篇一：非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力之认定
非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力之认定
【案情】2007年1月黄某与刘某组建了并未登记注册的某房地产开发公司进行房地产开发。2008年11月黄某与刘某未经有关机关依法批准的情况下，以开发高档住宅小区为为名，以银行同类贷款利率的8倍的高息回报为诱饵，向社会公众吸收存款，并约定在2012年6月一次偿还本金及支付利息。自2008年3月至2010年6月，共非法吸收公众存款2680.36万元人民币。由于未办理合法手续，高档住宅小区开发计划无法进行。2012年9月黄某与刘某因涉嫌非法吸收公众存款罪被检察机关起诉。案发后，经查黄某与刘某将部分资金用于还借款本息、偿还其他债务、购买车辆以及捐赠给慈禧机构。出借人李某、廖某等50人得知黄某与刘某被司法部门提起公诉后，便一纸诉状将黄某和刘某告上法院，要求两位被告按合同约定偿还本金和支付利息。
【分歧】
本案争议的焦点是，原告李某、廖某等50人与被告黄某、刘某之间的借贷合同是否有效。第一种意见认为，借款合同无效。理由是整个借贷活动从形式上看似乎合法，但被告黄某和刘某公开向不特定人群进行借贷，并承诺以高利息为回报的行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》相关规定，涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其目的是非法的。原被告之间的借贷行为违反了《合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”的强制性规定，借贷合同应为无效。第二种意见认为，借款合同有效。虽然被告的借贷行为违反了金融法律法律的相关规定，并涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但单个当事人在签订借贷合同时，是基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，而且被告的非法吸收公众存款的违法犯罪行为与单个借贷行为并不等价，从维护市场诚信和无过错的出借人的合法权益，应认定借款合同有效。第三种意见认为，借贷合同部分有效。虽然被告的借贷行为已经涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪，但原、被告之间的借贷行为均系双方真实意思表示，至于被告否涉及犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，司法部门是否提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷，也不影响合同效力。但借贷合同约定的利率超过法律规定的最高限度，超出部分的利率不予保护。
【分析】
本案中，笔者同意第三种意见，理由是：一、借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借款是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。我国《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察以下几个方面：一是意思表示是否真实；二是行为人是否具有相应的民事行为能力；三是是否违反法律或社会公共利益。本案中双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然本案中的两被告因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。例如在2011年最高人民法院公报第11期刊登《吴国军诉陈晓富、王克祥记德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》案例认为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同及相应的担保合同的效力，如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则对民间借贷纠纷案件无须中止审理。债务人虽然构成犯罪，但不影响民事法律关系的效力，不存在合同法中规定的合同无效的情形，非法吸收公众存款罪是一个由量变到质变的过程，是否构成犯罪是以借款人向数个不特定的人借款，与单个的民间借贷关系并不等价，犯罪行为与合同行为并不重合，民间借贷合同并不必然损害国家和社会公共利益，导致合同无效。
对于借贷合同约定的高额利息，由于违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”的规定，超出此限度的利息不予保护。
二、认定借贷合同有效有利于保护借款人的合法权益和维护市场诚信。当前，民间借贷这种简捷灵活的融资方式极大地方便了人们日常的经济往来，也在一定程度上缓解了当前中小民营企业的融资难的难题，对助推中小民营企业的发展起到了积极促进作用，也促进了经济的发展。在市场经济条件下，正常的民间资本流动，其本身是无可非议的，我们不能因借款人在事后吸收了大量的公众存款涉嫌刑事犯罪来否定借贷人先前单个的合法借贷行为。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 “关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》
第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”及最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》“要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果”之精神,认定本案的借贷行为有效，既符合诚信、公平原则，也有利于维护了债权人的合法权益。如果不加以区分就以借贷人的行为违法而轻易否定合同的效力，不仅会打击民间资本的正常流动，加剧中小民营企业的融资难度，而且还会进一步恶化市场诚信，造成诚信危机，影响市场经济的发展。
近年来，涉嫌非法吸收公众存款罪的借贷活动崩盘现象有不断上升的趋势，对于借款人先前的借贷行为效力的认定是当前民商审判中的一个难点问题，此类案件能否得到妥善审理不仅仅是关乎单个债权人利益，更关乎整个社会的和谐安定。因此，在审理此类民事案件时要结合具体情况，认真分析，慎重认定合同的效力，实现法律效果和社会效果的统一。
篇二：论非法集资犯罪民间借贷合同担保合同效力
论非法集资犯罪中民间借贷合同、担保合同效力
——兼议民间借贷司法解释第13条的理解
浙江越杰律师事务所 石其江律师
内容提要：非法集资犯罪中的民间借贷合同、担保合同效力不当然无效，应当根据合同法第52条的规定，独立判断。刑事规定不属于效力性强制性规定，以合法形式掩盖非法目的的“目的”是双方共同非法目的，借款人或者出借人单方涉嫌犯罪或者构成犯罪，不属于违反效力性强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的无效情形。
关键词：非法集资 民间借贷 效力 强制性规定
现阶段，民间借贷现象滥觞，其中不少涉嫌非法集资类犯罪，上世纪九十年代颁布的有关民间借贷方面的规定已无法合理有效调整该类纠纷。在此背景下，最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释，作了较为全面的规定，最大程度统一法律尺度，其中第13条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”这是民间借贷涉嫌或者构成犯罪时，如何认定民间借贷合同、担保合同效力的最新法律规定。这在我国还是第一次以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力如何认定作出的尝试性规定，因而具有划时代的意义。?如何正确认识和理解这法条，如何正确认定民间借贷合同效力，关系各类参与主体的利益，本文略作探讨。
一、非法集资犯罪中民间借贷合同及担保合同效力的主要观点
1、民间借贷合同和担保合同都无效
该观点支持者认为，非法集资犯罪的借贷行为，借款人在借款时主观上具有非法占有借款等故意，他的意思表示是不真实的，借款人只是借助民间借贷的合法外衣来实施犯罪目的，以合法形式掩盖非法目的合同无效。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理中当然应认定无效。根据《担保法》第5条第
1款的规定，因为担保合同是主合同的从合同，主合同民间借贷合同无效，担保合同也无效。2013年浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第十条规定：审理民间借贷纠纷案件时，如果相关刑事判决已经生效，且讼争借贷已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，为避免刑事、民事判决矛盾冲突，原则上应认定借贷合同无效。根据担保法的精神，涉及非法集资类犯罪的借贷合同无效的，担保合同一般应认定为无效。作为省一级司法机关，出于尽量统一司法结果的角度考虑，在实务中采用了民间借贷合同和担保合同都无效的观点和做法。
2、民间借贷合同和担保合同都有效
持该观点者认为在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效。这是最高院杜万华担任课题调研组组长在《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中提出的观点。在借款合同有效的前提下，担保合同若不存在其他无效情形，则当然有效。
3、有条件的认定民间借贷合同的效力，即当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效，需审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定来做出认定。
最高人民法院民一庭庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话(2013年4月12日)，张勇健庭长认为需慎重考虑各方利益，当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效。张勇健庭长认为，对涉及刑事犯罪时相应民事借款合同效力如何认定问题，据我们调研了解，实践中很多同志主张，涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效，张勇健庭长觉得这个问题值得进一步研究。判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。尤其是有担保的时候，情况就更加复杂，在出借人并未涉嫌犯罪的情况下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，对于这样一个借款合同的效力如何认定?如果轻率地认定主合同无效，就会导致担保合同相应无效，出借人就不能向担保人主张担保债权，这就极大地损害了出借人的权益。所以在认定合同效力时，一定要注意平衡各方利益，进行综合判断。实务中典型的判例有：A、最
高人民法院（2013）民二终字第136号“某银行与某运输公司等借款合同纠纷案”（详见“中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行与大连利丰海运集团有限公司、通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书”），认为借款人骗取贷款构成犯罪，从本案借贷法律关系成立及其履行看，无证据证明债权人银行参与骗贷等不法行为，银行属被欺诈一方，依《合同法》
第54条规定，对借款合同享有撤销权，但其并未主张撤销，故案涉借款合同及保证合同均应有效。B、 浙江湖州中院2010年8月2日判决“吴某与陈某等借贷、担保合同纠纷案”?，认为本案当事人涉嫌非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应为有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。同时合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，即应确认合同有效。
二、产生不同观点和分歧的真正原因
前述几种观点的分歧，导致实务中常出现同类案件不同判决结
三、如何正确理解效力性强制性规定
强制性规定（规范）区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定，合同无效，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力；违反管理性强制性规定，合同未必无效。2009年《最高
人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内，明确了管理性强制性规定不影响合同效力，已有法可依。如何正确区别效力性强制性规定和管理性强制性规定，是解决问题的关键。从国内关于这方面的研究来看，并不成熟，从笔者掌握的资料来看，较为典型的标准有：1、王利明教授的三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。2、最高人民法院提出了应当采取肯定性和否定性的正反两个标准的司法意见。在肯定性识别上，应区分以下两个层次判断。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如是，则该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上，应从以下两个方面考虑。第一，从立法目的判断，如强制性规定的目的是实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认定不属于效力性强制性规定。第二，从调整对象判断，一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。?不难看出，区分效力性强制规定和管理性强制规定不是件容易的事情，无法靠单一标准做明确区别。在做判断时应当综合考虑以下因素：1、是否法律法规明确规定违反就合同无效；2、立法目的是否为了直接保护国家利益或社会公共利益，违反就侵害了国家利益或社会公共利益；3、调整对象是行为本身还是主体资格、手段方式、时间、场所等其他方面；
4、辨识效力性规定还应当综合把握公共利益与交易安全、信赖利益等利益关系的平衡。合同法鼓励交易、创造财富的精神，诚实信用、公序良俗的原则，都应当予以充分考量。④
基于以上理解，我们来进一步分析刑事规定是否属于效力性强制规定。首先，刑事规定是否属于效力性强制规定这命题本身是否成立？刑事和民事是两个独立的法律体系，有着完全不同的法律规范，两者之间没有必然联系，可能有交叉，
但不可替代，原则上应当各自独立判定。如果行为人涉嫌犯罪，在法律责任方面，其依法承担刑事责任的同时还得另行承担赔偿损失等民事责任，我国刑事诉讼法
第77条明确规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；在法律适用方面，根据刑事法律规定追究刑事责任，根据民事法律规定追究民事责任，我国刑事诉讼法第163条明确规定人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。非法集资犯罪中各方参与主体的民事责任，应当根据民事法律规定来确定，民间借贷合同、担保合同的效力，应当根据合同法关于合同效力的规定来评判，不应当然的适用关于非法集资犯罪的相关刑事条文作为判定合同效力的依据；其次，刑法没有具体规定实施了刑法规定的犯罪行为，相应的合同无效；第三，非法集资犯罪，如集资诈骗，侵犯的是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度，法律设置该罪名，其中一个目的是维护国家正常金融管理秩序，从这个角度来说，跟国家利益相关。但我们同时应当清醒看到，保护公私财产所有权也是重要任务之一，诈骗行为本质是一种单方的虚假行为，出借人是有意建立真正的借贷关系的，是真实的，从我国法律构建来看，该情形更符合受害方有权行使撤销权的法律规定，即把合同效力决定权赋予受害方，让受害方自己决定如何保护自己的财产，而不是由国家直接否定借贷合同的效力。如此理解和安排是否有损害国家利益保全公私财产权利之嫌？我们认为答案是否定的，这里的国家利益是一种金融秩序，完全可以从刑事制裁层面得到解决和保护，根本没有同时牺牲出借人合同权利的必要。我们可以这样理解，诈骗行为是一种严重的欺诈行为，是一种单方的意思表示，该行为一旦构成犯罪，行为人应当承担刑事责任，其不等同于合同行为，后者是一种双方行为，其效力应当根据合同效力规则判断。
因此，我们认为，刑事规定是否属于效力性强制性规定的提法本身就是一种错误，至少对于合同效力判断而言，这种提法是不成立的，若一定硬要往这方面套，则我们认为刑事规定属于强制性规定，但不属于合同效力性强制性规定。刑事法律规定调整和制裁的是一个个单独的犯罪行为，合同行为是双方行为，一方行为的性质不当然否定双方行为的效力，这是两个相互独立的问题。
四、正确理解以合法形式掩盖非法目的及其排除适用
篇三：主债务人构成非法吸收公众存款罪
主债务人构成非法吸收公众存款罪，借贷合
同应认定为有效
一、主债务人构成非法吸收公众存款罪，借贷合同认定无效于法无据。
无论从我国刑事法律规定还是民事法律规定看，没有任何一条法律条文明确规定，主债务人构成非法吸收公众存款罪后，应当认定借贷合同为无效合同。
二、根据法理及法律原则，主债务人构成非法吸收公众存款罪，不影响借贷合同继续有效。
根据《刑法》及《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》之规定，非法吸收公众存款即为：未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。因此，非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，从量变到质变，而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事行为事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。当事人在订立民间借贷合同时，可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，同时，向不特定多数人举债的行为最终构成犯罪并不必然损害国家利益或社会公共利益。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的
行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。从债权人的利益保护角度来看，债权人当初的真实意思明确为借款，并有借条为书面凭证，单个的债务人与债权人发生民间借贷关系合法有效。如果该先发生行为因债务人之后与他人发生其他行为而被认定为非法行为，导致所有的相关民事行为都被认定为无效，使他们失去通过民事诉讼救济途径维护合法利益的手段，那么对每一个与此案相关的善意债权人都是显失公平的。
三、主债务人构成非法吸收公众存款罪，认定借贷合同无效，从而认定担保合同无效，违反担保法法律原则和法律意义。
首先，借贷合同有效的情况下，借款担保合同本身不存在瑕疵，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。在现实生活中，涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借
贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。尽管《担保法》同时规定了“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错，各自承担相应的民事责任”，但在司法实践中，债权人很难就担保人存在过错进行举证。因此，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效事实上会使大量担保人免予承担保证责任，债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。
其次，债务人在向债权人借款时，债权人根本无法得知债务人在向债权人借款之前曾向多少不特定的人借款，也无法预料和干预债务人以后将和多少人借款。因此，债权人要求债务人提供担保人，目的是为了降低风险，保障自己债权得以顺利实现。这也正是担保法及担保权设定的法律意义和法律价值。如果，因为主债务人自身过错导致借贷合同无效，从而认定担保合同也无效，这与担保的法律意义是相抵触的。