篇一：我国资产证券化的法理分析
我国资产证券化的法理分
析
内容摘要资产证券化是一种经济现象更是一种法律过程本文主要分析资产证券化的主要内容及其法律本质并分析了我国资产证券化的法律问题且提出了相应的立法建议以期为我国资产证券化的法律制度完善提供借鉴
关键词资产证券化法律制度立法
资产证券化是近年来国际金融领域最重要、发展最为迅速的金融创新事实上资产证券化不仅是一种经济现象更是一个法律过程纵观证券化的兴起和发展各国无不依托于有利的法律制度但是资产证券化纯粹市场经济行为的本色使得各国在对它的法律调整上不约而同地呈现出了许多共性本文的目的就在于通过对资产证券化关键机制的分析考察我国进行资产证券化的法制状况从而探讨我国资产证券化的法律思路
资产证券化的主要内容
产生拟证券化资产的法律关系该法律关系是发起人与债务人之间的债权关系由于发起人作为债权人对债务人享有受法律保障的收取应收款的权利这使得发起人可以将这些应收款加以汇集得以组成资产池出售给SPV作为发行ABS的担保资产
转让拟证券化资产而产生的法律关系通过发起人与SPV签订应收款出售协议SPV受让原始权益人（发起人）的资产（债权）从而使之与发起人的破产风险相隔离并获得要求原始债务人直接向其偿付债务的权利不良资产证券化要求该交易应该符合所在国的法律达到法律上的“真实销售”要避免法院将其定性为担保性融资或其他不利于资产证券化的转让形式至于SPV应向原始权益人（发起人）支付的资产受让款项通常要在SPV收到了投资者认缴的购买资产化证券的款项之后再向原始权益人（发起人）支付
SPV运营过程中产生的法律关系SPV在运营过程中产生了许多的法律关系SPV与股份受托人签订公益信托协议二者之间产生的公益信托法律关系；SPV与公司服务提供人签订的公司服务协议所产生的服务关系
资产管理与运营过程中的法律关系SPV与应收款管理服务人签订资产管理服务协议由资产管理服务人代SPV管理资产包括收取应收款产生的现金流并将其存入专门的银行帐户同时定期向SPV提供报告说明收入与支出的资金来源、资金余额、违约状况、费用扣减等管理信息二者之间的法律关系一般是委托代理关系
信用增级过程所产生的法律关系SPV与信用增级机构签订信用增级合同或者偿付协议通过此协议明确增级提供人的信用等级、所提供的信用增级方式、幅度、偿付条件以及信用增级提供人可以获得的信用增级费用信用增级所产生的法律关系一般来说是SPV与为其发行证券所提供担保的第三方所产生的担保关系
SPV在发行证券所形成的权利义务关系SPV作为证券的发行人与证券商签订证券承销协议根据证券承销机构在承销过程中承担的责任和义务不同可以分为包销与代销在前
者包销人从发行人处购买下所有的证券后承担全部的销售风险；而后者代销人与发行人之间仅仅是委托代理关系约定时间内未售出的证券可以再退还给发行人同时在证券发行以后SPV与证券的投资者间也形成新的权利义务关系
资产证券化的法律本质
作为一项金融创新所具有的优越性证券化的资产在法学本质上是一项债权债是特定人与特定人之间的请求为特定行为的法律关系债权作为一种相对权、对人权性质决定了债权人只能向特定的债务人请求履行债务并独自承担着债务人不履行债务的风险
在资产证券化中需要通过资产证券化进行融资的人一般被称为发起人发起人是基础资产的权利人即债权人发起人为自身融资的目的启动了资产证券化的程序最终实现融资目的通常发起人可以是银行等金融机构也可以是其他符合条件的需要融资的法律实体一般来讲发起人要保证对应收款具
有合法的权利并保存有较完整的债权债务合同和较详细的合同履行状况的资料债务人是一种统称是指那些基于基础资产需要付费的人债务人可以是各种信用或者信贷关系的消费者也可以是某种买卖合同或者其他合同的付费方通常债务人的资信、经营状况或者付费的情况会决定支持证券化的基础资产的质量发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给特殊目的机构（作为发起人和投资人之间的中介并由之发行资产支撑证券的实体）由其通过一定的结构安排分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券销售给金融市场上的投资者
资产证券化的法律问题
SPV与其自身的破产风险相隔离由于资产支撑证券是由SPV来发行和偿付的SPV与其自身的破产风险相隔离直接保障着投资者的投资安全从经济上讲经过合理的计算SPV通过其购买的基础资产所产生的现金流足以支付其发行的资
篇二：131105企业资产证券化业务知识储备(方德)
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资产证券化业务知识储备
一、资产证券化业务简介
资产证券化，指证券公司发起设立专项资产管理计划（以下简称“专项计划”），以该专项计划向投资者推广发行资产支持证券，将所募集资金按照约定购买企业（以下简称“项目公司”或“原始权益人”）能够产生可预期稳定现金流的特定基础资产或资产组合（以下简称“基础资产”），并将该基础资产的收益分配给资产支持证券持有人。
传统的债务融资工具以项目公司为基础，对项目公司的整体资信要求较高，而资产证券化是以项目公司特定的基础资产为支持，即使项目的公司资信度不高，只要有良好的基础资产并能带来可预期稳定的现金流，就可以开展资产证券化业务，该产品也能满足要求稳定收益的投资者的投资需求。（资产证券化工具与传统债务融资工具的比较见附件一）
2004年4月，证监会启动了以证券公司专项资产管理计划为载体的企业资产证券化业务的研究论证，并于2005年8月开始了证券公司企业资产证券化业务的试
2013年7月26日，中国证监会召开新闻发布会表示，中国证监会下一步将会大力推动证券公司开展资产证券化业务，提升证券公司利用资产证券化手段盘活存量资产、服务实体经济的能力，支持小微企业发展，服务国家产业结构升级转型。截至7月，中国证监会共批准8家证券公司设立17个专项资产管理计划开展资产证券化业务，另有7个此类专项计划正在审核，中国证监会将进一步提高审核效率，加快审批进度。（已发行的资产证券化产品见附件二）
二、资产证券化业务操作流程（典型案例见附件三）
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我国目前资产证券化工具主要分为两大类，一类是信贷资产证券化，由人民银行和银监会主管，在银行间市场发行，基础资产为银行业金融机构的信贷资产；一类是企业资产证券化，由证监会主管，在交易所市场发行，基础资产为企业所拥有的收益权和债权资产。本知识储备仅针对第二类由证券公司主推的企业资产证券化。
（一）确定基础资产
所谓“基础资产”，是指符合法律法规，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流的可特定化的财产权利或者财产，可以是单项财产权利或者财产，也可以是多项财产权利或者财产构成的资产组合。2
目前，中国证监会主要鼓励五类基础资产证券化：
第一类：水电气资产，包括电厂及电网、自来水厂、污水处理厂、燃气公司等。
第二类：路桥收费和公共基础设施，包括高速公路、铁路机场、港口、大型公交公司等。
第三类：市政工程特别是正在回款期的BT项目，主要指由开发商垫资建设市政项目，建成后移交至政府，政府分期回款开开发商，开发商以对政府的应收回款做基础资产。
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基础资产应当具备以下条件：
（1）不得附带抵押、质押等担保负担或者其他权利限制。 （2）能在未来产生可预测的稳定的现金流。
（3）原始权益人对基础资产拥有真实、合法、完整的所有权。 （4）可合法转让。
（5）具有独立、真实、稳定的现金流量历史记录。
（6）基础资产为能够产生未来现金收益的合同权利的，有关合同应当真实、合法，未来收益金额能够基本确定。
第四类：商业物业的租赁。
第五类：企业大型设备租赁、具有大额应收账款的企业、金融资产租赁等。 （二）对基础资产进行尽职调查并设计交易结构和产品方案
由证券公司、律师事务所、评级机构、资产评估机构、会计师事务所等中介机构对项目公司基础资产进行尽职调查（各中介机构主要职责见附件四），设计交易结构和产品方案3，并初步完成交易合同文件，一般包括：《基础资产买卖协议》、《认购协议》、《担保合同》、《托管协议》、《监管协议》等。
（三）设立专项计划
证券公司以基础资产为支撑，发起设立“专项资产管理计划”。 （四）资产转让
由原始权益人直接将基础资产转让给专项计划。为实现风险隔离，以真销售的方式转让基础资产是目前资产证券化业务通常采用的转让方式，如果基础资产为债权的，须履行通知债务人的程序。
（五）信用增级
通过内部或者外部信用增级方式对专项计划进行信用增级以提升专项计划的信用等级。
内部信用增级方式主要包括：
（1）专项计划对资产支持证券进行优先级/次级分层，由次级资产支持证券为优先级资产支持证券提供信用支持。4
（2）现金流超额覆盖，即在专项计划存续期间，基础资产产生的现金流超额覆盖资产支持证券的预期本息支出。
（3）原始权益人出具补足的承诺函。5 外部信用增级方式主要为第三方提供担保。 （六）审批
根据《证券公司资产证券化业务管理规定》6，证券公司通过设立专项计划发行资产支持证券，应当向中国证监会提出申请并获得批准（证券公司设立专
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产品方案指根据不同的风险、收益、期限和分配顺序，将资产支持证券进一步分为优先级资产支持证券和次级资产支持证券。 4
次级资产支持证券由原始权益人进行认购，优先级资产支持证券由投资人进行认购。一般只有当优先级资产支持证券的收益得到足额支付之后，而且在计划到期时，次级资产支持证券才有权享有剩余收益。 5
在任意一个初始核算日，如果基础资产对应的现金流收入低于约定的最低现金流收入，则由原始权益人补足。
项计划发行资产支持证券需提交的文件见附件四）。中国证监会应当自受理证券公司申请之日起2个月内，对申请作出批准或者不予批准的书面决定。
（七）推广发行
专项计划以基础资产为支持，由专项计划的管理人发行资产支持证券，向投资者募集资金。
资产支持证券的投资者应当为合格投资者，主要包括财务公司、大型企业集团、证券投资基金、信托公司、保险公司等，合计不得超过二百人。资产支持证券是投资者享有专项计划权益的证明，可以依法继承、交易或转让。
目前，深圳证券交易所已经就证券公司申请资产支持证券在深交所挂牌出具了《深圳证券交易所资产证券化业务指引》（2013年4月），对去深交所挂牌的资产支持证券的流程和要求进行了细化指引，上海证券交易所虽然至今未发布相关指引，但一直积极推进此业务，并于2013年3月发布了《关于为资产支持证券提供转让服务的通知》。
（八）专项计划设立
当投资者的认购资金达到约定规模后，计划管理人应当聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所对推广专户中的认购资金进行验资并出具验资报告。如验资报告表明认购资金已达到目标发售规模，则由计划管理人出具专项计划成立公告，至此，专项计划设立成功。
专项计划设立成功后，计划管理人应当指令托管银行将认购资金从推广专户划拨至专项计划账户，作为基础资产的转让对价支付给原始权益人。
三、资产证券化业务相关费用
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《证券公司资产证券化业务管理规定》第七条 证券公司通过设立专项计划发行资产支持证券，应当向中国证监会提出申请并获得批准。
中国证监会应当自受理申请之日起2个月内，对上述申请作出批准或不予批准的书面决定。
JIANGSUFUND LAW FIRM
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篇三：住房抵押贷款证券化的法律问题研究
内容提要
住房抵押贷款证券化是资产证券化中最基础最具有典型意义的一种，在西方发达国家已取得显著的成就，在我国也已纳入了实施日程。
本文探讨了住房抵押贷款证券化在我国实施的相关法律问题，为住房抵押贷款证券化在我国的创设进行了一些法律方面的探索，试图为这一金融行为投入一个法律人应有的关注和解释。 文章首先解释了资产证券化和住房抵押贷款证券化的一些相关背景和基本概念，第二部分介绍了西方各国和我国台湾省在开展证券化业务中的法律规范和监管
第一章. 引言
第一节 问题的引出
住房抵押贷款证券化(mortgage backed securitization, mbs),是指商业银行等金融机构将其持有的住房抵押贷款债权转让给一家特别的专业机构(证券化机构)，该机构以其收购的住房抵押贷款为基础而在资本市场上发行证券(主要是住房抵押贷款债券)的行为。 住房抵押贷款证券化是资产证券化的最主要也是最基本的形式。
资产证券化(asset-backed securitization ,abs)是衍生证券技术和金融工程技术相结合的产物，它于70年代在美国开始兴起，日后逐步发展到全球，90年代更是呈现出迅猛发展的态势。作为近几十年来国际金融领域最重要的金融创新 之一，资产证券化以其精巧的构思和独特的功能，成为金融创新浪潮中的一颗璀璨明珠。尽管资产证券化有许多不同的形式和类型，国内外对其并没有统一的定义，但一般认为，它是指将缺乏流动性但能够产生可预见的稳定现金流的资产，通过一定的结构安排，对资产中风险和收益要素进行分离与重组，进而转化成为在金融市场上可以出售和流通的证券的过程 。我国正处于经济转轨时期，引进证券化融资工具对发展我国住房抵押贷款和长期消费信贷市场、处置银行不良资产等具有重要意义。尽管资产证券化在美国等发达国家已经比较成熟，对我国而言却还是一项新生事物。我国现行法律制度的滞后性将不可避免地对这一优越的融资模式产生阻碍。资产证券化是一种金融创新，它的运作涉及到证券、担保、非银行金融业务等诸多方面，运作过程极其复杂，如果没有良好的法律制度来调整相关当事人之间盘根错节的法律关系，保障各个环节的良性运转，就有可能导致金融风险失控，引发更大的经济危机。为此，借鉴发达国家在资产证券化立法方面的经验，研究我国推行资产证券化可能面临的法律问题，进而寻求解决问题的途径，是迫在眉睫的一项任务。
资产证券化既是对原有法律制度束缚的突破,但它创立的同时也呼唤着新的法律制度的规范调整，资产证券化与法律制度的关系颇值得玩味。从某种程度上讲，资产证券化是证券化当事人为了实现利益最大化的目标，寻找法律上的空隙进行金融创新的结果，它形成了对原有法律制度的突破；反过来，资产证券化的出现又是对现有法律制度的一个挑战，它产生了对新的法律制度的需求，并由此推动了法律制度的供给和演变。法律制度的束缚促进了资产证券化的产生，但法律制度的影响并不仅限于此，法律制度还在资产证券化的过程中起着重要的规范和保障作用，证券化交易的流程需要法律的支持和规范，法律制度影响证券化的成本和效率，这点突出表现于税法的影响上，如果证券化各个环节涉及的税种过多，税率过高，证券化的成本就会加大；过高的税收可能还会导致证券化不能实施；履行证券化交易合同和规范证券化交易当事人的权利义务也需要法律的调整(证券资产的法律形式是合同权利，证券化过程本身也是由若干合同组成的复杂过程 )。
综上所述，资产证券化的发展过程，同时就是它与法律制度相互作用、相互磨合的过程。法律制度的约束促进了证券化的产生，法律制度的规范和保障又推动了证券化的发展。从本质而言，经济的发展是法律制度变迁的决定力量，资产证券化的产生和发展导致了法律制度的调整和演变，法律的调整反过来又进一步规范和促进了资产证券化的成长。简而言之，资产证券化这一金融创新进程是在经济动力与法律制度的互动和磨合中实现的。
第二节 抵押贷款、住房抵押贷款证券化的基本概念及社会职能
一.住房抵押贷款简述
抵押贷款是现代商业银行运用较广的一种贷款方式，指借款人以自己或第三人的财产作抵押而从银行取得的贷款，当借款人不能按期归还贷款时，银行有权处置其抵押财产，并优先受偿，从而保证贷款的收回。抵押贷款包括财产抵押和质权抵押两种。我国商业银行法规定从商业银行贷款必须有抵押.住房抵押贷款是抵押贷款的一种重要形式，?中华人民共和国城市房地产管理法?第46条指出:房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。当债务人不履行债务时，抵押人有权处理抵押物从而优先受偿。住房抵押贷款就是购房人和商业银行之间的贷款和房地产抵押相结合的一种商业行为，它的表现形式就是住房抵押贷款合同。
在我国，为了签订住房抵押贷款合同，借款人还被要求满足下列条件：如果贷款本金相对于住宅价值的比率过高，借款人需要购买抵押保险；借款人还必须购买灾害险，以确保住宅的价值；为防止在产权核查过程中其他抵押权被遗漏的风险，借款人还要购买产权保险。 住房抵押贷款是住房抵押贷款证券的母体，是创立住房抵押贷款证券市场的源头。住房抵押贷款是各种信用控制的源头，其信用控制水平在很多程度上决定了住房抵押贷款证券的信用度。住房抵押贷款与住房抵押贷款证券之间，是一种债务负担的担保关系，意思是指：债券的本金及利息仅来源于个人住房贷款，抵押贷款的违约风险、提前还款风险、利率风险等由借款人承担。
我国住房抵押贷款的种类较多，目前，商业银行主要提供以下几种住房抵押贷款：(1)住房公积金贷款，该贷款是针对已经参加交纳住房公积金的个人而发放的贷款，该种贷款利率优厚。
(2)个人住房组合贷款，该贷款也是针对已经参加交纳住房公积金的个人而发放的贷款，与住房公积金贷款区别在于它是住房公积金贷款于商业性住房抵押贷款的组合，因为住房公积金贷款有上限。(3)个人住房担保贷款，未交纳住房公积金的个人在申请银行贷款时，如果住宅开发商与银行有贷款协议，那么购房者可以申请这种贷款，即一般所谓的按揭贷款。(4)住房储蓄贷款，该种贷款要求购房者在银行需有一定数额的存款，购房者可以得到相当于存款额2倍或5倍的贷款。(5)存单抵押贷款，但该种贷款有最高限制，一般不得超过10万元。(6)房产抵押贷款，该种贷款需要购房者以现有住房作为抵押。(7)机构担保贷款，即由购房者的单位予以保证方能得到的贷款。这些贷款品种主要还是根据保证形式来划分的，而根据期限、
利率、偿还方式来划分的贷款品种还不多，一定程度上影响了居民对住房抵押贷款的需求。
二.住房抵押贷款证券
20世纪70年代兴起的资产证券化被称为是近30年来世界金融领域最重大和发展最迅速的金融创新和金融工具。它通过向市场发行资产支持 证券(asset—banked securities，简称abs)，将贷款资产进行处理与交易，最终实现融资，使证券经济从投资领域扩展到消费领域，使商业银行业务与投资银行业务相互融合。证券化成了世界现代经济生活中的普遍现象，它对现代经济产生了巨大影响。
住房抵押贷款证券(mortgage backed securities, mbs)是由发起人（一般为商业银行）、特殊目的组织（spv） 、信用增级机构、债券评级 机构、承销机构、投资人等主体，通过一系列的法律文书构成的一个严谨有效的交易结构，旨在将抵押贷款转化为可上市流通的抵押证券，以及将抵押贷款的各类风险转移、分散；并通过这一交易结构，将各主体的风险控制在一个可接受的范围内。然而，此交易结构能否顺利运作，关键在于抵押贷款的未来现金收入流和抵押贷款证券的现金支出流相匹配。因此，在证券化过程中必须分析影响整个过程“源”的证券价格的诸多因素，并对现金流作出合理预期。另外，证券化的原有风险虽通过交易结构被控制、弱化，但同时也产生了另一种新的风险即“证券化的风险”。这些风险一部分来自原始资产的质量和证券化的结构,还有一部分来自于对证券化产品投资
的风险,主要有早偿风险和利率风险、商业银行的道德风险(指商业银行在明知抵押贷款会被转让的情况下可能会对借款人的资信审查疏忽的风险)。这些风险的法律上的控制和防范会在本文的第五章述及。
三.资产证券化的分类简述
资产证券化使得储蓄与借款者通过金融市场得以部分或全部匹配。通俗地讲，就是把缺乏流动性但具有预期未来稳定现金流的资产汇集起来，形成一个资产池，通过结构性重组，将其转变为可以在金融市场上出售和流通的证券，据以融资。证券化的实质是融资者将证券化的金融资产的未来现金流收益和风险通过一系列的操作转让给投资者，而金融资产的所有权可以转让，也可以不转让。从这个一般定义出发，资产证券化可进一步分为两大类 ： 第一类资产证券化是指通过在金融市场上发行证券来举债。运用这种方法，一个借款人可以向市场上的投资者直接借款而不再需要向银行申请贷款或透支，这种资产证券化可称为“一级证券化”。在证券化过程的初始阶段，资产证券化主要是指在资本市场和货币市场的直接融资过程，其所使用的金融工具包括商业票据、企业债券和股票，这种资产证券化属于一级证券化,是实物资产的证券化。
第二类资产证券化是指将已经存在的信贷资产集中起来，并重新分割为证券转卖给市场上的投资者，从而使此项资产在原持有者的资产负债上消失。这种形式的证券化可称为“二级证券化”，是金融资产的证券化。进一步讲，就是将已经存在的贷款或应收帐款转化为可流动转让工具的过程。例如，将批量贷款进行证券化销售，或者将小额、非市场化且信用质量相异的资产进行结构性重组，汇集组合成资产池，重新包装为新的流动性债务证券。