篇一：民法名词解释
民法：调整平等主体的自然人、法人、其他组织之前的财产关系和人身关系的法律关系的总称。
财产关系：是基于财产而形成的社会关系。我国民法所调整的平等主体间的财产关系以财产的所有和交换为内容，即财产所有关系和财产流转关系。 财产：通常说的财产是指土地、房屋、物资等物质财富和金钱的总称。
人身关系：与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。包括人格关系和身份关系两类。
商法：是调整商事关系的法律规范的总称。
民法的渊源：是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。
民法的基本原则：是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是贯穿于民事法律规范整体的基本准则，是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映，是民法本质和特征的集中体现，
平等原则：是民法调整的社会关系的性质决定的，体现在民事主体权利平等，民事主体地位平等，民事权益平等的受法律保护。
自愿原则：是指民事主体根据自己的意愿，自主的行使民事权利，参与民事法律关系，国家对民事关系不过多干预。自愿原则是民法的核心原则，
私法自治原则：又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的原则。
诚实信用原则：要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信、做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待，给对方提供必要的信息。民法上的诚实信用原则事是最低限度的道德要求在法律上的体现。
禁止权力滥用原则：是民事主体行使民事权利的界限。
公序良俗原则：是公共秩序和善良风俗的合称，包括两层含义：一是从国家角度定义公共秩序，二是从社会的角度，定义善良风俗。指一切民事活动都应该遵循公共秩序和善良风俗。
民事法律关系：广义：民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系。狭义：以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系，是民事法律调整的平等主体之间的人身关系和财产关系在法律上的体现。构成要素为民事法律关系的客体、民事法律关系的主体和民事法律关系的内容。
民事主体：参加民事法律关系，享有民事权利、负有民事义务和承担民事责任的人。包括自然人、法人、其他组织和国家。
(本文来自：wwW.xIAocAofaNwEn.com 小 草范 文 网:禁治产人的含义)民事客体：是民事权利和民事义务所由发生的事物。
民事权利： 民事主体实现其特定利益的法律手段。通常是宪法和民法确认的权利，受国家强制力保障。
财产权：以财产利益为内容的权利，包括物权、知识产权和债权等。
人身权：是以人身利益为内容的权利，分为人格权和身份权。人格权包括生命权、姓名权和名誉权等。身份权有配偶权、亲属权等。
支配权：权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。物权是典型的支配权，著作权、专利权和商标权也是支配权。
请求权：权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。属于请求权的有，追认权、选择权、撤销权，抵销权，解除权以及继承权的抛弃权等。
形成权：权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。 抗辩权：对抗他人行使权利的权利。分为永久性抗辩和延期型抗辩。
绝对权：无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。包括物权，人格权、知识产权等。
相对权：必须通过义务人实施一定行为才能实现，只能对抗特定人的权利。例如债权。
主权利：相互关联的两个民事权利中，能够独立存在的权利。
从权利：不能够独立存在而从属于主权利的权利。
专属权：专属于某特定民事主体的权利。例如人格权，身份权。
非专属权：不属于某特定民事主体的权利。财产权通常为非专属权。 既得权：权利人已经取得而可以实现的权利。
期待权：将来可能取得的权利。
原权：原有民事法律关系中存在的权利
救济权：指原权受到侵害或者有受到侵害的现实危险发生时，目的在于救济被侵害的原权。权利人请求责任人承担民事责任的权利都属于救济权。
民事权利的保护：民事主体享有的民事权利受到他人侵害时，需要通过法律手段予以保护。民事权利的保护方法分为国家保护和自我保护两种。
民事权利的国家保护：又称公力救济，指民事权利受到侵害时，有国家机关通过法定程序予以保护。民事诉讼
民事权利的自我保护：又称私力救济，指民事权利受到侵害时，权利人在法律规定的限度内，自己采取必要的保护措施保护其权利。
自卫行为：当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取的必要措施，以防止损害的发生或者扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。 正当防卫：是指为了保护本人或者他人的民事权益或者公共利益，对于现实的不法侵害采取的防卫措施。
紧急避险：是指为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的为危险所为的行为
自助行为：是指权利人为保护自己的利益，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束的行为。
民事义务：法律规定或者当事人依法规定，义务人为一定的作为或者不作为，以满足权利人利益的法律约束手段。
法定义务：民法规定民事主体应负的义务。
约定义务：由当事人协商约定的义务，约定的义务不得违反法律规定。
作为义务：义务人应当做出一定积极行为的义务，包括给付财物、完成工作、提供劳务等。
不作为义务：义务人应为消极行为或者容忍他人的行为，又称消极义务。例如不侵害他人的物权，知识产权的义务等。
民事法律事实：指能够引起民事法律关系的产生，变更或者消灭的客观现象。 民事法律事实结合：引起法律关系的产生、变更或者消灭的两个以上的民事法律事实的总和，称为民事法律事实构成，或者民事法律事实结合。可分为行为和事件。
行为：是指人有意识的活动。以是否合法为标准，行为可分为合法行为和违法行为，违法行为包括侵权行为和债务不履行行为；以是否以意思表达为要素为标准，行为可分为民事行为、准民事行为和事实行为。
事实行为：行为人没有产生一定民事法律后果的意思表示，根据法律规定发生一定民事法律后果关系的行为。
事件：某种客观现象的发生。例如人的出生，死亡，发生自然灾害、爆发战争等。 状态：某种客观现象的持续。物的继续占有、生死不明、时间的经过等 民事责任：民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。
财产责任：以一定财产为内容的责任，例如返还原物，赔偿损失，支付违约金等。 非财产责任：指不具有财产内容的责任，如消除影响、恢复名誉等。 违约责任:因违反合同义务而产生的责任。
侵权责任：因侵害他人的财产权益或者人身权益产生的责任。
无限责任：是指责任人以自己的全部财产承担责任。
有限责任：责任人以其部分财产承担责任。民事责任以无限责任为原则，法律有特别规定的，适用有限责任。
单独责任：一个民事主体独立承担的责任。
共同责任：两个以上的民事主体共同承担的责任。分为按份责任、连带责任和补充责任。
按份责任：指责任人一方主体为多数，各自按照一定份额承担责任。
连带责任：指责任人一方主体为多数，各个责任人对外不分份额，向权利人承担全部责任。（在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分）
补充责任：指在责任人的财产不足以承担其应付的责任时，由有关的人对不足部分予以补充的责任。
过错责任：指行为人有过错才承担责任，无过错不承担责任。
无过错责任：不问行为人有无过错，都应当承担责任。
公平责任：指当事人对造成损害都没有过错，又不能根据无过错原则由加害人承担赔偿责任，但是如果不分担受害人的损失不公平的情况下，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
自然人：基于自然规律出生而享有法律人格的人。
自然人的民事权利能力：指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 自然人的民事行为能力：指自然人能以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是以意思能力为基础的。
意思能力：自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。
责任能力：又称不法行为能力，民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。，民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。通常讲的责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力一般是指承担财产责任的资格。 完全民事行为能力：又称有行为能力。《民法通则》第11条第1款规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。《民法通则》第11条第2款规定：16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源（能够以自己劳动收入维持当地群众一般生活水平）的，视为完全民事行为能力人。
限制民事行为能力：《民法通则》规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。
无民事行为能能力：《民法通则》第12条第2款规定：不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
监护：对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制民事行为能力人）的人身财产及其他合法利益进行监督和保护的一种民事法律制度。
监护人：履行监督和保护指责的人。
被监护人：被监护和保护的人。
亲权：父母基于其身份对未成年人以教养保护为目的之权利义务之集合。
法定监护：由法律直接规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人。 指定监护：没有法定监护人或遗嘱监护人时，由法院或者有权指定监护人的机关指定监护人。
遗嘱监护：是父母通过遗嘱的方式为未成年人指定监护人。
禁治产人：因心智丧失或者精神耗弱不能处理自己事务，经申请由法院宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力人。
准禁治产人:指因心神耗弱、聋哑盲、浪费人经申请宣告为限制民事行为能力人。但准禁止产人和禁止产人我国《民法通则》未规定。
自然人的住所：自然人生活和法律关系的中心地。住所以登记产生效力，主要具有民法上的意义。分为意定住所、法定住所、拟制住所。
意定住所：又称任意住所，是指基于当事人的意思而设立的住所。
法定住所:是指不依当事人的意思而设立，而由法律直接规定的住所。自然人以其户籍所在地的居住地为住所。
拟制住所：是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。
自然人的居所：自然人居住的处所，通常指自然人为特定目的暂时居住的处所，也可以是自然人经常居住的处所。
户籍：记载自然人姓名、出生、性别、籍贯、民族、结婚、离婚、住所等反映自然人基本情况的法律文件。在我国，户籍具有行政法上的意义。
宣告失踪：自然人离开自己的住所，下落不明达法定期限（2年），经利害关系人申请，由法院宣告（公告期为3个月）其为失踪人的法律制度。
宣告死亡：自然人下落不明达到法定期限（4年），经利害关系人（有顺序）申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。
法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。既可以是人的组合体，也可以是依特殊目的组织的财产。法人分为：企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
法人的独立财产：是指法人所有或者经营管理的全部财产。法人的财产独立于出资者的财产。独立的财产是法人的特征之一，也是法人成立的物质条件。 企业法人：是指以营业为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。
公司企业法人：是指依照公司法成立的有限责任公司和股份有限公司，其权力机构、执行机构和监督机构是彼此独立、相互制约的。
非公司企业法人：不是依照公司法成立的企业法人。如某工厂，其权力机构、执行机构是合一的。
机关法人：指因行使职权的需要(从事民事活动)而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。包括：权力机关法人（全国人大及地方各级人大）、行政机关法人（国务院及其职能机构）、司法机关法人（各级人民法院和各级人民检察院）和军事机关法人（团以上的具有独立编制的军事机关）。
事业单位法人：指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。
社会团体法人：是指自然人或者法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。基金会法人是特殊的社会团体法人，相当于外国立法例中的财团法人。
社团法人：是以社员为基础的人的集合体，也称为人的组合。公司、合作社、各
种学会和协会都是典型的社团法人。社团法人有自己的意思机关，故又称自律法人。社团法人可分为：营利法人、公益法人和中间法人（同乡会、校友会） 财团法人：是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。各种基金会、寺院、慈善机构等都是典型的财团法人。财团法人没有意思机构。而且只能是公益法人。
公法人：是指以社会公共利益为目的，由国家或者公共团体依公法所设立的行使或者分担国家权力或者政府职能的法人。
私法人：是指以私人利益为目的，由私人依私法而设立的法人。
本国法人：具有本国国籍的法人/在中国设立的法人。
外国法人：不具有本国国籍的法人/中国法人之外的法人。
法人的民事权利能力：是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事权利能力具有平等性。这种平等性体现在登记过的法人在民事法律关系中具有权利能力的平等性。但是法人的民事权利能力受限制。
法人的民事行为能力：是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。且法人的民事行为能力由法人机关或者代表人实现。法人的民事权利能力享有的时间与其民事权利能力享有的时间一致。法人的民事行为能力的范围和民事权利能力的范围一致。
法人机关：具体指法人的组织机构，组织机构是法人的必备条件之一。
法人的民事责任能力：是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或者资格。法人机关：是指根据法律、章程或者条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营活动或者业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。是形成、表示和实现法人意志的机构。是法人的领导或者代表机关。
独任机关：由单个的个人形成的法人机关称为独任机关。
合议制机关：由集体组成的法人机关称为合议制机关。
法人的机关不同于法人的组织机构，法人机关是法人组织机构的重要组成部分，仅指法人组织机构中的权力机关、执行机关与监督机关。
法人的权利机关：是法人自身意志的形成机关，有权决定法人的生产经营或者业务管理的重大问题，如股份有限公司的股东大会。
法人的执行机关：是法人权力机关的执行机关，有权执行法人章程条例或者设立命令所规定的事项以及法人权利机关所决定的事项，有权代表法人对外进行民事活动，其主要的负责人是法人的法定负责人。
法人的监督机关：是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关，如股份有限责任公司的监事会。其中法人机关，监督机关是法人的任意性机关，法人的权力机关一般不是常设机关。
法定代表人:是指依照法律或者法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。 法人分支机构：是根据法人的意志在法人总部之外依法设立的法人分部，其活动范围限于法人的活动范围。是法人的组成部分，分支机构的行为后果，最终由所属的法人承受。不具有民事主体资格。
法人的住所：是法人的法律关系的中心地。以它主要的办事机构所在地为住所。 法人的成立：是法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实。需要经过法定程序，即须经 设立和法人资格的取得 两个阶段。
自由设立主义：放任主义。即国家对法人的设立完全听凭当事人自由，不要求具备任何行使，不加以任何干涉和限制。
篇二：国际商法
第一章 导论
第一节 国际商法的概念和渊源
一、国际商法的概念
国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和
国际商法中的“国际”一词，含义：跨越国界
宪法、民法（物权法、债法（合同法）、侵权责任法、知识产权法、婚姻法、继承法）、刑法、经济法、行政法、劳动法、环保法、诉讼法（刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼）、国际公法、国际私法（冲突法）、国际经济法（国际商法）
民法与商法关系问题： 民商合一与民商分立
国内法与国际法
实体法与程序法
公法与私法
二、国际商法的渊源
1、国际条约
2、国际贸易惯例
3、国内立法
第二节 资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点
一、 大陆法系：法国、德国等西欧等
（一）基本特点
1、法典化、成文化
2、深受罗马法的影响，甚至直接继承罗马法的传统
（二）形成时间
十三世纪
(三) 形成历史
罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律。即从公元前六世纪罗马国家形成时期起，至公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安在位的一千年余中的法律的总称， 公元六世纪，优士丁尼先后编纂三部法律汇编：《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优士丁尼安法典》。后来私人又将优士丁尼编纂法典后颁布的敕令加以编纂，称为“新律”，公元十二世纪时被称为《国法大全》。
公元三世纪，罗马帝国分裂为东西两部分。公元476年，由于日耳曼民族的入侵，西罗马国灭亡。西欧大陆进入封建时代。但东罗马帝国在西罗马灭亡后，还维持了一段时间。
从八世纪末，西欧重新回到农耕状态，自给自足的自然经济占据统治地位，商业和交换关系很不发达，罗马法在欧洲失去了影响力。
十一、二世纪，十字军东征使得西欧城市和商业复兴，商业、贸易的发展要求建立统一的、普遍适用的法律，以代替日耳曼部族建立的分散的、地方性的法律。
十一世纪末，西欧兴起研究罗马法热潮。
封建时代，受罗马法影响最显著的国家是意大利、法国、德意志、西班牙等 在资本主义时代，受罗马法影响最显著的国家是1804年法国民法典和1900年德国民法典。
法国民法典主要受《法学阶梯》的影响；德国民法典主要受《学说汇纂》的影响
（四）大陆法系的结构、渊源、特点
1、结构：系统化、条理化、法典化、逻辑化
基本方法是运用几个大的法律范畴将各种法律规则分门别类予以归纳，在法学上，表现为各国都将全部法律分为公法与私法两大部分。在立法上，表现为各国都主张编纂法典，只不过在编制体例上不完全相同。
2、渊源
（1）法律
宪法：根本大法
法典：是指把有关同一类内容的各种法规和原则收集起来、加以系统化，汇编为一个单一的法律文件
条例：行政机关制订的成文法
（2）习惯
（3）判例
原则上不承认
（4）学理
不是法的渊源
（五）大陆法各国的法院组织
普通法院、专门法院（商事法院、亲属法院、劳动法院、行政法院）
各国法院分为三级：第一审法院、上诉法院、最高法院
二、英美法系（普通法系）：英国、美国等
（一）基本特点：
以判例法为主要渊源：普通法、衡平法 （二）形成时间：十三世纪
（三）形成历史
1、普通法
英美法来源于普通法
公元五世纪日耳曼部落入侵不列颠，建立起十几个王国。
公元1066年，诺曼底的威廉公爵征服了英国，建立中央集权的王朝，建立了全国性的、集中管理的国王法院。国王法院通过巡回法官到各地审理案件。国王法院所适用的法律很快成为普遍适用于整个国家的法律。国王法院逐步形成了一种全国普遍适用的法律——普通法。
普通法实际上表现在法官的判决中，以判例的形式出现，所以又称为“判例法”
2、衡平法 14世纪形成
原因：普通法诉讼实行“令状”。每一种令状都有固定的程序，都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用
当纠纷无适当的令状可资依凭时，国王命枢密大臣审理。枢密大臣审理案件时，可以不受普通法德约束，按照“公平与正义”的原则作出判决，这些判决形成了所谓的“衡平法”，十四世纪衡平法院成为独立的法院。直到1875年英国才取消普通法院与衡平法院的划分，建立统一的法院体系，普通法与衡平法都由同一法院适用，原则上衡平法优先于普通法。 3、罗马法与英美法系
英美法没有直接继承罗马法的传统，但是仍然收到一定的影响，这种影响主要是经由教会法、商法、衡平法而形成的
1、教会法：是由罗马天主教会实施的法律，其渊源主要是罗马法 2、商法：与欧洲其他国家基本上一致
3、衡平法：衡平法院的法官多由精通罗马法的僧侣担任。
（四）英美法的结构、渊源、特点
1、英国法
（1）英国法的结构及其特点
第一，不区分公法与私法，分为普通法与衡平法
两者都为判例法，区别： 救济方法不同
普通法：金钱赔偿、返还财产 衡平法：实际履行、禁令 诉讼程序不同
普通法院：实行陪审团制度、听取口头答辩、采取口头询问方式审理案件衡平法院：不设陪审团，采取书面诉讼程序 法院的组织系统不同 法律术语不同
第二，重视程序法
英国的实体法是通过各种诉讼程序形成的——救济先于权利
（2）英国的法院组织
（3）渊源
1）判例法
由高等法院（上诉法院、高级法院、上议院）的法官以判决的形式（判决理由部分）发展起来的法律规则
十九世纪的“先例约束力原则”
2）制订法
国会制订的法律；行政机关制订的条例
法律规则应当在高等法院判决的“判决理由”之内
3）习惯
（二）美国法
1、结构
联邦法与州法
凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。 联邦的法律高于各州的法律
联邦判例与州判例的关系
篇三：权利本质分析
权利本质分析[摘 要]权利是法学中最常使用的一个术语，权利一语是外国法律
名词的移译，在英语里称为Right，在德语里称为Recht.无论Right是或Recht均含有合理
的蕴涵，即正当而有所主张而言，并非“争权夺利”。权利是构成整个法律体系（特别是民商
法体系）的脊椎骨，支撑着整个法律大厦。但是蕴藏于权利上的价值以及其肩负的社会机能
未被完全认清，也未见学者对权利本质进行详细的论述，本文拟就对此作些抛砖引玉的尝试。
[关键词]权利本质 特定利益 法律上之力 生活资源 导言：对于我们学习法律的人来说，权
利[1]是一个使用频率最高的词。特别是在现代法制建设逐步展开的今天，从一般民众到学者，
再到社会媒体刮起一场“权利风暴”。例如，隐私权，商业秘密权已达到耳熟能详的地步。此
一方面足以反映出国人权利意识的兴起，另一方面也足以看到权利这个词在某种程度已达到
被滥用的地步。当我们在用到权利这个词的时候，显然已将它作为法学的一个最基本的概念，
理应早就熟悉此词的意思了。不过，虽然我们也曾认为自己是懂的，现在却感到困惑不安，
我们用的“权利”到底意指什么，我们今天对这个问题有了答案吗？没有。因此现在有必要
唤醒对这个问题的重新领悟。法学界的大多数学者一致认为权利一词，是外国法律名词的移
译，在德语里称为Recht，在法语称为droit，在拉丁语称为jus.它们的基本含义有二：一
为法，一为权利。[2]他们之所以用一个词来表达这两个概念，是由于他们认为法律的目的就
是规定和保护权利。从客观上看是法，而从主观上则为权利，两者合二为一。[3]当然除此以
外，他们同时还含有合理的意蕴，这是权利的伦理要求。故权利指正当而有所主张而言，并
非“争权夺利”。[4] 一、关于权利本质的不同学说。 （一）传统学说下的权利本质 权利不
仅是私法的核心概念，还是大陆法系国家民法体系构成的基石。因此，对权利本质的不同认
识势必会反映到私法的建构中，同时还会影响私法在社会生活中的适用。鉴于权利的重要性，
许多学者致力于权利本质的研究，并先后就此形成三种不同的传统学说，有意思说，利益说
以及法力说。 意思说，又称意思支配说：此说为德国学者萨维尼与温德夏特所创，他们认为
权利的本质是意思之支配，即权利为个人意思所能自由支配的范围，意思为权利之基础，无
意思即无权利。[5]法国大革命后，整个社会弥漫着个人主义及自由思想，因此导致法国民法
极其尊重个人，认为其意思所致，权利因随之发生变动，法国民法以债之行为变动物权，即
为具体的事证。借助意思所致，权利随同变动的思想，认为权利等于以意思支配事物，即权
利之所致，事物随意思而变动。[6] 利益说，又称利益保护说：此说为德国著名学者耶林
（Jhering 1818——1892）所创，该说认为权利的本质为法律所保护的利益，凡依法归属于
个人的利益，无论为精神的或物质的，即为权利。 法力说，又称法律实力说：此说以德国学
者梅克尔（Merkrl 1836——1896）为代表。该说认为权利的本质是可以享受特定利益的法律
上之力。依此说，权利总是由“特定利益”与“法律上之力”两要素构成。所谓“法律上之
力”是由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标地物。亦可以支配他人。
[7][!--empirenews.page--] （二）传统学说的比较分析 意思说认为权利的本质是意思的支
配，但依意思支配事物者，有适法与不适法二种情形，意思说下权利的本质包括二者，因此
意思说下权利含概过广，[8]而且意思说也无法解释无自由者为何可以成为权利主体，以及许
多情况下权利的变动是由人的行为以外的其它事实所引起等现象。例如，幼儿或禁治产人就
没有独立的自由意思，但他们却可以成为权利的承受主体；遗失物的拾得，埋藏物的发现以
及时效期间的届满等具体事件并没有任何人的意思，但它们都能引起权利的发生，变更以及
消灭。 利益说认为权利的本质是法律所承认并保护的利益。[9]此说明显避开意思说的缺点，
将法律所不保护的利益划出除外，观念虽有进步，但得之一隅失之他方。因为法律所保护的
利益，有权利及利益之分，法律所保护的利益并非完全可以权利视之。其不足之处，其无法
解释有些为法律所保护的利益还没有被类型化为权利的现象。例如，雇主为离职的会计出具
离职证明书时，隐瞒离职会计盗窃公款的事，致使新雇主造受财产不利益。新雇主可以信赖
利益受损而请求原雇主赔偿损害，却无法说原雇主到底侵犯了他的何种权利。 继它们之后学
者结合上述二项，去其糟粕取齐精华而创设法力说。他们认为权利的本质是享受特定利益的
法律上之力。易言之，权利包括特定利益的享有以及必要时以法律为后盾担保其实现。此为
现今的通说。 二、对法力说的质疑 虽然法力说认为权利是由“特定利益”与“法律上之力”
两要素构成被广泛接受为通说，但在法理层次仍然有欠妥当。笔者认为法力说也有其不足之
处，具体理由有二项。 其一，在现代社会生活中，特定利益与权利的关系基本上可类型化为
三种：一，有权利存在，但并未包含特定利益。例如，台湾地区民法典第79条规定：限制能
力人未得法定代理人同意，所订立的契约须经法定代理人的承认，始生效力。虽然此处法定
代理人享有是否追认限制行为能力人未得其同意而订立契约的追认权，但是限制行为能力人
才是契约的法律主体。故此种追认权对法定代理人来说就难谓有特定利益可言，即使勉强地
说有特定利益，那也只为该未成年人所享有，因为代理人行使追认权并不能给自己带来何种
利益，只能产生契约是否有效的法律后果。二，有特定利益存在并同时有法力加以保护，却
没有形成权利。例如，我国《合同法》42条第1款规定：假借订立合同，恶意进行磋商，由
此给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。例如，甲没有缔约的意思仍与乙进行缔约的
磋商，致使乙失去与其他人缔约的机会利益，乙虽然可依法请求甲赔偿损害，但难谓甲侵犯
了他的何种权利。此种视情形或可救济，而大量相对薄弱保护的生活资源，我们称之为法益。
三，有权利存在，且其既含有特定利益，又包含法力。此种情形就是法力说立说的依据。例
如，他们认为债权是请求特定人为特定给付的权利。其中“特定人为特定给付”是债权的特
定利益，而“请求”则为债权的法力。然而就算是在这种情形下，说特定利益是权利的构成
要素之一，也犯了一个逻辑错误。因为此时，特定利益只不过是预先存在的权利的结果。当
事人先拥有了权利，而后才说其享有某种特定利益，并非先有特定利益，而后才产生权利。
因此只能说权利是特定利益之一，而不能说特定利益是权利的构成要素之一。
[!--empirenews.page--] 由上述分析可知，有权利无特定利益，有特定利益无权利的情形都
是存在的，故谓特定利益是权利的构成要素之一实难令人折服，法力说对权利本质的解释也
不尽完美。 其二，自权利的产生，形成以及实现的整个过程来看，其不可缺少的一个前提价
值判断是个人是自身利益的最佳判断者，而权利的机能在于保障个人的自由范围，使其得自
主决定，组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则，俾能实现个人的自由，发展人
格以及维护人的尊严。[10]若将权利本质理解为享受特定利益的法律上之力，权利就很容易
被理解看作是为达目的可以不择手段的工具，因为权利所指的合理蕴涵以及正当而有所主张
完全没有在权利的本质中得到体现。其结果是贮藏在权利上的价值无法得到彰显，其所肩负
的机能也将打大折扣。权利不仅仅是工具，更是权利体系中的一个有机细胞，它有自己的目
的使命并为之而奋斗，是人类永恒追求的目的之一。 三、权利本质的重新认识 （一）权利
的社会根源 虽然从形式上看权利的根源是法律，是制度化后的“产品”，但更深层次的根源
是秩序化，合理化的社会生活的需求。[11]我们大家都生活在一个共同的社会里，这个社会
中的每一个成员都有其自身的利益需求，诸多不同的利益需求难免会发生冲突，若不对此冲
突加以调整解决，社会生活势必处于无序状态，为维持社会生活的和谐，就需要缓解或平息
这种社会冲突（历史经验告诉我们：若任由它们发展，社会冲突会节节攀升，最后只会造成
社会动荡的历史悲剧）。于是法律（包括习惯法）便应运而生。它在一定条件下认为是合理的、
正当的，就赋予个人某种力量，此即为权利。 （二）权利的伦理根源 权利根源的社会生活
需求必须是正当，合理的，这是权利形成的必然要求，否则权利蕴藏的价值将从自身剥离，
从而成为一十足的暴政“工具”，其所肩负的功能也将无法得到完全发挥。真正的处于常态的
法律，本质上应是外化的民意，它以正义合理的理念作为基石，而以强力作为后盾。从这个
角度来看，权利为正义的使者。因权利的作用也就在于将合理的，正当的理念洒落人间，从
而以和平的方式获得人间正义。[12]权利的这种伦理基础一方面可以避免为达目的而不择手
段，同时亦可防止权利从其最终目的剥离。 由上述分析不难得知，无论是从权利的语义，还
是从权利的形成原因及所肩负的社会机能，无一不体现着正当、合理、正义等意蕴。正是这
种伦理基础（正当合理）“滋润”着权利的产生，形成以及实现，这种伦理基础于是就构成权 利的实质要素。 （三）权利的技术化 上述分析已充分表明，权利具有浓厚的伦理蕴涵，但
权利仅有伦理蕴涵是不够的。由于这种伦理要求十分抽象，跟一般道德相差无几，无法适应
缤彩纷呈，变动不羁的社会生活。因此必须将从民意中汲取的伦理要求，经由权威机构予以
神圣化，从而形成一种法力（法律上之力的简称，下同）。这个过程就是权利的技术化，而技
术化后的结果（即这种法力）就构成权利的技术要素。若无实质要素的权利只会沦为专制特
权，若无技术要素的权利只会使权利的伦理基础沦为道德要求而已。只有将两者有机结合起
来发展，才是权利的生命力永久不息的真正原因。[!--empirenews.page--] 四、权利要素的
解析 （一）权利的实质要素 法律调整社会生活是通过赋予其认为正当，合理的社会需求以
某种力量来完成的。对于不同的事物就赋予不同的法力，而对于相同或相似的事物就赋予同
种法力（这也是正义的最基本要求：平等情况同等对待，不同情况区别对待）。但对于什么是
相同情况，什么是不同情况，何为正当合理，不同的民族在不同的时代有不同的答案。然而
在有组织的社会范围中，几乎都采用了禁止不分青红皂白的杀人和禁止致使他人遭受严重伤
害的法律规定。[13]在现今时代，这些普遍价值得到所有民族和国家的尊重，并被写进宪法
（至少是法律）。由此我们不难看出，权利的实质要素有根本与普通之分。其中的根本部分指
即使历经沧海桑田之巨变，仍然是人类社会的基础。其中的普通部分指会因时空，地理，气
候等因素的变化而有所不同。这不仅对于我们这个曾严重遭受文化大革命重创的国家有警示
作用，使得我们在以后的法制建设中更加尊重人的自由，尊严以及人格，而且会促使我们根
据中国社会变化的特点建构适合我国国情具有中国特色的权利体系，而不是原装进口外国法
律，从而造成“排异”的后遗症。 （二）权利的技术要素 权利的实质要素是一个十分抽象
的概念，对于各种各样不同性质的权利来说，其实质要素并没有什么差别，其差别主要在于
法力各有不同。由于法力性质如何，效力范围怎样界定等都关系当事人甚巨，因此有必要对
其略作分析。权利是法律在调整社会生活中产生的，而法律调整社会生活的步骤无非有二： 首
先，基于正当合理的理念与要求将个人所应得的生活资源给予个人，[14]而法律赋予法力只
不过是表明个人保持其所应得的正当性，此种法力即所谓的保持力。保持力在法力中居于极
其重要的位置，只是其非常容易为民众所理解接受，故而未曾引起人们的广泛关注与学者的
详细论述。法力中保持力的功能在于明确给予谁以何种范围的保持力才能实现正当，合理的
理念。保持力在法力中处于基础地位，若无保持力，其他法力将成为空中楼阁。其实现实社
会生活中有许多需要利用保持力加以解释的现象。例如，不当得利（即无法律上的原因获得
利益并因而致使他人遭受损害）的债务人负有向受害人返回所得利益的义务，但是如果不当
得利的债务人（受益人）为善意时，仅仅在现存利益的范围内负返还义务。之所以受益人可
以将返还前的利益据为已有而且不会承担侵权责任，其原因就在于受益人对该利益享有保持
力。 其次，个人所应得的社会资源可能会受到他人的侵害，法律则必须给予适当的救济，否
则权利将形同虚设。救济力就如给其他法力买了一份“保险”，使其他法力的功能得以完全发
挥，并成为连接私权与诉权的纽带。救济力的作用虽然在于保护被害人的权利，但是也不能
使侵害人动则得咎，应适当维护其行动自由，期能兼顾加害人的活动自由以及被害人保护的
需要。例如，侵权行为法对被侵害的权利给予救济，在一般情况下都采用过失责任原则，其
目的就在于调和“个人自由”和“社会安全”二个基本价值。若采用结果责任原则，行为人
动则得咎，会使其活动自由丧失迨尽。如果不对加害人的行为进行追究，则权利主体的权利
将得不到保障。[!--empirenews.page--] 由于法力对象变化万千以及个体的生活需求各异，
因此必须设置不同的法力调整不同的对象。以法力的作用为标准可类型化出三种不同性质的
法力：支配力，请求力，变动力。[15] 支配力指权利人得直接支配其标的物，而具有排他性
的法律上之力。此类法力的作用有二方面：即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人
行为的介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权具有典型的支配力，
其他如准物权，知识产权，人格权以及身份权亦具有支配力。 请求力是要求特定人为特定行
为（作为或不作为）的法律上之力。在法力体系中居于枢纽地位。因为任何权利，无论其为
相对权或绝对权，为发挥其功能或回复不受侵害之圆满状态，均需借助于请求力的行使。债
权具有典型的请求力，债权人不能直接支配债务人的行为，也不能直接支配债务人本身，只
能请求债务人为特定行为。物权也具有请求力，只不过此种请求力不限于特定人之间，而具
有对世性。 变动力指权利人可以依自己的行为使法律关系发生变动的法律上之力。本来法律
关系的变动应以当事人的合意为必要，借以实践私法自治的理念。仅以一方当事人的意思而
变动法律关系，实属少数，而且必须有适当的理由。变动力的作用在于使法律关系发生，变
更和消灭。变动力依所变动的法律关系不同又可分为形成力，抗辩力以及可能力。 形成力指
权利人依自己的行为使自己他人间的法律关系发生变动的法律上之力。例如，撤消权，解除
权，追认权都含有此种法力。 抗辩力指权利人用以对抗他人的请求的法律上之力。例如不安
抗辩权就有此种法力。 可能力指权利人依自己的行为而使他人与他人间法律关系发生变动的
法律上之力。例如，代位权，代理权，法人代表人的事务执行权都有此种法力。 五、权利本
质的非正常实现 （一）权利的实现方式 权利因主体正当合理的社会需求而产生，一直到社
会需求得到满足时终止。在这个过程中，权利可能依法律设定的轨迹，始终以权利的实质要
素为指路灯，一步一步地迈向终点；也可能逐步地偏离应有的法律轨道，迷途不返。前者我
们称之为权利的正常实现，后者我们称之为权利的异化实现。在现今社会中大多数权利都能
正常实现，但也有少数权利是异化实现的，以下仅就权利异化实现的原因，样态以及解决方
法略作论述。 （二）权利的异化实现 无论是我们使用权利一词或行使权利时，注重的往往
是它的技术要素，而其背后的实质要素则常常被忽视。虽然我们不必每时每刻地强调权利的
实质要素，但将其置于应有的高度，达到制约法力的作用实属必要。就像罗马法谚所说的：
“法律有时入睡，但绝不死亡。”权利的实质要素有时也会处于休眠状态，却绝不会消灭。当
法力处于常态时，好像实质要素就不存在了。但事实并非如此，之所以会造成权利即法力的
假象，是因为此时的实质要素处于消极状态，它起着“过滤器”的作用，而法力完全通过了
它的“安检”而已。然而并非所有的权利都能获得实然状态的实现。当两者的差距超出一地
域的政治、经济、文化等本土资源所能承受的程度，权利就只能异化实现。造成权利异化实
现的原因众多，但主要有二种：l、立法者的意志（包括疏忽与故意）。例如，1990年的《著
作权法》没有规定电影作品，计算机程序的著作权人的出租权，并不是当时没有电影作品或
计算机程序的出租现象，而是立法者认为电影作品或计算机程序的著作权人没有出租权；表
演权的外延也过小，因此2001《著作权法》的修改弥补了该缺陷，将其解释为公开表演作品，
以及用各种手段公开播放作品的表演的权利。[16]这种非因立法者的故意（即疏忽）引起的
权利异化实现在现今社会较为普遍。至于因立法者的故意而引起的权利异化实现在古代较为
普遍，例如元朝统治者存有狭隘的民族偏见和强烈的民族优越感。在法律上，他们当时中国
境内的居民分为四等：第一等是蒙古人；第二等是色目人；第三等是契丹人，女真人，高丽
人等；第四等是南人。这四等不同等级的人在法律上的地位是不平等的。其中蒙古人的地位
最高，享有优越的律特权；南人则是最受蒙古统治者歧视，法律地位也最为低下。[17]2，情
事变更。例如基于融资的需要，旧有的融资方法已不尽能满足交易上的要求，因此1999年的
《合同法》从外国引进融资性租赁的制度。其特别为：代替过去的资金，而以物品作为融资
的内容，并以租赁为其表现的法律方式，从而使该因经济发展所引申的需要，演变出来的租
赁所具有的基本特点，与本来意义下的租赁有很大的差别，其结果如果想以本来意义的租赁
含概融资性租赁，便有含概过度之嫌，而有将融资租赁自本来意义的租赁解析出来的必要（即
限缩本来意义的租赁的外延，使之不包含融资性租赁的必要），以恰如其实针对融资性租赁的
特点（融资）给予适当的规定。鉴于本来意义的租赁相对于新演变出来的融资性租赁，有含
概过度的情形，是因融资性租赁而引起。此种非因立法者的意志而引起的权利异化实现可认
为是基于情事变更引起。[!--empirenews.page--] （三）权利异化实现的解决方法 对于因
立法者的意志而引起的权利异化实现，可分二种情形讨论：如果是由于立法者的故意，就可
以采用先进的立法技术，扩大民主范围，完善立法程序等措施来补救。但同时也不能过分迷
信民主程序，以免导致多数人的专制。如果是由于立法者的疏忽造成，一方面可以赋予执行
机关适当的自由裁量权以弥补立法的缺陷；一方面也可肯定司法机关的法律解释权和特殊情
形下的造法权（即法律制定于过去，立足于现代，又能展望未来），对法律的漏洞进行补充。
时移则事异，如果权利开始时是正常实现的，但是由于社会的经济，政治，文化等因素发生
较大变化，权利就会变成为异化实现。而这种权利异化实现可以称为因情事变更而引起的权
利异化实现。对此我们只能认真研究变化后的新情况，将演变的价值，伦理秩序重新纳入权
利的基础，适当调整异化实现的权利，使 之能适应变化后的社会生活。于是因情事变更而导致异化实现的权利，就会因为能与时代同
步前进而获得正常实现。 六、权利本质与几种主要权利的界定 人们在想到一个共同体时很
容易想到的最简单模式是二元模式（即二人博弈）。[18]因为二元是最简单的关于“多”的表
达方式，就好象人际关系可以简化为二人问题。其实许多至关重要的法律关系都不可能在二
元关系中被表达。（传统法学中的绝大部分法律关系就是在这种假设下建立，法律关系只有双
方当事人，即使有第三方当事人也没有受到足够重视，这致使许多法律关系中的权利无法得
到合理解释）因此逻辑上足够正确表达法律关系的最简单模式是三人关系，而这一修改可以
从根本上改变我们传统的法律思维方法，三人模式增加了行为的许多可能性。[19] 三元模式
（例如甲，乙，丙三人之间），甲乙间发生的权利义务关系必然影响到丙（可能为消极影响），
同理亦然。更有甚者，甲还可能直接影响乙丙间的权利义务关系，下面就以三元模式来分析
几种主要权利。 传统理论对债权的界定是：债权是特定人之间能请求为特定行为的权利。[20]
其实债权的本质内容在于能有效受领债务人的给付并保持这种状态，债权人得向债务人主张
的请求力只不过是受领与保持之附随作用而已。[21]因此罹于消灭时效的债权，其请求力虽
不复存在，若债务人仍为给付，不得以不知已过消灭时效而请求返还。虽然如Radbruch所说：
“债权系法律世界中之动态因素，含有死亡基因，目的已达，即归消灭。”[22]当事人之给付
义务均已履行时，债之关系归于消灭，但在法律规范世界中，债权并非消逝无踪，仍然继续
以给付变动之原因而存在。当事人依债权取得物权时，法律上所赋予者为形式之依据，债权
则为其始终保持有此项物权的实质基础。因此债权的本质效力为保持该给付的保持力。 传统
理论对物权的界定是物权为直接支配标的物并享受其利益，并排除他人干涉的权利。