篇一：涉外合同成立生效
篇一：合同成立与生效的区别
合同法第44条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有例外，如法律和行政法规规定需经批准和登记才能生效的合同，必须经过批准和登记。因此，合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义，两者区别主要表现在以下几方面：
(一)构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。
(二)法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则，合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同守法原则，合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保障。
(三)作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。
(四)责任形式不同。合同的成立，如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任，所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。而合同的生效，如果当事人要承担的责任就是违约责任，所谓的违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。
(五)赔偿范围不同。合同的成立，当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失，所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。且仅限于直接损失，而不包括间接损失。而合同的生效，意味着合同具有法律效力，当事人不履行合同约定的义务，造成违约，给对方造成损失的，承担实际遭受的全部损失。不仅包括现有财产直接损失，而且包括可得利益损失。
合同成立是指双方当事人意思表示达成了一致；合同生效是指成立后的合同在法律上得到了肯定性评价。二者的区别可以表述为：
(1)合同生效是以合同成立为前提的，合同不成立即无所谓生效问题。反之，一个合同生效了，则意味着它已经成立了。
(2)合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况：①大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是在同一时间；②合同成立后永远不生效，也即无效合同；③合同成立后效力处于悬空状态，是否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同；④合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限于何时到来，即附始期的合同；⑤合同成立后并不立即生效，能否生效，要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同；⑥合同成立后并不能立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记手续后才生效。在实践中，区分合同成立与合同生效有助于正确处理有关的纠纷。在合同条款不清楚或者不完备的情况下，应该将两者区分开来。
一、合同成立与生效的区别
合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。由于合同是双方或多方之间发生
的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着，成立一份合同，其主体必须是两个或两个以上，其意思表示必须一致合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在《合同法》中规定为要约、承诺。因此，合同的成立必须有双方或多方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报酬等内容协商一致，即达成合意。
合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力。但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力，而是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。
在大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”
但是合同成立并不等于合同生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来。这主要体现该在《合同法》第四十四条、第四十五条、和第四十六条规定的内容中。结合《合同法》及其他法律的相关规定，可以对合同的成立与生效作如下区分：
一、合同的成立与生效体现的意志不同。
合同是当事人之间达成的合意。但合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律法规规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。所以，合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。
二、合同的成立与合同的生效，反映的内容不同。
合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。也就是说，合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。
三、合同成立与生效的构成要件不同。
合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”在这里，合同“成立”的前提件是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”关于合同的订立，包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等的规定，可以看出合同成立的要件一般包括：
第一，合同的主体须有一方或多方当事人；仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而不可能成立合同。第二，合同的内容必须具备合同的必备条款。第三，合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段，并达成合意，这是合同成立的根本要件，也是合同成立的实质要件。另外要式合同须依合同方式，实践合同须交付合同标的，合同才告成立。
合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。对合同生效的构成要件，《合同法》并没有做出明确的规定。但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提。因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根据《民法通则》第五十五条关于民事法律行为生效要件的规定精神，合同生效的要件还应当包括：1、
行为人具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。这些规定也就是合同生效的一般要件，亦称实质要件。
有些合同，还须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形：一是附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”“附生效期限的合同，自期限届至时生效。”所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效：二是有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特殊形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第四十四条第三款所规定的：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”即依照法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时，在办理了批准、登记等手续后，合同才能生效。
四、合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同。
《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任，这种责任一般表现为缔约过失责任。也就是说，合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行，这一点与合同成立的效力是一致的，且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说，其结果可能有多种：有的因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效、因危害国家和社会公共利益而无效、也有的属于效力待定合同、可变更、可撤销合同等等。其中，无效合同自始就没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。如合同的无效是由于违反了国家的强制性规定而无效，有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外，还有可能产生行政或刑事上的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。
五、合同成立与生效适用的法律与处理原则不同。
对合同是否成立，应当主要适用《合同法》第二章关于“合同的订立”，要约与承诺的有关规定，以及证据法关于证明责任的规定。这样就可以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同，如仅仅某些条款不具备或不明确的合同，可通过推测、探究当事人的真实意思而将其补缺，尊重当事人的意志，通过解释合同将当事人的真实意愿表现出来，从而减少无效合同的产生，减少财产的损失和浪费，充分鼓励交易（1）。而对合同是否有效的纠纷，则应当适用《合同法》第三章关于合同效力的有关规定。因为合同的效力体现了国家对合同的评价和干预，对于合同是否有效，就不能通过对合同当事人的意思的探究来加以认定。在此(转载自：www.xiaocaOfaNWen.com 小草 范 文 网:涉外合同效力)情况下，因无效合同内容或形式具有违法性，违反了法律的强制性规定或危害国家、集体第三人的利益，处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效，只能依据合同的生效制度确认合同无效。
24篇二：合同成立的时间与合同生效的要件
合同成立的时间与合同生效的要件
合同即法律，依法成立的合同，具有法律约束力，合同自成立时生效。但在这里需要说明的是，合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立的判断依据是接受是否生效；而合同生效是指合同是否具有法律上的效力。在通常情况下，合同成立之时，就是合同生效之日，二者在时间上是同步的。但有时，合同虽然成立，却不立即产生法律效力，而是需要其他条件成立时，合同才开始生效。
一、合同成立的时间
在国际贸易中，合同成立的时间是一个十分重要的问题。根据《公约》的规定，合同成立的
时间为接受生效的时间，而接受生效的时间，又以接受通知到达发盘人或按交易习惯及发盘要求作出接受的行为为准。由此可见，合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时，合同成立；二是受盘人作出接受行为时，合同成立。此外，在实际业务中，有时双方当事人在洽商交易时约定，合同成立的时间以订约时合同上所写明的日期为准，或以收到对方确认合同的日期为准。
在现实经济生活中，有些合同成立的时间有特殊规定。如我国合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”签字或盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。
二、合同生效的要件
买卖双方就各项交易条件达成协议后，并不意味着此项合同一定有效。根据各国合同法规定，一项合同，除买卖双方就交易条件通过发盘和接受达成协议后，还需具备以下要件，才是一项有效的合同，才能得到法律上的保护。
（一）合同当事人必须具有签约能力
签订买卖合同的当事人主要为自然人或法人，按各国法律的一般规定，自然人签订合同的行为能力，是指精神正常的成年人才能订立合同；未成年人、精神病人、禁治产人订立合同必须受到限制，关于法人签订合同的行为能力，各国法律一般认为，法人必须通过其代理人，在法人的经营范围内签订合同，即越权的合同不能发生法律效力。
我国合同法第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”由此可见，在订立合同时，注意当事人的缔约能力和主体资格问题是十分重要的。
（二）合同必须有对价或约因
英美法认为，对价（consideration）是指当事人为了取得合同利益所付出的代价。法国法认为，约因（cause）是指当事人签订合同所追求的直接目的。按照英美法和法国法的规定，合同只有在有对价或约因时，才是法律上有效的合同，无对价或无约因的合同，是得不到法律保障的。
（三）合同的内容必须合法
许多国家往往从广义上解释“合同内容必须合法”，其中包括不得违反法律、不得违反公共秩序或公共政策，以及不得违反善良风俗或道德三个方面。
根据我国合同法第7条规定：“当事人订立、履行合同应当依照法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
（四）合同必须符合法律规定的形式
世界上大多数国家，只对少数合同才要求必须按法律规定的特定形式订立，而对大多数合同，一般不从法律上规定应当采取的形式。我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”
（五）合同当事人的意思表示必须真实
各国法律都认为，合同当事人的意思表示必须是真实的才能成为一项有约束力的合同，否则这种合同无效。
为了使签订的合同能得到法律上的保护，我们必须了解上述合同生效的各项要件，并依法行事。此外，我们还应了解造成合同无效的下列几种情况。根据我国合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效:（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。篇三：涉外合同写作
中译英：
1、本合同由依中华人民共和国法律成立及存在的abc公司，其登记注册地在___，(以下简称买方)和依美国法律成立的def(全称)公司，其登记注册地在___，法定地址为___(以下简称
卖方) 同意按下述条款买卖下列货物：
this agreement is made and entered into by and between abc co. (hereinafter referred to as the buyer), having its registered office at ____, shanghai, china and xyz co. (hereinafter referred to as the seller), having its registered office at ____, on the following terms and conditions:
2、“生效期”指双方合同签字的日子。
the term “effective date” means the date on which this agreement is duly executed by the parties hereto.
3、 鉴于合同双方本着平等互利的精神，通过友好协商，签订此合同。 whereas the parties hereto enter into this contract under the principle of equality and mutual benefit and through amicable negotiations.
4、 本合同受中国法律管辖，并按中国法律解释。
this contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of china.
5、 整个合同期间，本合同附件应理解为合同不可分割的一部分。
the appendix hereto shall, through the contract period, be deemed to be construed as an integral part of this contract.
6、 本合同自买方和建造方签署之日生效。
7、 仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。仲裁费用应由败诉方承担。 the decision by such arbitration shall be accepted as final and binding upon both parties. the free for arbitration shall be borne by the rising party.
8、 每公吨300美元cif纽约2％佣金
usd300 per ton cifc2 new york .
9、 本合同用中、英两种文字写成，每种有正本两份，每方各持一份；两种文本具有同等效力。
this contract is draw up in both the chinese and english language under in two originals and one original of each is to be held by party a and party b .both versions are equally effective .
10、 我们希望用一个友好的办法解决这项争端。we hope we settle the dispute by amicable ways.
11、 买方应在装运前20天，通过中国银行北京分行开立以卖方为受益人，不可撤销的即期信用证。
the buyers shall, in 20 days prior to the date of delivery , open through the bank of china ,beijing ,an irrevocable sight letter of credit in favour of the sellers.
12、 卖方应按发票总值的110%投保水渍险，费用由卖方承担。
to be covered by the sellers for 110%of invoice value against wpa , the premium is to be borne by the sellers.
13、 凡与本合同或执行本合同有关的一切争执，均应通过友好协商解决。如不能得到解决，争议中的案件可以提交仲裁。仲裁须在被告所在国进行。 all disputes arising out of the performance of , or relating to this contract , shall be settled amicably through negotiation ,in case no settlement can be reached negotiation ,the case shall be submitted .
14、 当事人双方应有义务对本合同保密，未经允许不得将本合同的内容泄露给第三方。 both parties shall have responsibility to keep all information made available under
篇二：涉外合同法律适用
最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。
最高人民法院
二○○七年七月二十三日
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若
干问题的规定
(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)
法释〔2007〕14号
为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。
第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。
(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。
(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。
(七)借款合同，适用贷款人住所地法。
(八)保险合同，适用保险人住所地法。
(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。
(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。
(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
(十二)保证合同，适用保证人住所地法。
(十三)委托合同，适用受托人住所地法。
(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。
(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。
(十七)居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。
第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
(一)中外合资经营企业合同；
(二)中外合作经营企业合同；
(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；
(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；
(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。
第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。
第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。
篇三：涉外合同法
篇一：论涉外合同中的法律适用
论涉外合同中的法律适用
作者：汪茜 范玲
来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第03期
摘 要 合同冲突法是古老而富有活力的法律部门，它起源于古罗马，在千年的历史中不断演进、发展，形成了众多的理论学说。笔者从涉外合同的法律适用整体框架的发展入手，介绍当代合同冲突法的发展。
关键词 冲突法 意思自治 法律适用
一、涉外合同法律适用的整体框架及其发展
在法则区别说出现之前的古罗马时期、属人法时期和属地法时期，合同冲突法并未作为一个独立的问题进行讨论。13世纪到18世纪，无论是主张人法、物法两分法的巴托鲁斯，还是选择人法、物法和混合法三分法的达让雷特都将支配行为归入物法，而物法是属地的，“场所支配行为”原则也应运而生。19世纪萨维尼的法律关系本座认为，合同履行地可以由当事人自己来确定，可以明示选择，也可以默示。
随着商业活动的发展，当事人意思自治原则逐渐成为合同冲突法的重要原则。在1950年左右英国合同自体法的讨论中，最终确立了合同自体法中意思自治的首要地位。20世纪美国的冲突法革命的《第二次冲突法重述》中，里斯确立了在合同当事人未做选择时，采取最密切联系原则的理论。在当时的欧洲“特征履行说”和“直接适用的法”是这一时期欧洲在合同冲突法上做出的重要贡献。另外，实体方法开始兴起，在处理法律冲突中，通过对案情、法律内容、适用效果等多方面进行考量，在此基础上得出合同应当适用的准据法。这种方法看似公平合理，但是一方面它对法官提出更高的要求，也使得每一个案件都是天方夜谭中的神话故事，无法预见它们的结果。豍
二、当代合同冲突法框架
（一）1971年《第二次冲突法重述》
该重述第187条确立了当事人意思自治原则，将合同问题分为通过当事人明示规定可以解决的和通过其明确规定所不能解决的，后者主要指当事人缔约能力、合同实质有效性等问题。在当事人未选中法律是，里斯采取的是最密切联系地说，要求根据第6条判断法院在决定合同准据法时应该考量的因素。我们来看一下第6条，可以发现第6条中7个考量因素几乎涵盖了美国冲突法革命时期所有的学说，并且没有标明先后考量的顺序以及重要程度。这7个因素在价值上追求各有冲突，重述也没给出很好的解决意见。因此《第二次冲突法重述》在涉外合同的客观选择方法上，除了发展、确立了最密切联系原则以外，没有太多建树。
（二）《罗马条例ⅰ》该条例第3条赋予合同当事人意思自治的权利，并规定在不影响合同形式效力和第三方利益的前提下，可以变更之前的法律选择。第4条合同当事人未做法律选择时，第1款先就8类常见合同的法律适用做出推定，对于其他类型的合同运用特征履行说的理论进行分析。如果合同与其它国家的关系更为紧密，则最密切联系地的法律取代第1款和
第2款中的规定，在根据
第1款和第2款不能推定合同准据法时，通过最密切联系原则确立。该条例第4条至第8条还对4类特殊合同（消费者合同、保险合同、运输合同和个体雇佣合同）的法律适用进行详尽的规定。此外，该条例第9条提出优先适用的强制性条款（overriding mandatory rules）的规定，赋予法院地国维护本国强制性规则的权利，在是否适用合同履行地的强制性规定时，法院需要考虑它们的性质、目的以及适用或不适用的后果并且不能使合同的履行归于非法。将该条与《罗马公约》第7条相比，理论上是倒退了，但是实际上使更多国家趋于接受。
（三）日本《法律适用通则法》
《法律适用通则法》（以下简称《通则法》）取代了1898年的《法例》，对合同冲突法做出很
大修改。《通则法》第9条扩大了当事人意思的权利，规定在不影响第三人权利的情况下变更已选择的法律。第8条规定了当事人未选择准据法的情形，第1款规定了适用最密切联系地的法律，而第2款则规定了特征履行地作为最密切联系地的推定。该法还对消费者合同和劳动合同做出特殊规定。该法在涉外合同法律适用的框架设计上大体采取了《罗马公约》和《罗马条例ⅰ》的体例，细节设计上有所不同。
海牙国际合同法律选择原则草案（hague principles on the choice of law in international contracts）
该草案试图成为国家、区域、超国家组织以及国际社会相关法律文件的范本，解决的内容是跨境贸易、商事合同的法律选择的有效性和效力，但不包括消费和雇佣合同。该草案第2条指出，当事人既可以为整个合同选择一个准据法，也可以为合同的不同部分，选择不同的法律。豎需要指出的是，该草案第3条规定，选择的法律可以是国际的（international）、超国家的（supranational）和区域的（regional ），只要是一套中立的、平衡各方利益的规则（ a neutral and balanced set of rules ），也就是说可以选择非国家法。
综上，我们可以看出当代涉外合同法律适用的基本框架。涉外合同的法律选择可以分为主观方法和客观方法。主观方法即意思自治，客观方法主要有最密切联系原则以及特征履行说，准确来说，特征履行说是为了确定最密切联系的而制定的公式。大多数国家允许当事人自由选择合同适用的法律，并给予较为宽泛的条件，差别在于赋予最密切联系原则的地位不同，有些国家是兜底条款，还有一些作为补充条款，另外，各国或多或少的通过强制性规则或直接适用的法来限制一定的外国法。豏
注释：
豏单文华.中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用[j].中国法学，1997（3）.篇二：论涉外合同的法律适用
论涉外合同的法律适用
一、什么是涉外合同
1．世界市场的形成
合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。
2．划分涉外合同的标准
依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。
这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同??”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。
在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。
前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。
此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。3．涉外合同的概念
上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。 新形势下对合同法律适用的新要求
一、新型的国际关系主要是经济关系
今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。
二、涉外合同法律适用的目的
在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。 所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10 月 1 日《中国人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规 定的除外。涉外合同当事人
没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。
一、存在的不足及建议
(一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:
1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究
竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高 人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的 解答》 (以下简称(《解答》 )中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而排除默示的方式是可取的。
2、 当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。
3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。
4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。 这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定; ②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现; ③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。
5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济 合同》
及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。 对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179 - 181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。 关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约
定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法 36、 37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。
(二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。 可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意思自治原则的补充原则。 最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。 现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也