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承诺书如何才不生效

小草范文网  发布于:2017-05-14  分类: 承诺书 手机版

篇一:承诺与邀约

论承诺与要约的区别

合同的订立程序是合同当事人就合同的内容进行协商,达成一致意见的过程。这一过程包括

要约合承诺两个阶段。合同是要约人发出要约,受要约人接受要约,最终作出承诺的一个真

实意思表示。

(一) 要约

(1)要约是以订立合同为目的,是希望和他人订立合同的意思表示。向他人发出具体订

立合同详细内容的真实意思表示,只要对方答应合同即成立。发出要约的一方称为要约人,

接受要约的一方称为受要约人。

一个基本的要约须具备以下条件:①要约是由特定当事人作出的意思表示;②要约必须

反映要约人订立合同的基本意图;③要约必须使要约人想起希望与之缔结合同的受要约方发

出;④要约的内容必须具体、确定,即要约表达的内容必须包括足以使合同成立的主要条款

且明确,不能模棱两可、含糊不清。根据《合同法》的规定,寄送的价目表、拍卖公告、招

标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的视为要约。

(2)反要约指受要约人对要约人的要约条款感到不满意,再按照自己所能接受的条款在

原要约的基础上向原要约人提出新的要求,是受要约人将要约人发出的要约的内容加以放大、

缩小或变更后而予以接受的行为。即新的要约。《合同法》第三十条表述为“受要约人对要

约的内容作出实质性变更的,为新要约。”

(3)要约与反要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

反要约就是受要约方对收到的要约的内容提出异议或者将原要约的内容加以扩张、限制

或变更后而予以接受,从本质上改变了原要约的行为。由此所发出的就不能视作是承诺而是

反要约又称新要约。

我国合同法将受要约人对原要约内容的变更分为两种情况:一是实质性变更,二是非实

质性变更。前者属于反要约,后者则要根据情况,可能性是反要约,也可能是承诺。

(二)承诺

(1)承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺是对要约的所有条件的认可和接受,

必须与要约的内容完全一致。

任何有效的承诺,都必须具备以下条件:①承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一

种相对人的行为。因此,承诺必须由被要约人作出。被要约人以外的任何第三者即使知道要

约的内容并对此作出同意的意思表示,也不能认为是承诺。被要约人,通常指的是受要约人

本人,但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者,其承诺都具有同等效力。②承诺必

须是在有效时间内作出并到达要约人。所谓有效时间,是指要约定有答复期限的,规定的期

限内即为有效时间;要约并无答复期限的,通常认为合理的时间(如信件、电报往来及受要

约人考虑问题所需要的时间),即为有效时间。③承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺

必须是无条件地接受要约的所有条件。④承诺必须向要约人作出。即承诺必须是受要约人向

希望与其缔结合同的要约人作出的。⑤承诺的方式不能违背要约设定的方式。通常,它须与

要约方式相应,即要约以什么方式进行,其承诺也应以什么方式进行。据此,凡是第三者对

要约人所作的“承诺”;凡是超过规定时间的承诺,(有的也叫“迟到的承诺”);凡是内容

与要约不相一致的承诺;凡是不是向要约人作出的承诺;凡是违背要约设定的方式的承诺,

都不是有效的承诺,而是一项新的要约或反要约,必须经原要约人承诺后才能成立合同。

《合同法》第三十条表述为“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内

容作出实质性变更的,为新要约。”有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、

履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。

《合同法》第三十一条“承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反

对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承

诺的内容为准。”所以并非一旦变更便是新的要约即反要约。

(三)要约与承诺的区别

.

承诺不得改变要约内容合同方能成立,否则便是新的要约。

要约、承诺均可撤回,以保证订约自由,但并非毫无限制的撤回。

撤回要约的有效通知必须在要约到达受要约人之前到达受要约人或者同时到达。

撤回承诺的通知必须在承诺到达要约人之前到达要约人或者撤回通知同时与承诺一同到达。

要约还可以撤销,但承诺一旦做出不得撤销,要约撤销行为必须在受要约人发出承诺通知以

前到达受要约人。

反要约与承诺的区别概念

反要约就是受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约,他所发出的就不能

视作是承诺而是反要约又称新要约。

承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此,凡是

第三者对要约人所作的“承诺”;凡是超过规定时间的承诺,(有的也叫“迟到的承诺”);

凡是内容与要约不相一致的承诺,都不是有效的承诺,而是一项新的要约或反要约,必须经

原要约人承诺后才能成立合同。

承诺可以书面方式进行,也可以口头方式进行。通常,它须与要约方式相应,即要约以什么

方式进行,其承诺也应以什么方式进行。对于口头要约的承诺,除要约有期限外,沉默不能

作为承诺的方式,承诺的效力表现为要约人收到受要约人的承诺时,合同即为成立。口头承

诺,要约人了解时即发生效力。非口头承诺生效的时间应以承诺的通知到达要约人时为准。

一般认为,承诺和要约一样准许在送到对方之前或同时撤回。但迟到的撤回承诺的通知,不

发生撤回承诺的效力。

二)要约的法律效力

要约的法律效力指要约生效后的法律后果。要约到达受要约人时生效。它依要约的形式不同

而不同:口头要约一般自受要约人了解时发生法律效力;非口头要约一般从要送达受要约人

时发生法律效力。要约的法律效力分为对要约人的效力和对受要约人的效力两个方面。

1.对受要约人的效力。

要约生效后,受要约人取得依照他的承诺而使合同成立的法律资格。但他没有承担的义务,

除法律有特别规定或者双方当事人另有约定外。

2.对要约人的效力。

要约人发出要约,一般应在要约中指明要约答复的期限(又称有效期限),要约人受要约的

约束主要表现为:(1)受要约人有签订合同的义务;(2)在出售特定物的情况下,要约人不

能再向受要约人以外的其他人发生相同内容的要约或者签订相同内容的合同。(3)要约人在

要约有效期内不得随意撤销或变更要约。

(三)要约的撤回与撤销

要约的撤回,指要约人在其发出的要约生效前,取消要约,从而使要约不生效的意思表示。根据《合同法》第17条规定:当事人可以撤回要约,但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受约人。

要约的撤销,是指要约人在要约生效后,将该项要约取消,使要约的法律效力归于消灭的意思表示。二者的区别在于:撤回发生在要约生效之前,而撤销则发生在要约已经到达并且生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。

(四)要约的失效

要约人发出要约后,因一定的事由发生而失效。引起要约失效的法定事由包括:1.拒绝要约的通知到达要约人时;2要约人依法撤销要约;3.承诺期限届满,受要约人未作出承诺;4受要约人对要约的内容作出实质性变更。

(一)承诺的生效

承诺的时间是指承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时,承诺发生法律效力。承诺不需要通知,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

(二)承诺的撤回

所谓承诺撤回,指要约人在发出承诺通知后,在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条规定“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

关于合同的要约邀请、要约、承诺、反要约,先看一看甲乙两公司的传真询价交易。 甲公司:你公司经销的桑塔纳普车价多少,我公司欲购五台。(1、要约邀请)

乙公司:价格76000元,仅有四台可售。(2、要约)

甲公司:能不能少一点,72000元先行交付四台。(3、反要约)

乙公司:价格不能变76000元。(4、要约)

甲公司:好,76000元交付四台,明日交付我方。(5、承诺)

甲公司发出要约邀请之后,乙公司对应地向甲发出要约,但甲公司变更后发出反要约即新的要约,乙公司没有接受重新发出要约,最终甲公司同意乙公司要约,甲公司作出承诺,合同成立。

篇二:下列不会导致承诺不生效的是( )。 A.受要约人改变了要约中实质性条款

一、整体解读

试卷紧扣教材和考试说明,从考生熟悉的基础知识入手,多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力,立足基础,先易后难,难易适中,强调应用,不偏不怪,达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内,几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容,体现了“重点知识重点考查”的原则。

1.回归教材,注重基础

试卷遵循了考查基础知识为主体的原则,尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及,其中应用题与抗战胜利70周年为背景,把爱国主义教育渗透到试题当中,使学生感受到了数学的育才价值,所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际,操作性强。

2.适当设置题目难度与区分度

选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题,都是综合性问题,难度较大,学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力,以及扎实深厚的数学基本功,而且还要掌握必须的数学思想与方法,否则在有限的时间内,很难完成。

3.布局合理,考查全面,着重数学方法和数学思想的考察

在选择题,填空题,解答题和三选一问题中,试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数,三角函数,数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体,立意于能力,让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。

篇三:合同法

第一章合同概述

一、合同的概念和特征

(一)合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(合同法第二条)

(二)合同的特征

1、合同是一种民事法律行为,因此《民法通则》中关于民事法律行为的规定除合同法另有规定外均适用于合同。

2、合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为,因此合同的成立除了当事要有意思表示外还需要当事人达成合意。

3、我国合同法上的合同仅指当事人设立、终止和变更财产权的双方法律行为,就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。

4、合同是债的发生原因之一,因此合同在有效成立之后就按照当事人的合意在当事人之间产生了一定的债权债务关系。

二、合同的分类

(一)、有名合同和无名合同

(二)双务合同与单务合同

(三)、有偿合同与无偿合同

(四)、诺成性合同与实践性合同

我国法律上的实践合同主要有:动产质押合同、民间借贷合同、保管合同、定金合同四种。

(五)、要式合同与不要式合同。

我国法律上的要式合同主要有:担保合同(包括抵押合同、保证合同、定金合同)、融资租赁合同、建设工程承包合同、一方是银行的借款合同、技术开发合同与技术转让合同等五种。

(六)、主合同与从合同

(七)、束己合同与涉他合同

(1)关于利益第三人的合同,《合同法》第六十四条规定当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。

(2)关于由第三人履行的合同,《合同法》第六十五条规定:当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

(八)格式合同

(1)非格式条款效力优先于格式条款

格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。(《合同法》第41条)

(2)免责条款的说明义务

用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。否则该条款对当事人不发生效力。

(3)疑义解释规则

对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

(4)某些格式条款无效

提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。(《合同法》第40条) 另外,所有导致合同无效的情形当然也能导致格式条款的无效这一点就无须多言了。

第二章 合同的成立与订立

第一节 合同订立的程序

一、合同订立概说

所谓合同订立是指当事人满足合同成立和生效要件的过程,即当事人就合同之必要内容或者条款达成协议的过程。 法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段:一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示,被称之为要约;另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示,被称之为承诺。

二、要约

要约指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示。前者称为要约人,后者称为受要约人。

(二)要约的有效要件

1。要约必须是特定人的意思表示。

2。要约必须是向相对人发出的意思表示。

3。要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示,即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。

4.要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示,即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。

(三)要约生效的时间

要约在到达受要约人时生效,具体情形为:

1.以对话形式作出的要约,自受要约人了解时发生效力;

2.以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力;

3.

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采用数据电子形式进行要约,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。

(四)要约的法律效力

1.对要约人的效力——实质拘束力

要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内,要约人不得随意改变要约的内容,不得任意撤销要约。

不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约,但是有下列情形之一的不得撤销,即撤销的意思表示不生效,对方进行承诺的仍然成立合同:

(1)要约人在要约中确定了承诺期限

(2)要约人明确表明要约不可撤销;

(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

2.要约对受要约人的效力——形式拘束力

要约对于受要约人没有约束力,其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格,一旦承诺合同即告成立。

(五)要约的撤回

撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人,如果要约已到达受要约人,该要约由于已经生效则不得撤回。但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销。

(六)要约的失效

1.受要约人拒绝要约。受要约人拒绝要约后,再行同意接受要约的为新要约,必须经要约人承诺才能成立合同。

2.要约已过有效期限,受要约人没有承诺的。经过要约有效期而进行的承诺为新要约,必须经要约人承诺才能成立合同。

3.要约人撤销要约。

4.受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的。此时承诺视为一项新要约,必须经要约人承诺才能成立合同。

(七)要约邀请

1.约邀请又称作要约引诱,是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示。

2.对要约与要约邀请的认定

对要约邀请的同意不构成承诺,因此不能成立合同。因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大。

(1)法律有规定的直接依据法律规定来认定

价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外:

①商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。 (《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条)

(2)法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件,凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为:

①是否具备合同成立的全部必备条款,若具备则为要约,若不全具备则为要约邀请

②表意人是否表明受该意思表示的约束,如表明对方同意即成立合同的为要约,反之为要约邀请

③是否向特定之当事人作出,若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外,商业广告构成要约的及悬赏广告两种。

三、承诺

1. 承诺指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示。

(二)承诺的有效要件

1。承诺须由受要约人或其代理人作出

2。承诺必须向要约人或其代理人作出

3.承诺须在要约的有效期内作出。对此认定应依据如下情形具体确定:

(1)要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达

(2)要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达

①要约以对话方式作出的,承诺人即时作出承诺的意思表示,承诺生效,若不即时作出要约即归于失效。

②要约以非对话方式作出的,所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间(依合同的性质不同而不同)、承诺到达要约人的时间等。

4.承诺须与要约的实质内容一致

(1)受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约。

(2)有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等的变更,是对要约内容有实质性变更。承诺对要约的内容作出。

(3)非实质性变更的,除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。

(三)承诺的方式。

1.承诺应以通知的方式作出,但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

2.单纯的沉默不构成承诺

例如:甲向乙发出要约,要求乙在10日内作出答复并表明若10内乙未进行答复的视为接受,若乙未在10日内未答复的,仍然不构成承诺合同不能成立。

3.沉默作为承诺的情形

(1)法律有特别规定时。

例如:在试用买卖中,试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。(《合同法》第171条)

(2)当事人之间有特别约定时

如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约,若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受,那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺。

(四)承诺的生效时间。

1.要约有效期间的起算

(1)要约人对于要约有效期间起算有规定的,自其规定之日起算

(2)没有规定的

①以邮寄的方式发出要约的,以寄出时的邮戳日期为起算时间

②以传真、电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间

③以电报发出的自交寄时起算

2.承诺的生效时间

(1)承诺需要通知的,承诺在承诺期限内到达要约人时生效。其达到的认定与要约的认定完全相同,于此不再赘述。

(2)承诺不需要通知的,根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效。

(五)承诺的撤回。

1.承诺可以撤回,但不能撤销,因为承诺一旦到达要约人合同即成立。

2,撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。

(六)承诺的迟到与迟延

1.承诺迟到

所谓承诺迟到是指迟发迟到的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。(《合同法》第28条)

2.承诺迟延

所谓承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。(《合同法》第29条)

四、以竞争方式订立合同的程序

(一)拍卖

(二)招标投标

五、关于悬赏广告

1.悬赏广告是指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的人给付广告中标明的报酬的意思表示。

2.悬赏广告的性质

关于悬赏广告的性质,主要有两种观点:即单方行为说与合同说。

(1)单方行为说认为悬赏广告为广告人一方的意思表示即发生在广告人与完成特定行为人之间的权利义务关系。该种学说将完成广告行为人之行为定位于广告人之行为的停止条件。(2)契约说认为悬赏广告是一种特殊的订约方式,广告人发出悬赏广告为要约,行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺,合同因承诺而成立。我国通说认为悬赏广告是契约行为,因此在司法考试中大家应当以契约行为说为准。

不过在理论上无论是采单方行为说还是采纳契约说均存在难以自圆其说的地方,有兴趣者可以自行研究,但是对于司法考试的考生没有必要关注。

六、缔约过失责任

(一)缔约过失责任是指在合同成立前订立的过程中一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务而应当对对方承担的损害赔偿责任。

(二)要件

1.缔约过失责任发生在合同成立前合同订立的过程中

2.一方当事人违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务。

3.给对方当事人造成了损害

4.行为人有过错

(三)缔约过失的主要类型

1。恶意磋商,即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商,然后突然中断缔约。

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。主要包括如下情形

(1)隐瞒当事人的有关情况,如当事人的资质、财产状况等等。

(2)隐瞒标的物的真实情况,包括标的物的瑕疵、性能、权利状态等等。

若违反此项义务(隐瞒或虚告),即构成欺诈。

3.未尽保护、照顾等附随义务。

4.泄漏在缔约过程中掌握对方的商业秘密等

第二节合同的成立与生效

一、合同成立与生效的概念

二、合同成立与生效的要件

三、合同成立与生效的时间

(一)合同成立的时间

1.承诺生效的时间为合同成立的时间——原则。

承诺生效的时间为承诺到达的时间,所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间。

2.例外

(1)自最后一方当事人签字或盖章时成立:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备。

(2)签订确认书时合同成立:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,要求在合同成立之前要求签订确认书。

(二)合同生效的时间

1.原则上合同成立之时合同即生效。

2.例外,成立与生效不同时:

(1)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,自登记或者批准之日生效。

(2)附停止条件的自条件成就时生效

(3)附始期的自期限届至时生效

(1)效力待定的合同自被追认时生效。

(三)要式合同之形式的补足

1. 法定要式的补足

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

2.约定要式

采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

四、合同成立的地点

承诺生效的地点为合同成立的地点,即承诺到达地。

1.采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。

2. 当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。若签字或盖章地不一致的以最后一方当事人签字或盖章地为生效地

第三章合同之债的保全

一、债的保全的概念和特征

债的保全是债权人为了确保其债权的实现而采取的防止债务人的责任财产不当减少的法律措施。债的保全措施有代位权与撤销权两项。

(二)特征

1、债的保全的目的在于防止债务人责任财产的不当减少。

责任财产是指债务人用以清偿其债务的全部财产的总和,其与自由财产相对立。所谓自由财产是指专属于债务人自身的财产,法院不得扣押和强制执行的财产。

2、债的保全是债的对外效力之一,债权人撤销权和代位权均涉及到债务人之外的第三人的利益。

二、债权人的代位权

(一)代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义行使债务人之权利的权利。

(二)代位权的构成要件

1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系在。

2、须债权人与债务之间的债务及债务人与第三人(次债务人)之间的债权均到清偿期。

3、须债务人怠于行使其对第三人的权利权利

所谓怠于行使权利,是指能够行使权利而不行使。若债务人不能行使、或者虽然行使但无结果债权人均不得行使代位权

4、须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权

所谓有害于债权人的债权乃是指由于债务人不行使对次债务人的权利直接导致债务人不能履行对债权人的债权。若债务人能够履行其对债权人的债务仅是不愿意履行,此时债权人只能诉请法院强制执行而不得行使代位权。

(三)代位权的行使

1、债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利。

2、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。

(1)管辖法院

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第14条规定,债权人依照合同法第73条的规定提出代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。

(2)当事人的诉讼地位

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第16条规定,债权人以次债务人为被告向人民法院年起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。

3、债权人代位权行使的范围,以保全债权的必要范围为限。

(四)代位权行使的效力

1、债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

2、次债务人可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。

3、在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。

4、债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼,也不得超出债务人权利的范围。

三、债权人的撤销权

1.撤销权是指当债务人实施了减少其责任财产的处分行为而有害于债权人的债权时,债权人可依法请求法院撤销债务人所实施之行为的权利。

(二)构成要件

1、客观要件

(1)债务人实施了减少财产的处分行为。减少财产的行为包括无偿行为和有偿但是却使总财产减少的行为,如非正常压价行为。这些行为主要包括:赠与他人财产、非正常压价、为原先没有担保的债务提供担保、放弃债权等。

(2)该减少财产的行为损害了债权人的债权。

(3)该减少财产的行为必须是纯粹财产行为,身份行为即使导致债务人的财产减少也不能进行撤销。

(4)该减少财产行为必须已经发生法律效力。

2、主观要件

(1)对于无偿行为无须主观要件

(2)有偿行为,必须债务人和第三人有诈害债权的恶意,即明知该减少财产的行为有损债权人的债权仍然实施。

(三)撤销权的行使

1、债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。

2、债权人依照合同法第74条规定提起撤销权诉讼时,只以债务人为被告,未将受益人或受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。

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