篇一：主合同无效时保证人的责任问题
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主合同无效时保证人的责任问题
兼评最高人民法院《担保法解释》第8、9条
程啸 清华大学法学院 副教授
关键词: 保证/合同无效/缔约过失/侵权责任
内容提要: 主合同无效时,保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。
基于保证合同的从属性,当主合同依《民法通则》第58条以及《合同法》第52条而无效时,保证合同也无效。对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,《担保法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)作出了明确的规定。《担保法解释》颁布以来,理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是《担保法解释》第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。因此,笔者不揣鄙陋,
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拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界与实务界的同仁。
一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质
《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”同条
第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》
第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。 [1]那么主合同无效引发保证合同无效时,保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何呢?
通说认为,保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任,但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任,而是保证合同无效的缔约过失责任。 [2]它属于一种特殊的缔约过失责任,与一般缔约过失责任存在区别。主合同的当事人是债权人和债务人,担保人不是合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承
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担。 [3]所以,保证人的缔约过失责任主体并非主合同当事人而是保证合同的当事人,保证人实际上是主合同债务的辅助人,其承担责任的对象与主合同债务人一样,都是指向主合同债权人。主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充性的责任,而不是连带性的责任,即使原来的保证合同为连带责任保证,因保证合同无效,其连带效力也随之消失。 [4]
通说进一步认为,《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》
第8条规定中所谓“担保人有过错”是指:担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。 [5]担保人此种过错的特点在于:首先,它是主合同无效的过错向担保人的延伸,是担保人承担赔偿责任的根据。按照民事责任的原理,担保人主观上具有过错,又实施了无效的民事行为,并造成了损害后果,当然需要承担民事责任; [6]其次,担保人的此种过错并非表现在造成合同无效的原因,而在于其缔约时已经认识到主合同无效,就应意识到该合同并无法律约束力,为之提供的保证担保也应该无效,在此情况下,保证人对主合同的债权人就负有通知等义务,防止无效的结果发生。保证人不履行该项义务,仍提供担保,说明其放任合同无效的结果发生,错上加错,故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。 [7]
对于上述通说,笔者表示反对,理由如下:
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第一,通说对于保证人的缔约过失责任的解释非常牵强,不具有说服力。正如通说所承认的那样,保证人的民事责任并非是对主合同无效的缔约过失责任,而是对保证合同无效的缔约过失责任。但问题是,保证人因保证合同无效承担的缔约过失责任应当界定为:保证人在与债权人从事保证合同的订立过程中,因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为造成保证合同无效,损害了债权人的利益并给债权人造成损失时,应当向债权人承担赔偿责任。易言之,只有当保证合同因保证人的过错导致无效时,保证人才就债权人的损失承担缔约过失责任。现在的问题是,债权人因主合同无效而遭受了损失,而保证合同的无效只不过是基于从属性产生的当然结果,保证合同无效与债权人的损失之间的因果关系本来就隔了一层,保证人的过错行为与债权人的损失之间的因果关系就更为遥远了;况且,保证人又并不是无效的主合同的当事人。所以,通说实在没有办法将保证人的民事责任界定为主合同无效的缔约过失责任,于是它只能采取一种笔者称之为“延长过错”的方法强行按照如下逻辑解释:因为保证人对于主合同无效具有过错,而保证合同又从属于主合同,因此保证人在主合同无效中的过错就被延伸到了保证合同无效当中,所以保证人的责任就是因保证合同无效而产生的缔约过失责任。但是,这样解释又产生了一系列的问题:其一,既然保证人不是主合同的当事人,而且他与债权人也没有从事缔约磋商行为,那么他对于主合同无效的过错还能认为是“缔约过失”吗?恐怕结论应当是否定的,因为基于诚实信用原则产生的附
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随义务(作为的义务与不作为的义务)是针对从事缔约磋商的合同当事人,而非施加给合同关系外的第三人的。保证人既然不负有此种附随义务,那么他只能负有侵权行为法上的注意义务,即不得侵害他人人身或财产的不作为义务。违反此种义务产生的责任当然就是侵权责任。通说之所以不将保证人的责任界定为侵权责任的原因在于:“侵权责任要求被侵害的是受害人的绝对权,恶意诱使他人订立无效之合同,侵害的并非是债权人的财产权,因此,很难将之归于侵权责任。”
[8]确实,在保证人通过欺诈诱使债权人订立合同时,债权人遭受的损失是纯粹经济损失,它并不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接产生或附带产生的,而是独立存在的一种损失。但是,从我国《民法通则》第106条第2款的规定来看,我国的法律并未如《德国民法典》第823条第1款那样将侵权行为的对象局限于生命、身体、健康、自由、所有权等绝对权利,而是既包括人身权利、财产权利,也包括人身法益与财产法益,这一点是我国侵权法学界所公认的。 [9]况且,即便是在德国民法中,保证人此种欺诈的侵权行为也完全可以按照民法典第823条第2款或者第826条要求行为人承担侵权损害赔偿责任。为什么对于主合同无效时保证人的过错责任就不能界定为侵权责任,而非要强行界定为保证合同无效的缔约过失责任呢?其二,通说认为,不仅主合同无效时保证人的责任为缔约过失责任,而且保证合同因自身的原因无效时保证人承担的也是缔约过失责任,那么这两种缔约过失责任的区分何在呢?从现有的论著来看,区分主要有两点:(1)责任的
篇二：主合同无效担保合同的效力问题
一、相关法律法规
1、《物权法》 第一百七十二条
设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2、《担保法》 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
3、《担保法解释》 第八条
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
二、对上述法律规定的理解
1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款？
2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定？
3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形？
三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：
观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，
分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。
之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。
从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。 综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后
的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。 基于以上分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，而未明确约定担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，故这种约定是无效的，丙企业与甲企业之间的担保合同，因主合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承担相应的民事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。
四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析
无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则；若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。
欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。 由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在担保法解
释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人民法院通过（1998）经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。
需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。
此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责
任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。
五、初步结论性意见：
根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保合同无效，即使担保合同里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”的约定条款，也不能确保担保合同的当然有效。
而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。但是上述分析并非权威分析，并且在担保合同无效的情况下这种约定是否有效也很难保证。
结合海泰集团《天津新技术产业园区企业帮扶专项资金实施细则》，若走借款合同和股权质押合同的放款方式，需要对借款合同和股权质押合同进行条款上的最优涉及，最大程度的降低风险。
篇三：保证合同无效保证人应负何种责任
保证合同无效 保证人应负何种责任
作者：房山区法院 肖海申
案 情
李某因做生意急需用钱，通过朋友赵某向王某借款１０万元，约定１年后还款，并签订了借款合同。赵某出面用其所开的一辆夏利车为李某担保，王某未审查该车手续，即与赵某签订了保证合同。１年后，李某因生意赔本，未能按期偿还借款。王某遂将李某及赵某告上法院，要求李某和赵某分别承担债务责任和保证责任，偿还借款１０万元。 分歧意见 法院经审理查明，保证合同中的担保物夏利车不属赵某所有，赵某当时只是借用，早已归还原车主。显然，王某与赵某所签订的保证合同无效。但就赵某应承担何种责任问题，存在以下两种不同意见： 第一种意见认为：赵某将不属于自己的财产作为担保物，王某未加审查，故双方对保证合同的无效都有一定责任，赵某应付主要责任。根据《担保法》第５条规定，担保合同被确认无效后，债权人、债务人、保证人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的责任。故本案应将李某与赵某列为共同被告，２人承担连带责任。 第二种意见认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第７条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中债权人和保证人均有过错，造成保证合同无效，债权人和保证人应负民事责任，即由缔约过失这一过错导致保证合同无效而产生的侵权责任，而不是担保责任，不能让保证人赵某承担担保责任，本案应该判决驳回原告王某要求赵某负担保责任的诉讼请求。 分 析 笔者同意第二种意见，因为：第一种意见是将保证人应承担的相应民事责任混同于保证责任。合同之债适用的是《中华人民共和国民法通则》第１０６条第１款，即公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。在保证合同纠纷中，债权人之所以可以同时起诉债务人和保证人，是因为其分别依据主合同要求债务人履行主债务，又同时依据保证合同要求保证人履行保证这一从债务。当保证合同无效时，债权人无权再要求保证人承担有效保证责任。而本案属于缔约过失的侵权民事责任，适用的只能是《中华人民共和国民法通则》第１０６条第２款，即公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的应当承担民事责任。第二种意见将这种相应民事责任和有效保证责任严格区分，即在同一案件中保证合同无效，保证人不承担保证责任，只是承担相应的民事侵权责任。至于赵某所承担的这种民事侵权责任，只有在债权人王某诉主债务人李某合同纠纷案件审结后，并且法院已经对主债务人李某的财产进行了强制执行，如果主债务人李某的财产不足以清偿债权人王某，这时债权人王某可以起诉要求保证人赵某承担民事侵权责任，且不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
主债务人不明，担保人应否担责？
[案情]
原告A银行认定被告蔡某系1999年6月30日贷款5万元的借款人和担保人，并提供了《个人住房借款合同》、《房地产抵押贷款合同》、《房屋他项权证》、《借款借据》、《贷款催收通知书》、《房地产抵押具结书》、《房产证》等证据材料加以证实，但被告蔡某予以否认。庭审中经鉴定，上述材料除《房地产抵押具结书》上的"蔡某"签名系其本人所签及《房产证》系蔡某提供外，其他材料上的"蔡某"并非其本人所签。2004年9月30日贷款期满后原告A银行也未向蔡某主张权利。2005年7月12日原告A银行向人民法院起诉，请求判令蔡某偿还借款本息，并依法拍卖、变卖抵押物优先受偿。
[分歧]
在本案审理中，对蔡某应否承担担保责任存在两种不同的观点：
第一种观点认为，本案抵押担保合同成立并经办理抵押登记生效，是有效合同，但主合同无效，蔡某应承担过错赔偿责任，即对原告A银行未收回的本息损失承担不超过三分之一的赔偿责任。
第二种观点认为，本案主债人不明，担保人蔡某不承担担保责任。
[评析]
笔者同意第二种观点，理由如下：
本案抵押担保合同并非蔡某所签，虽然蔡某在《房地产抵押具结书》上签名并提供房屋产权证，但因担保合同是主合同（借款合同）的从合同，担保人的担保责任是基于主合同债务人的民事责任而确定的。本案主债务是否发生也尚需债权人A银行举证证明，该借款事实无法确定，本案主债务人不明，抵押合同所担保的对象失去了担保意义，因此，抵押人蔡某无须承担担保责任。
福建省漳浦县人民法院：林振通
本案担保人是否免责
[案情]
2001年3月15日，借款人黄某向原告借款3万元，由被告担保。三方签订了保证担保借款合同，约定：贷款期限自2001年3月15日起至2001年12月20日止，保证人保证期间自借款之日起至借款期满后两年，保证人与借款人对债务承担连带责任。被告在借款申请书中担保方意见栏中签署"愿负连带责任"。借款到期后，借款人黄某未按时归还借款。2003年11月19日，原告向被告送达催收通知书，要求被告继续承担连带保证责任，被告签收认可。但被告和借款人至今未归还借款及利息给原告。2005年11月17日，原告诉至法院，要求判令被告承担连带保证责任，归还借款本息。
[分歧]
第一种意见是：因2003年11月19日，原告向被告送达催收通知书，要求被告继续承担连带保证责任，被告签收，故原、被告重新签定了保证合同，但未约定继续保证期间。那么根据《担保法》第二十六条的规定，被告不承担还款的义务。因为此条文明确规定："连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。"
第二种意见是：本案诉讼时效已经超过两年，被告因此免责而不承担还款义务。因为本案借款到期日为2001年12月20日，原告向被告催收在2003年11月19日，法院实际受理此案已在两年时效之后。
第三种意见是：因原告在合同约定的保证期间，已要求保证人承担保证责任，故保证人不能根据《担保法》第二十六条的规定免责。被告于2003年11月19日签收认可原告送达的催收通知书，故本案未超过诉讼时效。故本案担保人依法不能免责，而要承担偿还借款的保证责任。
[评析]
笔者同意第三种意见。在保证期间（2001年3月15日至2003年12月20日）内，原告于2003年11月19日向被告送签了贷款催收通知单，要求被告承担保证责任，根据《担保法》第二十六条第二款的规定，被告不能免除保证责任。我国《民法通则》规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，除法律另有规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效遇有法定事由可以中断、中止和延长，但最
长不超过二十年。本案中，原告2003年11月19日向被告送签了贷款催收通知单，要求被告承担保证责任，向被告主张了其债权，但被告一直未履行偿还借款的义务，原告的债权受到侵害，故本案诉讼时效期间为自2003年11月19日起至2005年11月19日止，而原告于2005年11月17日向本院提起诉讼，故本案未超过诉讼时效。故本案担保人依法不能免责，而要承担偿还借款的保证责任。
万载县法院：胡东江
该案担保责任应如何承担
[案情]
甲公司与工商银行从1994年开始建立了长期借贷关系。从1994年8月29日起至1998年4月28日止，甲公司向工商银行借款共计19笔（次），借款总金额为947万元。1994年8月26日，乙公司与甲公司签订了一份《贷款担保合同书》。双方约定：从1994年8月1日起至1999年8月1日止，乙公司愿作为担保人为甲公司在工商银行发生的贷款，在300万元担保金额限额内承担连带责任，直至还清全部贷款本息为止；在担保合同有效期间及担保金额限额内，工商银行对甲公司的贷款到期、展期或任何宽限，无须通知乙公司；对贷款合同条款的修改、补充、删除，均不影响担保合同的效力；甲公司可将担保合同书径直送达工商银行，乙公司的担保行为即告成立，发生担保效力。1995年10月10日，丙宾馆与甲公司签订了一份与前述《贷款担保合同书》内容相同的最高限额为300万元的《贷款担保合同书》，但该合同仅约定了担保期限是从1995年10月10日开始计算，未约定担保截止日。1997年1月31日，甲公司将其所有的23辆出租汽车经营权出质给工商银行，双方订立了《权利质押合同书》。1997年2月21日，都江堰市客运出租车管理处对该合同进行了备案。甲公司从1994年12月14日至1998年4月27日陆续还给工商银行借款共计25笔，还款总金额为650万元。截止1998年4月28日最后一次借款债务届满期日，甲公司尚欠工商银行借款本金297万元及其利息。因甲公司逾期未归还借款引起讼争，工商银行于1999年8月25日起诉要求甲公司立即归还借款本金297万元及其利息并要求乙公司、丙宾馆承担连带责任。
[评析]
随着资金融通和商品流通的迅速发展，在保障债权实现的过程中，担保行为显示了越来越重要的作用，并在经济活动中被大量的采用，担保法的立法工作也有了巨大进步，担保法及其司法解释先后出台。但是因为各种原因担保法还没有得到很好的贯彻执行,许多的担保行为都不是很规范,不但当事人争议颇多，给审判实践也带来了一定难度。本案的担保行为涉及担保法的诸多领域，如保证合同是否成立、保证行为的性质、保证范围的确定、质押担保是否成立、以及担保责任如何分担等。笔者拟就本案所涉几个焦点问题逐一进行探讨。
一、关于保证合同是否成立
乙公司、丙宾馆称，本案的保证合同并未成立。因为《担保法》第13条规定的保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同,明确了保证合同应该在保证人和债权人之间订立，而在本案中，保证合同是在债务人甲公司和保证人乙公司和丙宾馆之间订立，保证人因此抗辩保证合同签订主体不合格；并且在《担保法》司法解释第22条规定了保证合同的三种形式，即主从合同形式、主从条款形式、以保证人身份在主合同上签字盖章形式，本案的保证合同并不具备《担保法》司法解释第22条规定的保证合同形式，因此，合同签订主体不合格，合同的形式要件不具备，保证合同并未成立。
笔者认为，对于保证合同形式的限制不能规定过死，否则不利于发挥其保障商品融通和资金融通的作用。就保证合同签订主体而言，只要保证人作出愿意担保的意思表示，债权人予以接受，就可以认定保证行为成立，而不必限定为必须是保证人和债权人之间订立；就保
证合同形式而言，《担保法》司法解释第22条只是对司法实践中存在的常见的典型保证合同形式进行了规定，但这并非"法定"了保证合同的形式，除了法律规定的典型保证合同之外，还有象本案这样的由保证人单方出具的承诺书的单方承诺形式。这种保证书是否成为保证合同，关键在于债权人是否接受，债权人的接受属于承诺性质，接受则保证合同成立，不接受则不成立。债权人接受保证承诺书的形式亦不必限制过死，除了用书面、语言形式外，还可以用行为方式，比如债权人收到保证承诺书后履行主合同的行为，即可视为接受。保证承诺书可以直接向债权人出具，也可以通过债务人转交。就本案的保证合同形式而言，保证合同订立是产生于债务人和保证人之间，乙公司和丙宾馆在保证合同的条款中明确表示愿为甲公司在工商银行处的贷款提供担保，在发生贷款行为时可将保证合同径直送达工商银行，担保行为即告成立，发生法律效力，可见，乙公司、丙宾馆对于甲公司在工商银行处的借款提供担保的真实意思表示清楚，并且明示了保证合同是通过债务人转交。此后甲公司在每次发生贷款时都依约送达了《贷款担保合同书》，并且原告工商银行在与甲公司订立《借款合同》时都将《贷款担保合同书》作为借款合同的担保条款，并且履行了主合同，因此完全可以视为债权人已经就保证人承诺予以接受，保证合同已经成立，乙公司、丙宾馆应当在其"保证承诺"的范围承担保证责任。
二、关于保证合同的性质及保证范围的确定
本案的两个保证人辩称，即使保证合同成立，债务人早已履行了归还300万元债务的义务，保证人应该免责。保证人提出抗辩，是因为他们把本案的两个保证合同当做了普通保证，实际上，它们同是一种特殊的保证形式--最高额保证。最高额保证是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。其主要特征有：1、所保证的债务是一定期间内连续发生的债务，是不确定债务；2、约定有保证责任的最高限额；3、担保的不是多笔债务的简单累加而是债务整体，即不是债务发生额而是在决算期确定的债务余额（此特征充分反驳了被告的抗辩）。本案被告乙公司、丙宾馆承担的保证，明确了在一定期间内，对甲公司向工商银行借款在300万元的限额内承担连带清偿责任，符合最高额保证的法律特征，属最高额保证，应当受最高额保证的相关法律的调整和规范，即乙公司、丙宾馆最终将在300万元的债务余额限度内承担保证责任。保证人的抗辩实际上(本文来自：WwW.xiaOCaofAnweN.Com 小草范文 网:担保合同无效的责任)混淆了债务余额和债务发生额的概念，这两个概念也是最高额保证和普通保证的主要区别之一。
1、最高额保证保证范围的确定。根据担保法及其司法解释的规定，最高额保证的保证范围在决算期确定。最高额保证合同中一般都约定保证人对一定期间内连续发生的债权提供担保，这一期间的终点，也称为所保证的债权发生期的截止之日，即是最高额保证的决算期，在该期日之前发生的债务，其余额（即借款总额减去还款总额）即为最高额保证的保证范围。本案中，乙公司所保证的债权发生期的截止之日双方约定为1999年8月31日，因此，乙公司的保证范围就应该在1999年8月31日确定。
2、不定期最高额保证保证范围的确定。丙宾馆承诺的保证中未约定保证合同终止之日,此种情况下保证范围如何确定呢？担保过程中出现的不定期最高额保证，保证人将无休止的承担保证责任，一旦发生纠纷，保证范围很难确定。为了衡平债权人和保证人之间的利益，防止这样有起无止的保证合同对保证人可能出现的不利，担保法第二十七条作出了合理规定，赋予了保证人随时终止权，即保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，通知到达之日，即为决算期，保证范围就在决算期确定。但在本案中，保证人并未行使随时终止权，反而是债权人首先提出诉讼，此种情况又该如何处理呢？因为债权人与债务人的借贷关系没有约定终止期限,那么任何一方都可以随时提出终止，既然债权人已经决定终止与债务人的借贷关系，在主合同终止时，将保证合同同时终止对保证人没有任何不利影响，反而最大限度地保护了保证人的利益，因此，工商银行提出诉讼之日，可以视为保证合同终止之日，同时又可
以视为决算期，该终止期日所决算的债务余额即为保证范围。综上所述，乙公司应当对1999年8月1日决算期日确定的债权余额及其利息承担保证责任；丙宾馆应当对1999年8月25日（工商银行提出诉讼之日）确定的债权余额及其利息承担保证责任。
三、关于质押合同是否成立
1997年1月31日，甲公司将其所有的23辆出租汽车经营权出质给工商银行，签订了《权利质押合同书》，97年2月21日，出租车管理处对该合同进行了备案。关于出租车经营权可否用于质押、该质押合同何时生效，值得探讨。
质押分为动产质押、权利质押。本案的质押应该是权利质押。关于可出质权利的种类，担保法第75条和解释第97条列举了如下几种：1、可转让的对物权利（如仓单、提单）；2、可转让的金钱债权（如存单、汇票）；3、可转让的股权、股票项下的权利；4、可转让的知识产权；5、依法可以质押的其他权利（如不动产收益权）。对于解释第97条列举的收益权，有学者将其归结为可转让的债帐收入。
在担保法及其司法解释颁布后，对于"依法可以质押的其他权利"的内涵和外延，实践中争议很大。根据学者的观点，对权利质押不能限制过严，也不能无限扩张，对于担保法没有明确规定的权利是否可以出质，只要具备权利质押的要件，就可以质押。结合权利质押的特点，可以出质的权利应当具备以下要件：1、必须是私法上的财产权；2、必须是可让与的权利；3、必须是有权利凭证或者特定机构管理的财产权。对于前两个要件都比较好理解,对于要件三,应该是对权利质押的最大的限制,而且笔者认为,也是最重要的限制。因为权利质押不同于动产质押,只要交付动产,质押合同就生效。权利质押的标的物是无形的,有一部分有权利凭证作为载体,如存单、提单。对于这些权利质押,通过交付权利凭证,就可以有效限制出质人,保证质权实现。因此，对于具有权利凭证的出质权利，是交付生效。但有一部分标的物是没有权利凭证的,对于没有权利凭证的权利质押，为了保护质权人和第三人的利益，必须要有一个特定管理机构,质押合同在特定管理机构备案登记后才生效，如知识产权、收益权质押。还有一部分有权利凭证的质押，不但要将权利凭证交付，而且要办理登记才能生效，如股票质押。因此,对权利质押所作的第三点限制是十分科学和必要的。
本案的出租车经营权，是私法上的一种私有财产权，是一段时间之内的固定收入，实际上是一种收益权，可归入可转让的债帐一类。既然是私有的固定收入，当然可以让与，当然可以进行质押。同时，出租车经营权是无权利凭证但有特定管理机构的权利，它的特定管理机构是出租车管理处，只要在出租车管理处进行了备案登记就起到了公示作用，质权人和第三人的权益就可以得到有效保护。因此，本案的质押标的物符合权利质押的特征，可以用于质押。因为是登记生效，所以，此质押行为的成立不是质押合同签订时，而是在97年2月21日于出租车管理处备案登记时。
四、关于混合共同担保的责任分担
一个债权上即有保证，又有抵押质押的称为混合共同担保，保证被称为人保，抵押、质押被称为物保，混合共同担保就是人保和物保混合的共同担保。担保法第28条规定，"同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的但保以外的债权承担保证责任"。但物的担保又因为提供者分为债务人和第三人的不同，直接影响到保证人与物上担保人清偿顺序上的先后次序。
第一种情况，是既有保证人，又有债务人提供的物保并存，保证人在物保的范围内免责。因为债务人本身就是第一顺序的本位清偿人，保证人即使因为连带保证承担了保证责任，也要向债务人追偿。因此,如果是债务人自己提供的物保，就应该先于保证责任清偿债务，避免了保证人的追偿,保证人也相应的在物保范围内免责。第二种情况是既有保证人，又有第三人提供的物保并存，他们是居于同一清偿顺序，保证人并不能在物保范围内免责，至于如何承担担保责任，要看债权人的选择。本案即是属于第一种情况，因此，保证人可以在物保