篇一：浅谈施工合同风险的防范与控制
浅析工程合同管理风险及防范措施
【内容提要】市场经济是法治经济、契约经济，合同是商品经济的产物，是商品交换的法律表现形式。现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，所以合同管理作为现代企业制度的重要内容之一，能否有效防范和控制法律风险，也是当前企业经营管理成败的一个重要因素。合同管理是指企业为实现经济目的，对合同的签订和履行所进行的计划、组织、指导、监督和协调等一系列活动。因此，为了保证工程项目的顺利开展，维护企业的经济利益，必须妥善解决工程合同管理过程中存在的实际问题。
【关键词】工程 合同管理 法律风险 合同分析 合同履行
企业合同管理既是一种为了取得经营效益的经济活动，也是一种保障企业正常经营的法律行为。随着我国市场经济体制的建立健全，内容完善、履行良好的合同管理制度是企业运用法律手段维护合法权益、防止财产流失、提高经济效益、增强市场竞争力的重要手段和保证，其中工程合同管理在企业的生产经营和管理制度中发挥着不可替代的作用。
一、工程合同管理重要环节分析我国法律要求，任何一项工程须有合同约束，即共同认可的书面协议以约束双方的行为，从而保证交易安全。工程合同管理过程主要有四个重要环节：规范合同签订、合同履行全过程跟踪、合同运行质量分析、科学的档案管理。注重合同的过程管理既是为防范企业自身风险，也是对工程进度、成本与质量的跟踪落实。这不仅有利于提高企业自身的管理水平和工作效率，也必将能够引进更多的工程施工企业，扩大承包商的选择范围，真正做到择优选商，扩大竞争，降低经营成本，使企业的利益最大化。1.规范合同的签订行为，保证合同本身合法有效
“财富的一半来自合同”是西方的一句谚语。按照我国现行法律要求，工程建设施工，必须签订书面合同。如果合同签订不规范，将给企业的生产经营活动埋下风险隐患，会影响企业经济效益的实现。
签订合同时，须严格审查对方当事人的主体资格、资信状况和履约能力。对合同条款认真推敲，防止发生歧义和误解，以保证合同的合法性、严密性和完备性，并选用规范的合同文本明确双方的权利和义务。在填写合同文本时还要注意下列事项：按照符合合同目的实现的要求填写，不出现缺项、落项；合同条款要条理清晰，语言准确，涉及企业利益方面的条款要认真核对；在合同签订时要避免在需有权人签字处出现代签的不规范行为，保证合同签订的有效性。
2.对合同履行进行跟踪管理
在施工过程中会遇到无法预见的干扰，干扰可能来自业主方、设计方或合同本身的缺陷等，导致合同内容需不断补充，即“合同变更”。如果能够对合同的实施情况进行跟踪，将实际情况与合同资料进行对比分析，及时发现在合(转自：wWw.XiAocAoFanWeN.cOm 小 草 范文网:建筑工程合同风险分析)同履行中的偏差，找出原因并采取相应措施，就能降低发生合同纠纷的几率。特别是当因合同变更造成停工、返工、窝工时，要注意收集整理证据，以便索赔时有据可查。
对合同实施状况进行跟踪，必须强化履约意识。要约一经承诺，即具有法律效力。企业应及时了解和掌握合同履行的情况，根据存在问题的严重程度适时运用撤销权、变更权和不安抗辩权保护自身的合法权益。对违约行为要及时协商解决，协商不成即采取仲裁或诉讼手段，尽最大努力减少和避免经济损失。
wk_ad_begin({pid : 21});wk_ad_after(21, function(){$('.ad-hidden').hide();}, function(){$('.ad-hidden').show();});
3.合同运行质量分析
工程合同签订后，施工单位就要在施工过程中全面履行自己的合同责任。然而，在实际工作中，不能做到随时查阅合同，加之合同条款繁多，条款之间的联系复杂，增加了企业对合同内容理解和掌握的难度，稍有疏忽就可能导致无法挽回的后果。因此，对合同进行细致分析和分解就显得极为重要。分析就是关注合同履行中的重点部分，评估工程建设各项活动的法律后果，并将措施和要求分解到项目管理的各个环节，使工程施工的全程能按照计划有条不紊地进行。
4.科学规范的合同档案管理
与其他合同相比，工程合同的资料复杂繁多，但部分组成相对固定，且有自成一体的解释顺序，若企业有科学规范的合同管理体系和档案管理系统，则可快速便捷地查询合同资料；相反，如果管理失范、混乱将导致查询无从下手或效率低下。所以企业应建立科学规范的合同档案管理系统，对各种合同资料进行及时全面的收集整理，快速进入档案系统，包括合同相关的各种文件、会议记录、设计变更、来往信函、设计方的索赔报告及其他意见等。 在工程合同管理的合同签订、履行跟踪、运行分析、资料归档四个环节中，以合同签订为重点，强化法律风险防范意识，有效地化解经营风险；以履行跟踪与运行分析为切入点，规范管理，严格执行合同管理制度，防范法律风险，不断提高合同管理水平；以合同归档管理为信息化建设的要点，使合同管理规范化、科学化、标准化，提高管理效率。
二、工程合同管理常见的问题1.合同签订不规范。工程项目的合同谈判通常是以招投标方式进行的，招投标文件是有效控制施工进度、施工质量、施工资金投入的法律性文件。在实际工作中，在施工合同签订后，招投标文件的作用往往流于形式，使得施工合同与招投标管理在实施过程中出现一定程度的脱节，无法及时掌握施工进度的有关情况，许多签证及变更手续没有经过有效确认。同时还存在招投标文件中部分重要内容没有转到施工合同中，合同条款本身有缺陷，导致合同履行过程中产生分歧时，解释不清，推卸责任，不积极解决问题。
2.合同变更事项多、随意性大。工程范围扩大、工程量增加、设计变更、设计失误、设计文件交付延迟、工期改变（包括推迟开工和提前或延迟竣工)、材料代用、设备材料供应延误等事项导致合同变更，且随意性大。
3.履行迟延问题严重。一是设计图纸未及时下达，现场施工条件限制，交叉施工，互相牵制相互影响工期。二是基本建设过热，劳动力组织难度大，工人技术水平跟不上发展要求。目前，民工荒已成为一种社会现象，在这种社会大环境下，可能会因劳动力不足而延误工期。三是施工方承担项目过多，施工组织不到位，劳动力分配不合理，严重影响工期。
4.合同资料管理不规范。合同文本分发管理不规范，发放记录不准确，合同文本及资料丢失，无法掌握准确的合同履行要求。
三、工程合同管理过程中存在的主要风险
1.技术与环境方面的风险。工程交底不清，工程设计不规范，施工准备不足，施工组织不科学，施工企业能力不足，自然环境影响。
2.经济方面的风险。一是对设计图纸、工程质量、合同条款以及成本因素分析、研究不足，造成价格波动大。二是对国家劳动力市场政策调整以及物资市场价格变化给工程造价造成的影响分析、研究不足，给施工带来一定影响。
3.合同签订和履行方面的风险。合同条款表述不完整，缺少担保、索赔、保险、违约责任、
争议解决等关键性条款；由于选择分包商不当或分包合同有漏洞，分包商违约；合同履行过程中，业主代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题，发出错误指令；施工企业不执行项目管理制度、指挥错误等。
4.违法违规的风险。发包方对施工合同相关的法律法规不了解，违反或规避法律法规强制性规定，被追究法律责任。
四、工程合同管理风险防范措施
1. 建立规范化的工程合同管理体系。合同管理体系是以专业管理为核心，合同管理为纽带，科学有序地组织工程建设，其他相关环节紧密配合，分步把关。多层次、全方位的组织体系是影响合同管理作用与效能的决定性因素。工程管理单位对合同的来龙去脉最为清楚，是管理体系的核心，反映在合同管理过程中，应由工程管理单位详细掌握涉及到合同订立及履行过程中产生的各类问题、合同变更的前因后果，一旦发生争议和纠纷，由其统一解释、协调，相关单位予以配合。
2.规范合同签订，强化风险意识，划清风险界面，保障双方利益。将合同谈判与合同文本签订紧密结合，把招标文件中的重要内容转化为合同的条款。合同双方应强化合同风险意识，比如，固定总价合同并非承诺对价格绝对不作调整，施工企业依经验和驾驭建设工程施工的能力，在承担了一定风险后，将正常范围以外的风险在业主与自己之间进行合理分摊，建设单位应适当接受。当然这需要施工方与建设单位在合同中预先就允许调整物资、材料的种类、价格标准、调整幅度等作出明确约定。从根本上来说，采用固定价格合同时应考虑优先适用于履行周期短、物资材料市场价格相对稳定的小型工程，此类工程价格变动的几率和幅度都会很低，建设单位与施工方由此而引发争议概率小，符合双方的利益。
3.加强合同履行动态管理，完善制度建设，落实责任。在合同履行过程中，存在着诸多因素导致合同延迟履行，其中有业主方的原因，也有施工企业的原因。作为工程管理单位应该加强合同基础管理工作，定期向合同管理部门提供合同履行报告，对各工程施工环节存在的问题进行统一归纳、整理。对于有关工期及设计变更的情况报合同管理部门备案，以便合同管理部门及时掌握合同的履行动态。由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，这就要求在质量、安全、技术、人员、物资等方面制定完善的管理制度，提高综合管理能力。
4.开展合同运行分析。对合同运行中存在的问题进行归纳、记录，搭建工程管理与合同管理单位之间沟通的桥梁，使其相互间能更及时地发现合同运行过程中存在的问题，以便及时采取措施，有利于更好地服务于工程建设，也为合同履行评价及对施工企业评价提供详实依据。
5.规范分包合同管理。总包方负有协调和管理责任并承担由此造成的损失。对分包的工程要严格管理，督促分包商认真履行分包合同。在签订分包合同时，应将工程质量、安全、工期、工程款结算及支付的时间和方法明确、具体地纳入相应条款。6.工程管理单位建立合同清单台账，由其实行分发管理，由合同管理单位对执行情况进行检查。
五、项目合同管理风险控制
当前建筑市场是发包方的市场，建筑公司作为承包方处于相对被动的地位，而建筑工程在整个施工过程中受自然条件、社会条件的不可预见因素的影响，各种风险随时都可能发生，也正是由于客观存在和不确定性，施工公司要加强合同管理、增强风险意识。为预防和规避工程风险，在合同签订和合同履约管理中应采取以下措施。
1.签订完善的施工合同是预防和规避工程风险、保证工程能够顺利进行的前提和基础。
（1）依法签订合同。《合同法》规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得把自己的意志强加给另一方”，“当事人应当遵循公平的原则确定各方的权利和义务。”市场经济是法制经济，对合同约定内容的法律作用也愈来愈被当事人所重视。涉及施工阶段的法律、法规是保护工程承发包双方利益的法律依据。施工公司只有熟悉和掌握这些法律法规，才能加强用法律保护自己利益的意识，有效依法控制工程风险。
（2）掌握市场价格动态。在投标报价时，要及时掌握市场价格，使报价准确合理，要避免为了争取中标，不顾实际情况和客观条件一昧压低标价，造成亏损风险。
（3）签订合同的可行性。承、发包双方在谈判和签订施工合同前/考试大一级建造师/要对项目进行科学论证，对可预见及不可预见的风险进行分析研究，对于承担风险过多、于己不利的合同宁可不签。施工合同具有可行性，可再进行实质性谈判。
（4）使用国家标准合同文本。国家《建设工程施工合同示范文本》内容完整，条款齐全，双方责权利明确、平衡，风险较小，对一些不可避免的风险，分担比较公正合理。双方应按照《建设工程施工合同示范文本》结合工程项目的具体情况，将合同条款认真研究，逐条推敲。除执行通用条款外，对工程的一些具体要求在专用条款内约定。要特别注意合同用词的严密性，不能使用“争取”等不规范用语，前后条款不能互相矛盾或互相否定。各项约定都必须非常具体。例如：一方面是具备开工条件方面的约定。由发包人完成的施工场地“三通一平”，应写明水、电、电讯等管线接至的地点，接通的时间和要求；道路的起止地点，开通的时间，路面的要求；施工场地的面积和应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等，如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工，则工期顺延。另一方面是合同价款的约定。如果采用固定价格合同，必须把风险范围约定清楚。如建筑规模扩大，装饰水平提高，主要材料价格超过合同价款内相应价格一定幅度等因素，不包括在风险范围以内，在合同约定中必须注明；应当把风险费用的计算方法约定清楚。约定方法可采用系数法，即以合同价款为基础，确定一个百分比率，作为计算风险费用的方法/考试大一级建造师/。也可采用绝对值法，如将风险费用定为若干万元；对于风险范围以外的风险费用，应 约定调整办法。如遇设计有重大变更，采用原合同造价的计算方法调整，主要材料价格变动超过合同价款内相应价格一定幅度时，采用超过部分按实调整方法等。通过合同谈判，使发包方和承包方清楚地认识到各自在施工合同中承担的义务和享有的权利，并对工程风 险通过合同条款在合同双方之间进行合理分配。
2.在施工合同履行过程中加强合同管理是对合同风险进行有效控制的手段。
（1）研究合同预测工程风险。项目管理人员首先要对施工合同进行完整、全面、详细的研究分析，切实了解自己和对方在合同中约定的权利和义务，预测合同风险，分析进行合同变更和索赔的可能性，以便采取最有效的合同管理策略。
（2）明确项目管理目标。在开工准备阶段，要根据合同要求编制施工组织设计，安排生产计划，制定工期目标、质量目标、成本目标，建立配套的组织体系、责任体系，确保目标实现。
（3）加强现场施工管理。现场施工管理是防范风险的重要环节，组建/考试大一级建造师/强有力的项目班子，对工程实施全过程管理，对工程质量、进度、成本严格控制，做好事前、事中和事后控制，避免因工期延误、质量问题、人员、材料、设备的浪费带来的风险。
（4）加强安全管理。实行全员、全过程的安全管理，教育员工必须严格遵守安全操作规程，并每天对现场进行检查考核，建立严格的奖惩措施，杜绝安全事故的发生，避免由于生产过程当中的安全因素造成责任事故和人身伤亡等重大法律风险。
（5）注意和重视索赔资料的收集和准备。在施工合同履行过程中，由于一些不可预测风险的发生，发包方不能履行合同或不能完全履行合同，而使承包方遭受到合同价款以外的损
失和影响了工期的，承包方就要依法索赔。索赔的成功很大程度上取决于承包方对索赔作出的解释和强有力的证据。索赔证据有：会议纪要、施工日志、工程照片、设计变更、指令或通知、气象资料、造价指数等等，注意和重视索赔资料的收集，及时合理地提出索赔，是使工程法律风险合理合法转移的有效措施。
（6）注意索赔方法和策略。索赔方法以单项索赔为主，单项索赔事件简单，容易解决，而且能及时得到补偿。当索赔事件发生后，严格按合同规定的要求和程序提出索赔，保证索赔事件的真实，要有足够的证据来证明索赔事件是由于对方责任引起的。如遇突发性索赔事件，要强调即使一个有经验的工程师也难以预见，并且要指出在事件发生后承包方为减少损失，已采取了最有力措施，用证据和事实促使索赔成功。
篇二：施工合同风险分析及防范
第一部分 建设工程施工合同的风险分析及防范
（一）建设工程施工合同的特点决定了其高风险性。
其特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。
1、“特”，即合同标的特殊。施工合同的标的是建筑产品，和其他产品相比它具有固定性、体形庞大、生产的流动性、单件性等特点。
2、“长”，即合同履行期限长。建设工程的工期一般较长，再加上必要的施工准备、竣工结算以及保修期的时间，决定了施工合同的履行周期具有长期性。
3、“多”，即合同内容多。施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还包括安全施工、工程分包、工程变更、材料设备的供应运输等内容。
4、“广”，即合同涉及面广。施工合同涉及勘察、设计、建设、施工、监理等诸多单位，也涉及合同、建筑等诸多领域的法律法规。
5、“严”，即对当事人和工程本身的监管严。如具有资质证书、取得规划许可证和施工许可证等。
（二）建设工程施工合同的风险分析及防范：
一、合同效力问题
1、合同主体资格瑕疵
合同主体资格审查是签约的一项重要准备工作。就发包人而言，应深入调查其资质等级及履约信用。就承包人而言，法律作了严格限制：
无效情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（即“挂靠”）
挂靠主要包括以下几种行为：1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
合同效力补正：当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
2、承包人非法转包、违法分包建设工程
转包：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。
违法分包：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包。
关于总承包单位和分包单位的质量责任的规定：总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。在分包中，形成了建设单位、总承包单位、分包单位的
三角关系。总承包单位可以按照合同约定或者经建设单位认可，将其总承包范围内的部分工程项目交由分包单位完成。对于分包工程出现的质量问题，建设单位或其他受损害人既可以要求总承包单位承担责任，也可以直接要求分包单位承担责任，总承包单位和分包单位应当承担全部责任，不得推倭。当然，对于分包单位的原因造成的工程质量问题，总承包单位在向他人承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效
（1）建设工程必须进行招标的三种情形：
根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，必须招标的工程建设项目应同时满足招标范围和规模标准两方面条件：
(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
③邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
④防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
⑥生态环境保护项目;
⑦其他基础设施项目。
关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
①供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
②科技、教育、文化等项目;
③体育、旅游等项目;
④卫生、社会福利等项目;
⑤商品住宅，包括经济适用住房;
⑥其他公用事业项目。
(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
使用国有资金投资项目的范围包括：
①使用各级财政预算资金的项目;
②使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;
③使用国有企业事业单位自有资金，
并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
国家融资项目的范围包括：
①使用国家发行债券所筹资金的项目;
②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
③使用国家政策性贷款的项目;
④国家授权投资主体融资的项目;
⑤国家特许的融资项目。
(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
②使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
上述三类项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，如达到下列标准之一的，必须进行招标：
①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;
③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;
④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
（2）中标无效的六种情形：
①招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。
②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。
③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。
⑤依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。
⑥招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
（3）阴阳合同的认定、效力与结算
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容不一致的合同，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”或“白合同”，把实际履行的补充协议或其他合同称为“阴合同”或“黑合同”。所谓“实质性内容”，主要是指工程价款、工程质量、工程期限三个方面。需要注意的是， 第一，备案不是合同生效的条件。依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效。第二，虽然法律规定在中标合同签订后不得再行订立背
离合同实质性内容的其他协议，但是应区别于合同的变更。实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更。司法实践中，承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”或者“阳合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定合同无效，双方可能对合同效力并不持异议。即使涉及合同效力的认定，也因法官的自由裁量而不同。但是可以明确的是，合同如果存在上述建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形，应属无效合同。该条司法解释的积极意义在于，并不涉及哪一份合同的效力，而是明确了以哪一份合同作为结算依据，便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。
4、合同无效的处理
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
由于履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和材料物化在建筑产品的过程，该特殊性决定合同无效后不能适用恢复原状，而应适用折价补偿和按照过错赔偿损失。建造的建筑产品如有价值，则折价补偿；如无价值，则不补偿，只能按照过错赔偿损失。根据“建设工程经验收合格的，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，有无价值的衡量标准，在于工程是否验收合格。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。虽然在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款有悖于法理和现行法律处理无效合同的一般原则，但是这种处理方式有利于保障工程质量，有利于案件的审理、平衡当事人之间的利益关系。如果是按造价成本予以补偿，无论是以工程定额还是政府公布的正常价格信息作为计价标准，都需要委托鉴定，势必增加当事人的诉讼成本，造成案件审理期限延长，不利于当事人合法权益的保护。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款，但是承包人应当承担修复费用的。
建设工程修复后经竣工验收仍不合格，建设工程丧失利用价值，承包人没有请求支付工程款的权利，但是发包人有过错的，也应承担相应的赔偿责任。
二、合同订立阶段
1、垫资
垫资：承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。垫资施工的方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
实践中，为了尽量减少垫资带来的风险，应主要主要以下几点：
（1）要充分研究招标文件。招标文件是一种“要约邀请”，其中很多条款将来就是合约条款，涉及承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切相关的条款要仔细推敲，投标单位必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成
本和资金回收等相关方面作可行性分析。如果对招标文件分析不透，盲目投标，很可能就会给垫资施工带来巨大风险。
（2）要对建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。
（3）要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求对签约权的行使有规范化的操作流程，实体上要求对合同条款作综合评审。
（4）争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证。
（5）要深化中间结算，不放松竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对，为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦发生，清理催讨要落实责任制，并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。
（6）对已经发生的拖欠应考虑适时将拖欠款置换业主的生产要素。如业主的产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务的追索权等等。通过以股抵款、以债抵款、以物抵款等方式进行债务清理。
（7）工程款优先受偿权的行使。在主张《合同法》规定的该项权利时，承包人必须在履约过程中为其充分适用创造条件。 2、利息和违约金
（1）违约金
性质：违约责任的一种承担方式。当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院予以增加，但以不超过实际损失额为限；约定的违约金过分高于造成的损失（超过造成损失的30%）的，可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合衡量。
（2）利息：
计付标准：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。起算时间：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：①建设工程已实际交付的，为交付之日；②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
性质：法定孳息。孳息，称为母物所生之收益，在民法上包括天然孳息与法定孳息。天然孳息是依据物的自然性能或者物的变化规律而取得的收益。例如：母鸡下的蛋、牲畜生的幼崽，果树长出的果实等。法定孳息是因法律关系而取得的收益。例如：因租赁关系所得的租金、因履行迟延所得的利息。欠付工程款的利息与本金之间更具有随附性，发包人欠付工程款时就应当向承包人支付利息，这也是民法中关于债的一般原则。
（3）承包人是否可以同时主张欠付工程款的利息和违约金？
这是一个在司法实务中有争议的问题。
第一种观点认为，欠付工程款的利息是法定的，承包人当然可以就此主张权利；而违约金是约定的，只要施工合同有效，承包人就可以主张此项权利。利息和违约金的性质不同，不能相互代替，而且法律法规并无禁止同时主张工程欠款违约金和利息的规定，因此，承包人可以同时主张工程欠款的张违约金和利息。
篇三：建设工程施工合同风险管理
目录
摘要................................................................................................................................ 1
Abstract .......................................................................................................................... 1
第一章 绪论.................................................................................................................. 1
1.1研究背景：............................................................................................................ 1
1.2研究意义：............................................................................................................ 2
第二章建设工程施工合同...................................................................................... 3
2.1 建设工程施工合同的含义：............................................................................... 3
2.2 建设工程施工合同的特征：............................................................................... 3
2.2.1合同标的特殊性............................................................................................... 3
2.2.2合同履行期限的长期性 .................................................................................. 3
2.2.3合同内容的多样性和复杂性 .......................................................................... 4
2.2.4合同监督的严格性........................................................................................... 4
2.3 施工合同的内容：............................................................................................... 4
第三章 建设工程合同风险的论述.............................................................................. 5
3.1 施工合同签订前的风险分析：........................................................................... 5
3.2工程项目的风险的特征：.................................................................................... 5
3.2.1风险的客观存在性........................................................................................... 5
3.2.2风险的相对性................................................................................................... 5
3.2.3风险的突发性................................................................................................... 5
3.2.4风险的阶段性................................................................................................... 5
3.3施工合同风险的产生原因：................................................................................ 6
3.3.1法律环境不佳................................................................................................... 6
3.3.2合同管理人才匮乏........................................................................................... 6
3.3.3合同管理意识淡薄，合同管理手段落后 ...................................................... 6
3.4建设工程合同风险的主要表现形式：.............................................................. 6
第四章 施工合同风险管理和控制措施...................................................................... 8
4.1 深入研究和全面分析招标文件：..................................................................... 8
4.2 加强合同谈判和监督合同履行：..................................................................... 8
4.3建设工程合同风险的分析和监理人对策............................................................ 9
4.3.1经济对策........................................................................................................... 9
4.3.2合同对策........................................................................................................... 9
4.3.3工程保险和担保............................................................................................... 9
4.3.4技术和组织措施............................................................................................. 10
4.3.4技术和组织措施............................................................................................. 10
4.3.5 工程过程中加强索赔管理 ......................................................................... 10
第五章 合同风险管理的认识.................................................................................... 11
5.1 积极构建项目全面合同管理体系：................................................................. 11
5.2 应提高合同管理意识：..................................................................................... 11
第六章 结语................................................................................................................ 12 参考文献 ...................................................................................................................... 12
建设工程施工合同风险管理
摘要
建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间的权利义务关系主要是通过合同确立的，合同一旦确立了，也就意味着权利和义务的关系具有了法律的效力，并且合同管理贯穿于工程实施的全过程以及工程实施的各个方面，施工合同作为施工期间所有工作的工作指南，控制和保证整个项目的顺利实施进行。工程项目建设周期长，存在许多不确定因素，这就给工程带来了风险，所以，在建设施工领域，加强对施工合同的风险管理是具有十分重要意义的。
关键词：施工合同 合同风险 风险管理
Abstract
Construction contract is a major contract of project engineering，which is the primary basis of quality control ，progress control and investment control. In a market economy, the construction market of the main rights and obligations between the principal is established by contract and contract management throughout the entire process of project implementation and all aspects of project implementation, as a guide to other work on the implementation of the project guarantee of total control and play the role of the total.During the construction, there will be a lot of beat all things happen, this gives a project risks,Therefore, in the construction field to strengthen the management of construction contracts has very important significance.
第一章 绪论
1.1研究背景：
建筑业是支撑国民经济重要产业之一，在社会经济发展中的作用是举足轻重的。改革开放以来，建筑发展迅速，规模不断扩大，到2011年，国内建筑业产值是改革开放前的20多倍，建筑业增加产值在GDP的比重从3.8%增加到了7.2%，成为三架马车中拉动国民经济增长的最重要的一架。
建设工程合同管理制度建设在我国开展的时间较短，特别是在建设施工企业合同管理方面还缺少一套符合实际情况的合同管理体系。研究项目施工合同管
理，就要研究合同，研究如何签订与履行合同。而我国现行的各种项目合同管理只是停留在过程中，未形成全面的、系统的项目合同管理体系。
合同和合同管理是规范建筑市场的主要手段之一，在现代工程项目管理中有着特殊的地位和作用。合同是业主方和承包方关系存在的法律依据，在工程实施过程中是双方最高行为准则，也是对双方争执判定的法律依据。随着我国经济体制改革的深入，建筑市场也向法制化、规范化方向发展，合同管理的作用日渐突出：
（1）合同管理是建设项目管理的核心。任何一个建设工程项目的实施，都是通过签订一系列的承发包合同来实现的。通过对合同管理目标责任的分解，可以规范项目管理机构的内部职能，紧密围绕合同条款开展项目管理工作。因此，无论是对承包商的管理，还是对项目业主本身的内部管理，合同管理始终是建设项目管理的核心。
（2）合同管理是规范各建设主体行为的准则。建设工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系，是建设主体各方履行义务、享有权利的法律基础，同时也是正确处理建设工程项目实施过程当中出现的各种争执与纠纷的法律依据。纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为，所出现的诚信危机、不正当竞争多与合同管理意识薄弱有关。因此，加强合同管理，促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所出现的争执与纠纷，能够起到规范建设主体行为的积极作用，对整顿我国的建筑市场起到了促进作用。
1.2研究意义：
随着我过改革开放的不断深入，建筑市场规模也越来越大，风险也随之加大，通过对施工合同风险管理的研究，具有以下方面的意义:
(1)有利于提高项目管理人员和施工人员的风险意识和风险管理水平。
(2)有利于企业加快建立工程项目风险因应对管理机制，提高对风险的防范与控制的能力，在风险损失发生后，可以及时的采取有效补救措施，最大限度的减少风险损失，提高项目的经济效益。
(3)有利于进一步提高项目粗放式管理方式，加强精细化管理，将项目整体管理水平提升到一个新的水平。
第二章建设工程施工合同
2.1 建设工程施工合同的含义
建设工程施工合同，是指为完成某一具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作，工程发包人同承包人签订的，确定双方权利与义务的协议，简称施工合同。具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人或者该当事人资格的合法继承人称为“发包人”。发包人可以是建设工程的业主，也可以是取得工程总承包资格的总承包人。发包人必须对合同范围规定内的工程实施建设时具备组织协调能力。“承包人”也称施工单位是指具有工程施工承包相应资质，或者法人资格的，并被发包人接受的合同当事人及其合法继承人。
2.2 建设工程施工合同的特征
与其他建设工程合同一样，建设工程施工合同也是一种双方有偿的合同，除此之外还具有以下特点：
2.2.1合同标的特殊性
施工合同的标的是特定建筑产品，建筑产品其基础部分与大地相连，融为一体，具有固定性，是不动产，这就使得每个施工合同的标的都是特殊的，不可相互替代，同时还决定了其施工生产的流动性。
2.2.2合同履行期限的长期性
建设工程涉及面广，结构复杂、体积庞大、建筑材料类型多，工作量巨大，对施工企业要求高，所以施工期一般较长。又同时建设工程的施工阶段是从合同签订后开始到合同规定的保修期结束为止，期间还要经历开工前的准备阶段、工程项目全部竣工验收后办理竣工结算及保修期的时间；而且在施工过程中还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等突发偶然因素导致工期顺延等，这就导致了施工合同履行期限要长于施工的工期【8】。
2.2.3合同内容的多样性和复杂性
施工合同的当事人只有发包人和承包人两方，但却涉及多方主体，同时合同涉及的法律关系较多，如劳动关系、保险关系等。另外，施工合同除了具备合同一般包含的内容之外，还应对怎样安全施工，专利技术的使用，发现地下障碍和