涉外合同的法律规定

篇一：外国人在中国的劳动合同的法律适用

外国人在中国的劳动合同的法律适用

一、关于涉外合同的一般法律规定

外国人在中国的劳动合同属于涉外合同，涉外合同的法律适用，首先应当考虑我国有关涉外合同的法律规定。具体有：

《中华人民共和国民法通则》第145条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

《中华人民共和国合同法》第126条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

第3条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第5条（一） 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

第8条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；??；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

二、关于中国境内的涉外劳动合同的法律规定

《中华人民共和国劳动法》第2条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

《中华人民共和国劳动合同法》第2条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社

会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

《外国人在中国就业管理规定》第26条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。

三、外国人在国内就业是否可以选择适用的法律

《民法通则》和《合同法》对涉外合同的法律适用问题做出了规定，但这些规定是否适用于劳动合同取决于劳动合同是否属于“法律令有规定”的除外情形。

《劳动法》和《劳动合同法》虽然都规定了适用于在中国境内的用人单位与劳动者建立的劳动关系，但并没有特别提及涉外劳动合同问题。

《外国人在中国就业管理规定》第26条有两种解释的可能，一种解释是仅仅针对“劳动争议”程序性问题适用《中华人民共和国劳动法》，劳动法本身确实包含了程序性规定；另一种解释是所有劳动争议的实体和程序性问题都应当适用《中华人民共和国劳动法》。

从普通法与特别法的关系来看，应当优先适用《外国人在中国就业管理规定》，从上位法与下位法的关系来看，应当优先适用《中华人民共和国劳动法》；从新法优于旧法的关系来看，应当优先适用《中华人民共和国劳动合同法》。如果劳动合同不属于《民法通则》和《合同法》规定的除外情形，则当事人可以选择应当适用的准据法。

学者对涉外劳动合同的性质和法律规定的理解不同形成了不同的观点，主要有两种不同的主张：一种观点认为，涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》和《劳动合同法》，因为劳动合同有其特殊性，是一种主体双方兼有平等性和隶

属性的特殊合同。《劳动法》和《劳动合同法》通常具有公法性质，在一国境内具有强制力，以保护劳动者这一弱势群体的合同利益，不能为当事人的选择排除适用。虽然《民法通则》和《合同法》都规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但接下来有一但书条款，即法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》、《劳动合同法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此涉外合同的当事人不能协议选择法律适用。另一种观点认为，涉外劳动合同首先应当适用当事人之间就合同及处理合同争议协议选择的法律；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系国家的法律，通常情况下是劳动实施地国家的法律。但是，不管是依当事人的选择，还是依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时，该外国法适用的结果不得违反我国的公共秩序和法律强制性规定。因为涉外劳动合同尽管有其特殊性，但仍具有合同的基本特征。《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则是一般合同的法律适用原则，仍应适用于劳动合同。涉外劳动合同当事人可以选择法律适用，已经得到了大多数国家的认可，是一通行的法律适用原则，可以通过公共秩序原则达到保护劳动者权益的目的。

这就是为什么目前国内对于外国人劳动关系、劳动合同适用各地做法不一的原因，上海地区采用了有限适用劳动法的原则，允许当事人对于除了强制适用的部分标准以外的事项自由协商约定，甚至约定适用的法律。

篇二：涉外因素界定

涉外民商事法律关系涉外标准的探讨

一、“涉外”的法学涵义

一般认为，我国学者在法学上使用的“涉外”一词，与德文的“auslandisches”或英文“foreign”等外来词语的意译有关。美国布莱克法律词典认为，“涉外”(foreign)一词的含义包括:外国的;属于或依附另一管辖法域的;在另一管辖法域处理、进行或实施的;受另一管辖法域支配和影响的;非本地居民、法团(corporation)的等。例如，“对外贸易”或“涉外贸易”(foreign commerce; foreign trade)，指美国与其他国家之间当事人的贸易。而“域外法律”(foreign laws)和“域外法院”(foreign court )，则既可指外国法律和法院，也可指相对于一个

①州之其他州的法律或法院。在德国，“涉外”一词既可指涉及外国，也可指本国的一个州(邦)

涉及州(邦)外。②可见，在现代社会中，“涉外”的本来法学意义首先是指涉及外国国家，其次也可指一个法律体系的管辖法域涉外(另一)管辖法域的某种因素。

我国1979年以前所公布的法律及其他正式规范性法律文件中，在涉外关系方面多使用“对外”一词，罕有使用“涉外”概念。1982年公布的《民事诉讼法(试行)》中，第5编为“涉外民事诉讼的特别规定”，“涉外”一词开始成为我国正式的法律术语。我国《合同法》也使用了“涉外合同”的术语。可以认为，在私法领域及非直接论及主权问题的公法领域，“涉外”与“对外”这两个术语的法学含义并无实质区别，但通常在某些不同领域或不同的场合有不同的约定俗成的使用习惯。

二、各国涉外标准的理论和实践规定

1、涉外三要素论。传统观点认为，所谓涉外民商事法律关系是指具有涉外因素的民商事法律关系。长期以来，我国法学界流行的观点都是大同小异的“涉外三要素论”，所谓“涉外因素”，就是“法律的社会关系因构造上发生所谓“向外导伸现象”而至当事人、行为与标的物三种观点与外国关涉，具备“外国因素”。间涉外民事法律关系，也就是“凡主体、客体、权利和义务这些因素中，有一个或一个以上的因素涉及外国时的民事法律关系。主体为外国因素，指当事人的一方或双方为外国国家、法人或自然人;客体为外国因素，指作为民事关系客体的物位于外国;权利和义务为外国因素，指产生该项权利和义务的法律事实发

③生于外国。”上述定义是传统涉外民事经济法律关系理论的基石。该定义所代表的观点实际 Hey Campbell Black，M. A. Black’s law Dictionary [M]. 5th e d , p582.

②黄摆樵, 德华标准大字典〔M〕.香港:三联书店香港分店，1979, p283.

③法学词典编辑委员会.法学词典[M].上海辞书出版社，1989，p869。 ①

上为我国司法实践所全盘接纳。

越南2004年《民事诉讼法》第410条的规定，涉外因素在越南的判断标准与“三要素”说也大体相当，可以概括为以下因素：外国人的管理机关或公司，外国人或无国籍人，争议的民事关系事实在国外产生、变更或结束或者受国外法律约束。④

2、广义涉外标准。在《德国民法典》第一编第二章是关于国际私法规范的规定，其中第3条的叙述为下“对于某一外国法律有联系的案件事实，按照下列规定来确定应适用的法律（国际私法）。对实体法规定的指引仅针对该应适用之法律体系中除其国际私法规定之外的法律规定。??”由此可见，德国立法采用的是广义涉外标准。

除德国以外，运用广义涉外标准来界定涉外因素的国家不在少数。例如，《瑞士国际私法法规》第一条规定：“本法适用于下述具有国际因素的事项：（1）瑞士法院和主管机关的管辖权；（2）法律适用；（3）承认和执行外国法院判决的条件；（4）破产和清偿协议”。再比如，《保加利亚关于国际私法的法典》第一条第一款规定：“本法典的各条款调整：（1）保加利亚法院、其他机关的国籍管辖权以及国际民事诉讼程序；（2）适用于具有国际因素的私法关系的准据法；（3）外国判决及其他文书在保加利亚共和国的承认与执行。”再如，《比利时国际私法典》第二条规定：“在不影响国际条约、欧盟法律或特别法令适用的情况下，本法调整关于国际民商事案件的比利时法院的管辖权、准据法的确定以及外国法院判决和公证文书在比利时生效的条件。”

法国的巴迪福尔也认为，在国际私法（法律冲突法）中，“审理案件的法官是根据案情与不同法律体系之间的联系来确定某一特定案件所涉及的各不同法律的适用范围的。如果一个法国人在布鲁塞尔购买一处位于阿姆斯特丹的不动产，其缔约能力由法国法决定，合同形式由比利时法支配，而该不动产所有权的转移则适用荷兰法。”⑥

3、多要素说。西方欧美学界一般采用“多要素说”，即两个以上不同法域相联系的情况。简言之，只要争议的民商事法律关系与本国法律体系以外的法律有关，即为“涉外，具有高度的灵活性与开放性。例如，英国的戴西和莫里斯就认为，“英格兰法中被认为是冲突法这一部门法的，是处理具有外国因素的案件的那部分英格兰法。“外国因素”单纯指除英格兰法外，与某一法律体系的联系。这样的联系是存在的，例如，因为合同时在外国缔结的或将④⑤ Settlement of civil cases involving foreign elements, at ⑤徐妮娜：《关于我国涉外民事案件认定标准的思考》，载《法律适用》2010年第2、3期。

⑥ [法]亨利·巴迪福尔、保罗·拉加德著：陈宏武等译：《国际私法总论》，中国对外翻译出版公司1989年版，第4页。转引自：吕岩峰主编：《国际私法学教程》，北京大学出版社2007年版第9页。

在外国履行，或者因为侵权行为在外国实施，或者因为财产在外国，或者因为双方当事人不是英格兰人。”⑦

美国国际私法中的涉外因素包括涉及美国不同州之间的民商事关系。英国国际私法中的“foreign country”意指除英格兰之外的任何country，就像适用于法国或意大利一样地适用于苏格兰或北爱尔兰。

各国关于涉外因素都有不同的标准，但是在具体实践中仍然需要运用国际私法的知识进行分析，需要运用国际私法的规则进行调整。例如，根据英国1977年《不公平合同条件法》

第26条的规定，如果两个相同国籍的人，即使在外国缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行的合同，这个合同也不是涉外合同。⑧但是，假如是两个中国公民在美国签订了一份要在中国内地交货的买卖合同纠纷且受案法院在中国的话，则根据我国《民通意见》的规定，这就应该是一个涉外民商事关系。又比如，两个美国华盛顿州公民在中国旅游的时候签订了一份要在美国国内履行的合同，后发生合同纠纷，其中一方在华盛顿州提起了违约赔偿之诉，则华盛顿州法院就会判断该争议因其签约地具有涉外因素而依据华盛顿州的国际私法规则来进行分析和裁判。总之，各国具体的司法实践不仅要符合该国的国际私法规则，而且要分析具体争议所包含的各个因素以及受案法院的不同可能会导致的不同的关于“涉外”因素的定性。

三、我国民商事法律关系涉外标准的探讨

在我国，根据《民通意见》的规定，涉外民商事关系的涉外性主要是从民商事关系的主体、客体及内容方面来判断的，即只要这三个要素中有一项具有涉外因素，基于构成了涉外民商事关系，就属于国际私法的调整对象。这在学术界被称为“三要素说”。然而，这种理论值得推敲。

首先，作为法律关系的其中一个类型的涉外民商事法律关系，仅用传统意义的“涉外因素”来界定是不确切的。因为，传统的涉外私法关系理论中的所谓“涉外因素”是站在法律适用角度上的理论抽象，具有很强的人为因素和不确定性，其观察的着眼点往往在于法律关系的形式结构而不是实质。按照主体、客体、内容三种要素进行静态的形式解构，其目的主要是要解决涉外民事关系的法律适用等程序问题，无法准确解决实体问题。例如，同样是外国人在东道国投资设立的独资企业，我国大陆有关外商投资企业的法律将之定格为“中国法人”，在传统民商事法律关系中不属于外国主体;而我国台湾地区将之定格为“外国公司”，⑦ [英] J.H.C. 莫里斯主编，李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》（上），中国大百科全书出版社1998年版，第2页。

⑧田晓云：《英国国际私法本体研究》，知识产权出版社2008年版，第21页。

属于外国主体。

其次，法律关系的“涉外三要素”只能揭示涉外民商事法律关系的外在特征，而以此外在特征来揭示和概括涉外民商事法律关系的概念，必然难于科学揭示该概念的本质，从而产生以偏概全或难以周全的现象。例如，我国税收征管机关与我国外资企业就其境内所得征税而形成的税收法律关系，因可能关涉本国与外国税收征管权的重叠问题，属涉外税收法律关系。同时，必须指出的是，许多涉外经济管理法律关系，在法律关系的形式构造上都不具有所谓“涉外因素”。

最后，无法正确解释我国实际上存在的涉台港澳民事经济法律关系。持传统“涉外三要素论”观点者大都认为，涉台港澳民事经济法律关系不属涉外民事经济法律关系。其中，比较进取的观点认为它是一种区际关系，主张用区际冲突法规则来解决大陆与台港澳的法律冲突问题。比较保守的观点认为，对台港澳不存在所谓涉外的问题，但考虑到对他们实行特殊的政策，给予特别的待遇，允许他们与我国大陆当事人之间的民事经济法律关系参照执行我国有关涉外经济法律、法规。目前有关台港澳民事经济立法在有关适用法律的问题上态度暖昧，一时提“参照适用”有关涉外经济法律法规，一时又提“比照适用”有关涉外经济法律法规。这当然与在理论上受传统“涉外”及“涉外民事经济法律关系”观念的束缚有莫大关联。

客观地说，“涉外三要素论”毕竟是有价值的理论，有不少可取的优点。它根据涉外法律关系通常情况下的表现形式来概括涉外民事经济法律关系的概念，容易直观理解和把握。而且，因主体为外国人，标的物位于外国以及据以产生权利义务的法律事实发生在外国而形成的涉外民事法律关系，都具有较普遍和典型意义。因此，这种观点更便于操作，多年来一直为我国司法实践所采纳。但是，它必须予以修正，才能更好地为实践服务。“涉外法域论”注重从涉外法律关系的特殊本质去理解和概括涉外民商事法律关系的概念，从法律实质上揭示了涉外民商事法律关系为什么有必要区别于涉内民商事法律关系的问题，也为涉台港澳经济法律关系的法理解释和处理方法的理顺提供了值得重视的思路。当然，“涉外法域论”也应当注重结合法律关系的主要表现形式来揭示涉外民商事法律关系的特征，才不致使得涉外民商事法律关系的概念过于抽象，以至在实际操作中难以把握。对这一界定还应从下面几个方面来把握：

1.涉外民商事法律关系是当事人从事对外民商事活动中，在我国涉外民商事法调整之下形成的权利义务关系。把它特殊化主要是解决一国对涉外民商事关系特定的调整需要，解决其法律适用问题只是其中一种需要。

2.是否涉及不同法律体系的法律管辖或效力影响是区分涉外经济法律关系与国内(涉内) 经济法律关系在法律上的特殊本质。

3.许多法律关系在形式构造上并不具有或者不符合传统“涉外三要素”的表征，但本质上属于涉外民商事法律关系，因为他们实质上受到或者必须考虑外法域法律体系的效力或其影响。

结 语

各国关于涉外因素都有不同的标准，无论是“广义涉外标准说”、“狭义涉外标准说”、“三要素说”、“多要素说”，在具体实践中仍然需要结合具体国情进行分析，在国际社会中，不同国家的人民进行交往并建立各种经济文化社会关系。跨国交往在全球化和我国改革开放的浪潮中日益频繁，这也必然引发更多有关涉外民商事关系的争议。如何处理好这类问题，最重要的前提标准就是对该争议是否具有涉外因素的判断。尽管我国目前理论界和司法实践中所采取的“三要素”原则尚有很多争议，但通过共同的探讨学习和实践，最终会得出适合我国国情的判断标准。

篇三：涉外合同法律风险及防范

涉外合同法律风险及防范

文：孙荣达 杨亚丽

《孙子兵法 谋攻》中曾言：“不战而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。这一点同样适用于涉外合同法律风险防范之中，合同在签订之初就应该通过“谋”略，未雨調缪，将可能发生的风险消除在未然之时，从而通过合同的签订，保证自身利益能够实现最大化，使合同在履行过程中，我方一直占据有利地位。在合同发生纠纷之时，才能够达到“不战而屈人之兵”的效果。本文通过总结涉外合同风险并分析风险防范的措施，来展开全文。

一、涉外合同的定义和特征

（一）涉外合同的定义

所谓涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的当事人、合同的客体或者产生、变更、终止合同关系的法律事实中任何一个具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外经济合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主体，一方或多方为外国人（含港澳台），这里的“人”包括法人、其他组织和自然人。

2、行为或法律事实发生于境外。

3、涉外经济合同一般涉及承运人、外国银行、海关、商检、保险公司等多个部门；从合同订立到履行要涉及本国法、外国法、国际

法等一系列法律规定。

4、涉外合同种类繁多。涉外合同既包括国际货物买卖合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外劳务合作合同，也包括对外加工装配合同、补偿贸易合同等，其中涉外买卖合同最为常见。

二、涉外合同中法律风险及防范

（一）、信用证“软条款”的风险及防范

1、信用证“软条款”的定义

信用证的“软条款”是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条

款。

2、“软条款”常见的类型

信用证规定必须在货物抵达目的港经买方检验合格后方才付款。在此种情况下，信用证项下银行的付款保证已无从谈起，实质上将信用证付款方式改成远期承兑交单的托收业务，卖方承受了全部收汇的风险。

无明确的保证付款条款，或对银行的付款、承兑行为规定了若干前提条件。如明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件。这样，当买方拒绝承兑卖方开立的汇票时，银行就拒绝付款。或者表示货物清关后才支付、收到其他银行的款项才支付等。

（3）有关运输事项如船名、装船日期、装卸港等须以开证申请

人修改后的通知为准。

（4）设置不易被察觉的陷阱，使卖方难以取得合格的单据，从而保留拒付的权利。例如在海运单据中规定将内陆城市确定为装运港。

（5）信用证前后条款互相矛盾，受益人无论如何也做不到单单一致。

3、信用证“软条款”的防范措施

（1）慎重选择贸易伙伴，注重对开证进口商的信用审査。进口商设置软条款的主要目的就是控制信用证的议付，实际上已经把银行信用转化成了进口商自身的商业信用风险，因此选择具有良好信誉的进口商能从一定程度上避免软条款的现象。

（2）建议进口商开立信用证条款应简洁、清楚。笔者认为，最简单的、条款清楚、简洁的信用证就是最好的、最不容易出现问题的信用证。条款简洁、清楚的信用证对出口商来说，审核简便，理解清晰，不容易出现条款理解上的歧异和误差，因此也不容易出现软条款。

（3）尽量不接受带有“软条款”的信用证。不得已接受时一定让对方将其内容如实告知自己，看自己能否做到，能够做到的努力去做；否则，一定要求对方修改信用证。

（4）注重审单人员的培养。笔者接触过很多类似的案例，对于那些生产型出口企业和一些中小型外贸企业来说，目前严重缺少这方面的专业人才，导致业务人员或者对信用证完全不熟悉的人员在从事信用证单证工作时，往往是出现软条款后无法识别，导致法律风险产

生，最终造成巨大损失。因此加大对企业内部审单人员的培养，是长期防范信用证风险的一个重要措施。

（二）、无单放货的风险及防范

1、无单放货的定义

通常是指承运人（实际承运人或其代理人，或其他负有凭正本提单交货的义务人）应提货申请人的请求，凭其提供的副本提单（和/或保函〉交付货物，而无法再向持正本提单的人交付货物的行为。

2、无单放货的风险

无单放货最大的风险在于承运人将货物交给非提单持有人，真正的提单持有人无法提到货物。

3、防范措施

（1）对买方的资信进行调査。在出口业务中，外贸企业一定要首先对买方的资信进行调查审核，选择资质好信誉高的企业作为自己的贸易伙伴。在签订合同时，尽可能选择对己方有利的支付方式，比如预付货款方式，选择信誉高的银行作为信用证的开证行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用电子提单。它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第9条规定：“??交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交(本文来自：wwW.xIAocAofaNwEn.com 小 草范 文 网:涉外合同的法律规定)货指示，承运人凭该交货指示放货。”

（3）谨慎选择贸易术语。出口方企业尽量签订GIF或CFR合同，

2001年2月对外贸易经济合作部发布了《关于规避无单放货风险的通知》，指出，目前有60％-70％合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，还可以通过采取凭银行保函交货、购买“出口信用保险”和使用海运单的方式，来避免无单放货的风险。

（三）链接条款的风险及防范

1、链接条款的定义

本文的“链接条款”是笔者对一些涉外合同文本中包含某些网络链接地址情况而给出的定义。一些涉外合同条款并没有在合同中规定具体内容，而是给出一个网络链接，然后规定合同相对方应该按照网络链接中规定的内容，履行相应的义务。通常给出链接条款的一方是处于强势地位的出口商，例如微软、谷歌以及苹果公司等。

2、链接条款的风险

链接条款的风险主要在于链接中的内容一般是这些强势公司的网页中的内容，随着网页的更新，链接中的内容页随时改变。这样会使一个涉外合同变成一个内容在随着网页内容的更新而时时变动的“动态合同”。由此而导致的风险就是这些内容在不断发生变化，加大了对合同相对方履行合同的难度，可能稍有不慎，就会违约，甚至违约行为发生后，都无法察觉自己已经构成违约。

3、链接条款的防范

链接条款的法律风险在实务中，笔者一般建议合同相对方在签订