赠与合同
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赠与合同生效要件

小草范文网  发布于:2017-05-11  分类: 赠与合同 手机版

篇一:赠与合同的生效

篇一:赠与合同生效问题

经公证的赠与合同未交付赠与财产相关法律问题辨

赠与合同是最常见、常用的民事合同之一,我国关于赠与合同的法律规定与民间交易习惯多有契合。但正因为如此,与赠与合同有关法律细节问题也最容易被忽视或者错误理解,导致合同当事人出现不必要的纠纷和损失。现择要摘录一则如下,与朋友们共飨,也欢迎朋友们批评指正。

咨询案例:2012年10月,陈某与张某夫妇与李某签订书面赠与合同,约定由陈某和妻子张某将其夫妻共有的坐落于广州市海珠区的一套房产无偿赠与李某,双方配合办理房产过户登记手续,有关过户登记费用由李某负担等等。同月,该赠与合同经广州市海珠区公证处公证。2013年1月,在房产没有办理过户登记手续之前,赠与人之一的陈某去世,没有留下遗嘱。咨询人称,陈某生前与张某育有子女三人,均已成家,现另一赠与人张某及其子女表示不再同意为李某办理房产过户登记手续。(为当事人隐私,隐去具体的姓名、房屋坐落等)。 笔者已为咨询人作了解答,现以上述案例穿针引线,探讨以下几个有关赠与合同的法律问题。

一、赠与合同的成立。

赠与合同什么时候成立?需要哪些要件?

回答这个问题,涉及到理论界对赠与合同成立要件的界定。赠与合同要件的构成,直接关系到案例中当事人权利义务的架构和利益得失,不得不谨慎对待。咨询人在向笔者咨询之前,已经向法律服务网站、律师事务所、亲朋好友等多方咨询,得到的答案竟截然不同。有人认为赠与关系没有成立,理由是房产没有过户;有人认为赠与合同已经成立,理由是双方签订了赠与合同并经过了公证;有人更敢断言,赠与合同无效,理由是房产没有过户、赠与人之一已经死亡,诸如此类。其实,回答赠与合同成立要件问题,首先应当对赠与合同的性质,即赠与合同是诺成合同还是实践合同的理论争议作出明确解析。

(一)诺成合同和实践合同概念的澄清。

诺成合同和实践合同的区分,以合同的成立是否以交付标的物为要件。一般情况下,人们实践中不会刻意区分诺成合同和实践合同。在理论上及具体的案例中进行区分,显著的意义主要在于合同成立的时间、标的物所有权、使用权转移时间及交易风险转移时间几个方面。 所谓诺成合同,是指不以标的物交付为要件,只要合同当事人意思表示一致即可成立的合同。合同法及实践中大多数合同为诺成合同,合同成立的要件为“要约+承诺”式。

所谓实践合同,另一种叫法是要物合同,是指除当事人意思表示一致以外,尚需交付标的物才能成立的合同。实践合同的范围很小,传统民法认为的实践合同,如赠与合同、借款合同、保管合同等因立法的进步也发生了很大变化。实践合同成立要件为“要约+承诺、交付标的物”式。

(二)赠与合同为什么是诺成合同而非实践合同?在司法实践中,之所以出现这种不同的认识,源于相关法律规定的冲突及对法律适用的误判。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第128规定:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。”《中华人民共和国合同法》第一百八十五条的规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受的合同”。第一百八十六条第一款规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。

上述法律的规定对赠与合同成立规定了不同的要件,民通意见认为,赠与合同除赠与当事人意思表示一致外,还需要交付标的物才能成立,是实践合同;合同法则认为赠与合同是诺成

合同,只要赠与当事人双方就赠与意思达成一致即可成立,没有规定赠与合同的成立必须以交付赠与财产为要件,这与大多数诺成合同并无二致。况且,根据上下文的法律解释,赠与合同只有在成立的情况下才有撤销的意义,如果赠与合同不是诺成合同,即赠与合同在当事人意思表示一致的情况下不成立的话,那么,何来赠与人任意撤销赠与呢?可见,民通意见的规定与合同法的规定冲突,如何选择认定赠与合同成立的法律适用是关键,适用的法律不同,案例中当事人的权利义务纠纷处理结果也会迥然不同。虽然最高人民法院没有废止民通意见第128条,但合同法是新法、上位法,根据新法优于旧法、上位法效力高于下位法的法律适用原则,最高人民法院民通意见第128条因与合同法第185条的规定冲突而不能适用。因此,赠与合同是诺成合同,认定赠与合同的成立要件应当以合同法的规定为依据,即赠与合同自双方赠与意思表示达成一致就已经成立。

故在1999年合同法实施后,多人历来认为赠与财产没有交付时,赠与合同不成立的观点是错误的。

二、赠与合同的效力。

案例中的赠与合同是合法有效的吗?

讨论合同是否合法有效应当以合同法的具体法律规定为范畴。那么,根据合同法的规定,只有合同确实存在《合同法》第五十二条合同无效的情形及因存在第五十四条合同可撤销的情形而被撤销的情况下,合同无效。除此之外,法院或者仲裁机构是不能以其他原因宣告合同无效的。所以咨询案例中的赠与合同,如果不存在合同法第五十二条、第五十四条的情况,那么该赠与合同是合法有效的。合同的有效与合同的成立是不同的概念,赠与合同的有效无效与赠与财产的交付也不能混为一谈,人们在讨论赠与合同的问题上经常将二者混淆。 强调的是,赠与合同在赠与人与受赠人意思表示一致时即成立,与赠与财产交付及当事人一方是否死亡没有关系。

三、赠与合同的赠与财产交付请求权。

受赠人是否可以请求赠与人交付房产(办理过户登记手续)?答案是肯定的:经公证的赠与合同,赠与人死亡的仍应继续履行。

(一)赠与合同交付的特别规定。因为赠与行为是无偿的,所以合同法在赠与合同成立后受赠人的交付标的物请求权问题上,作出了与其他诺成合同不同的规定。《合同法》第一百八十八条规定,“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付标的物的,受赠人可以要求交付”。因此,赠与合同中,虽然赠与人负有将赠与财产按照赠与合同的约定转移标的物所有权的义务,但是除了第一百八十八条规定的两类赠与行为外,法律又规定赠与人可以在赠与财产权利转移之前任意撤销赠与,而受赠人则无权要求赠与人交付赠与财产。

(二)赠与合同受赠人的交付标的物请求权。

根据《合同法》一百八十八条的规定,在赠与合同经过公证、赠与合同具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的情况下,受赠人可以要求赠与人交付赠与财产。故,咨询案例中的受赠人,可以要求赠与人交付赠与财产。

(三)赠与人死亡的赠与合同,赠与人的继承人仍负交付赠与财产的义务。

经公证的赠与合同,受赠人的交付赠与财产请求权并不随着赠与人的死亡而消灭,继承赠与财产份额的继承人,有继续履行交付赠与财产债务的责任。根据上面分析,赠与合同已经合法成立并经公证,受赠人得请求赠与人交付赠与财产,赠与人负向受赠人交付财产债务。《中华人民共和国继承法》第三十三条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。”“继承人篇二:赠与房产公证未过户,赠与人一方死亡,赠与合同效力如何处理

赠与房产公证未过户,赠与人一方死亡,赠与合同效力如何处理

【案例简介】 2010年7月,王某和蒋某夫妻将自己的名下一套房子赠给自己孙子王某某,双方签订了《赠与合同》,并到公证处办理了公证,之后该房屋一直由王某、蒋某夫妻和孙子王某某居住,双方也一直没有到房产部门未办理房屋过户手续。后来,王某因病死亡。王某夫妻有二个子女,儿子王甲、女儿王乙,王某的妻子蒋某和王甲(王某某的父亲)生活一起,现孙子王某某因上学需要办理房屋过户。但被房产部门告知,不能过户,按照遗产继承权办理,此时王某的女儿王乙认为该套房屋是父亲的遗产,应作为遗产继承。但王某某认为,该套房屋是爷爷王某和奶奶蒋某赠与他的,赠与合同已经办理了公证,不应当作为遗产进行继承。

【案件分析】本案中需要解决两个法律问题:1、本案中涉及的赠与合同是否生效问题;

2、房屋赠与办理公证后未过户,赠与人一方死亡,赠与合同效力如何处理?

本案中《赠与合同》已经经过公证处公证,但是赠与房产未办理过户,现赠与人一方死亡,导致赠与合同不能被房产部门采用进行过户,这就涉及到赠与合同的法律效力问题:合同的效力指合同当事人所双方签订的合同是否符合法律规定的条件,分为有效合同、无效合同、效力待定合同。我国《合同法》第44条规定依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。同时我国物权法第15条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。本案中赠与人王某和蒋某将其房产赠与孙子王某某,双方签订了赠与合同,并办理了公证手续,从法律上讲,是双方真实意思签订的合同,符合法律规定的合同生效条件,双方订立的赠与合同即发生法律效力,对赠与人受赠人双方具有约束力。

2、既然本案中赠与合同已经生效,但是赠与人、受赠人一直未到房地产管理部门办理房产过户手续,而现在赠与人王某已经死亡,蒋某因孙子王某某上学到房产局办理过户手续,被告知不能办理,导致了权益不明确,该如何处理,《物权法》第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。由此可见,双方签订的《赠与合同》所涉及的赠与房产须到房产局办理产权变更登记之日转移,而不是自合同签订之日转移。《赠与合同》生效后,合同双方因赠与财产而产生的是债权与债务关系生效,并不是物权转移生效。

如上所述,本案中赠与人王某已经死亡,王某生前赠与孙子王某某的房产,该房屋一直由王某、蒋某夫妻和孙子王某某居住。如果作为王某遗产,王某某可以依据《继承法》33条规定,要求王某的继承人应当在继承遗产范围内承担偿还债务。 如果王某的继承人对此赠与合同给予认可并承担债务,则继承人之间共同出具文书协助配合王某某过户, 如果王某的继承人对此赠与合同不予认可,根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定:公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。因《赠与合同》已经公证,王某某可以要求赠与人交付赠与的财产的。并可以通过向人民法院诉讼,要求法院对赠与合同效力确认后房产部门依据法院裁决文书协助过户。篇三:附义务赠与合同与附条件赠与合同之比较评析

学号________________

密级________________

武汉大学本科毕业论文

附义务赠与合同与附条件赠与合同之比较

评析

院(系)名 称:法学院 专 业 名 称 :法学 学 生 姓 名 :张婷婷 指 导 教 师 :罗昆 教授

二○一三年六月bachelors degree thesis of wuhan university

and the conditional donation

college :wuhan university subject : science of law name : zhang tingting directed by :luo kun professor

june 2013

郑 重 声 明

本人呈交的学位论文,是在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果,所有数据、图片资料真实可靠。尽我所知,除文中已经注明引用的内容外,本学位论文的研究成果不包含他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体,均已在文中以明确的方式标明。本学位论文的知识产权归属于培养单位。

本人签名:

日期:摘 要

随着社会经济的发展,特殊赠与如附条件赠与和附义务赠与被越来越广泛地

使用,但由于人们对其特征不是很了解,在具体的使用过程中往往会出现诸多的问题。本文通过对附条件赠与和附义务赠与的概念、性质以及履行上的规则三个方面的比较来展开论述,对二者加以区分,从而弄清了附条件赠与和附义务赠与的本质区别在于二者的限定对合同生效的意义不同,附条件赠与的生效需要所附条件的成就,附义务赠与中所附义务的履行对合同的生效没有影响,从而为判断具体的赠与合同类型和解决了在当事人之间因特殊赠与合同发生纠纷时应该如何处理的问题,以免在具体的操作中出现误用混淆的情形。 关键词: 附条件赠与;附义务赠与;利益平衡

abstract

key words: the donation subject to collateral obligations; the conditional donation; the balance of interests

篇二:以结婚为目的之赠与行为分析

以结婚为目的之赠与行为分析

【典型案例】2001年12月13日,被告王某某来深圳游玩期间,经朋友介绍认识年近70岁的原告印尼华裔查某。经交往和接触过一段时间后,原被告双方于同年12月27日确立恋爱关系。2002年2月4日,原告从印尼将190000.00美元汇给被告。同年2月6日,原告与被告签订赠与协议一份,该协议的内容为"本人(即原告)将壹拾玖万美元赠与王燕,用于结婚事宜,谨此注捐赠协议"。当天,被告即向国家外汇管理局深圳分局申请结汇为人民币。2002年2月28日,被告以自己的名义在某花园按揭购买了一套总价款为人民币580000.00元的住房,其中首期款是从原告汇给被告的190000.00美元中支付。2002年6月11日,原告离开深圳,返回印尼。同年7月,被告向原告去信一封,在信中被告表示无法与原告继续交往。之后,被告将原告在深圳的所有物品寄给在印尼的原告。从此,原被告双方不再有联系。原告遂诉至法院要求被告返还190000美元。

【三种观点】第一种观点认为,依赠与合同定义,赠与财产一经交付,财产所有权即发生转移。本案原告已经将该财产交付给被告,被告已经取得该财产的所有权,且本案不存在赠与人可以行使法定撤销权的情形,因此,赠与人无权要求受赠人返还赠与财产。

第二种观点认为,虽然本案原告已经将赠与财产交付被告,赠与合同成立,并已生效。但是当事人双方约定,赠与财产"用于结婚事宜",因此,本案之赠与不同于一般的无偿赠与,它不是单纯的以无偿转移财产为目的,而是一种附有条件的婚前赠与。当结婚成为不可能时,受赠人继续占有赠与财产已无合法根据,赠与人可以根据不当得利之规定请求受赠人返还赠与财产。故本案原告有权要求被告返还19万美元。 第三种观点认为,"用于结婚事宜"应是原被告双方预想将来结婚而所作的一种赠与。"用于结婚"既是原告赠与的目的,也是对赠与行为所附的条件。此所附条件应当认定为赠与行为所附的生效条件。即使赠与财产已经交付,但是当约定的条件未能成就时,该行为不发生效力,原告有权要求返还。

【本文要旨】本案所涉及的是以结婚为目的之赠与行为的法律性质及当婚姻目的不达时赠与行为的效力问题。笔者以为,以结婚为目的之赠与行为应是附负担的赠与行为,其合法有效;因受赠人之原因致婚姻目的不达时赠与人有权撤销该赠与行为并要求受赠人返还所受赠之财物。上述三种观点均有可商榷之处。

【案例焦点】本案焦点或疑义有二:一、该赠与合同是否成立有效;二、赠与合同所约附款"用于结婚事宜"应作何解释,究属法律上的条件抑或负担。澄清此两点疑义,答案便浮出水面。

【法理分析】依法律规定和学界通说,我国法上的赠与合同为诺成合同,双方赠与合意一经达成,赠与合同即成立并生效。但合同之成立和生效与合同之履行应予区分,如,鉴于赠与合同之无偿性,法律赋予赠与人在赠与财产转移之前有任意撤销权,可以撤销赠与合同(参见合同法第一百八十六条第一款),其实质即赠与人在合同生效后可以不履行赠与义务。同时为保护当事人之特别信赖,法律又设有例外规定,不准赠与人行使任意撤销权(参见合同法第一百八十六条第二款)。在赠与合同生效并履行后,赠与人任意撤销权即告消灭,但为平衡赠与合同双方之利益,法律复又赋予赠与人于若干情形得行使法定撤销权,撤销赠与合同使合同效力溯及地消灭并得要求返还所赠与财物(参见合同法第一百九十二条及第一百九十四条)。从本案事实可以判定,原被告双方已达成赠与合意并履行,任意撤销权即不得行使。当事人能否行使法定撤销权要求被告返还财物,就需解释当事人意思表示之内容,看其是否符合法律规定的情形。 基于意思自治,当事人为法律行为时,除就必备条款协商一致外,还可以为法律行为设定条件或负担,作为法律行为的附款。所谓条件,系将法律行为效力之发生或消灭,系于将来成就客观上不确定之事实。条件又可分为解除条件(失效条件)与停止条件(生效条件),前者之成就意味着法律行为自此时起失效,如"若我儿子归国回来,我就收回出租给你的房屋一套"中"若我儿子归国回来"就为解除条件,其成就时,租赁合同即失其效力;后者之成就意味着法律行为始生效力,如"你若今年通过司法考试,我就送你手提电脑一台"中"你若今年通过司法考试"就为停止条件,其成就时赠与始生效力。所谓负担,即当事人一方应负履行特定义务之约定,对于法律行为之生效不生影响,如"我现在送你手提电脑一台,但你须于三年内通过司法考试"中"但你须于三年内通过司法考试"的约定就为法律上的负担行为,其并不影响赠与行为的生效。

综上,条件系事实,在限制法律行为之效力,于一般法律行为时当事人均可以设定条件;负担系义务,现行法律对赠与合同附负担亦有规定,当赠与附负担时,受赠人应予履行(参见合同法第一百九十二条:赠与可以附义务。赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务)。附解除条件的行为和附负担的行为,当他们的条件成就或负担没有得到履行时,都会对已经生效的行为产生负面的效应,即使已生效的行为复归于无效。所不同的是,解除条件成就时,行为从条件成就时起对当事人不再有约束力,条件成就前的行为是有效的;负担没有履行时,行为效力是溯及地消灭。两者在法律性质及法律效果方面有本质不同,其法理差别不可不察。

我国台湾著名民法学者王泽鉴先生认为,法律行为之附款,究属条件或负担,当事人未有明确表示时,应探求当事之真意,解释法律行为之内容决定之。就本案而言,当事人 "用于结婚事宜"的约定作为赠与合同的附款,其真实意思如何,究系用条件限制赠与行为之效力,还是系设定负担欲使受赠人履行"结婚"之特定义务,不易判断,需在区分条件和负担的基础上,解释当事人之意思。笔者以为,"用于结婚事宜"应解释为赠与合同所附之负担才为妥当,理由分述如下。

一、赠与合同为诺成合同,且成立即生效,赠与目的并非赠与合同的必备条款,其能否实现,原则上并不影响赠与合同的生效,除非当事人有明确约定。于本案而言,赠与人为赠与意思之目的虽在于结婚,但在赠与协议中并没有明确约定"不结婚则赠与不生效",而且已将美元交付给受赠人,因此,将"用于结婚事宜"解释为赠与合同所附之停止条件,认为赠与合同还没有生效的观点无视了当事人的真实意思表示。前述第三种观点认为,即使赠与财产已经交付,赠与行为仍可以不发生效力,不仅逻辑上有欠缺(赠与行为不生效,交付财产的履行义务从何而来),而且不符合生活常理和当事人之真意,因为交付财产是履行赠与合同义务的表现,当事人通常是基于自认为有效的行为才会去履行其义务。本案中,赠与人既将美元汇给受赠人,则其实际履行赠与合同义务的行为足以表明其是希望赠与合同生效的。

二、当事人欲在赠与合同生效后,使其效力受到某种程度的限制,既可以在为法律行为时约定附解除条件,亦可以约定附负担。我国合同法对赠与合同可以约定附负担亦作了规定(参见合同法第一百九十条),并规定受赠人不履行赠与合同约定的义务时赠与人可以撤销赠与(参见合同法第一百九十二条第一款第三项之规定)。在本案中,"用于结婚事宜"之约定,究解释为赠与合同所附之解除条件抑或负担,应先辨明解除条件与负担在法律上的差别。一般认为,附解除条件之法律行为,其效力消灭与否,系于不确定之状态,其意重在将法律行为之效力系于将来不确定之客观事实,而不要求当事人之主观努力与协助,不确定之客观状态一旦出现,法律行为即失之效力,而已发生之法律效果亦不受影响。如"若我儿子归国回来,我就收回出租给你的房屋一套"之解除条件在租赁合同生效后一年成就,则从条件成就时起该合同对当事人不再有效,但过去的一年当事人依据合同所享有的权利和应履行之义务不因解除条件之成就而受影响。而附负担行为则不同。于附负担之赠与,受赠人负有一定义务,此虽非赠与之对价,但如赠与人已为给付,而受赠人不履行其义务时,赠与人得请求其履行或撤销赠与。因此,在附负担之行为,若负担没有得到履行,当事人一旦行使撤销权,则该行为效力溯及地消灭,如同行为自始不生效力,与附解除条件之行为在条件成就时仅使行为对将来不生效力迥然有别。再者,解除条件系将来客观上不确定之事实,多数与当事人行为并无关联;而负担系当事一方应履行之义务,需要承受负担之人的积极行为或消极行为配合才能实现,与当事人行为密切关联。于本案,能否"结婚"取决于当事人双方的合意和积极行为,特别需要合同双方相互协助,因此,从"结婚"的性质来看,其更符合法律上"负担"的要求,将"用于结婚事宜"解释为赠与合同所附之负担比将其解释为赠与合同所附之解除条件,更符合法理。

三、将赠与的财产约定"用于结婚事宜"既不违反法律规定,又不违反公序良俗原则,将其解释为赠与合同所附之负担,既符合赠与合同之性质,又能平衡双方之利益,且与法律规定相吻合,堪称妥当。自罗马法以来,法律就规定赠与合同可以附负担,受赠人不履行负担之内容时,赠与人可以撤销赠与。我国合同法通过对赠与人法定撤销权的规定对此亦作了正面肯定。如果将赠与合同之负担理解为附解除条件并不符合赠与合同之特性,因为,赠与合同一般为一次性合同,不同于连续性合同。所谓连续性合同即合同的权利义务可以在一个较长期间内存在,具有持续性,如租赁合同是也;而一次性合同即合同的权利义务以一次性履行完毕为原则,不具有持续性。在本案中,赠与行为是一次性履行完毕的,不存在赠与人再履行

义务的必要,如果将"用于结婚事宜"理解为赠与所附的解除条件,其并不能达到使赠与关系在将来不发生效力之目的,因为赠与关系本身就不会对将来发生效力;亦不能使已经发生效力的赠与行为归于消灭,因为法律行为所附解除条件的规范效力在于使有效的法律关系不对将来发生效力,而不是使其溯及地不生效力。因而将"用于结婚事宜"解释为行为所附之解除条件,逻辑上并不符合赠与合同性质和解除条件的规范效力。

【观点述评】前述第一种观点由于对法律上的负担行为及我国合同法上有关赠与的具体规定没有理解或理解不透,因而不能妥当地解释当事人的意思表示,法律适用的结果自然有失公正。第二种观点则误解了法律行为附解除条件的规范效力,将赠与合同的附款牵强地解释为赠与已附解除条件,并认为解除条件的成就能使行为效力溯及地消灭,从而结果上虽能维护当事人之公平正义,但法理上却有诸多不合之处,亦不可取。第三种观点将赠与合同的附款解释为赠与已附停止条件,虽然结果也不失正义,但与当事人真实意思表示是否相契,则甚有疑问。

诚如王泽鉴先生所言,法律上公平之结果,一定要建立在合理的理由构成之上,因为惟有如此,才能使法院判决免于恣意之判断、沦为主观之感情法学;惟有如此,始能建立得为复验、具有科学性之判决活动,以保障公平正义的实践。

发布时间:2008-3-27 16:27:28

篇三:赠与合同书面报告

合同制作实务书面报告

一、概述

(一)双方当事人在制作、审查合同时,通常要进行三个方面的准备: 审阅当事人提供的背景材料,查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例,研阅有关合同范本并决定是否参照。

(二)审查主要包括四个方面的内容:合同主体是否合法;合同形式是否合法;合同内容是否合法;合同订立程序是否合法。

包括1、赠与合同的内容要具体明确。赠与合同主要包括:合同当事人双方、赠与的财产名称、财产目前状况、赠与合同履行的时限以及方式、赠与是否附条件以及什么条件、赠与合同的违约责任以及争议解决方式。

2、从赠与人的角度考虑,若赠与行为在交(本文来自:wwW.xIaocAofanwEn.coM 小草 范文 网:赠与合同生效要件)付财产或转移权利之前有可能撤销,建议不对赠与合同进行公证,因为一旦公证将很难撤销;从受赠人的角度考虑,若担心赠与人在赠与财产权利转移之前撤销赠与,则应积极劝说赠与人将赠与合同进行公证。

3、如果赠与人在赠与财产时对受赠人有一定的要求,则可作为一个赠与的条件。如果受赠人无法满足赠与人提出的条件,或者受赠人的行为让赠与人不满意,则赠与人可以名正言顺的拒绝履行赠与义务。

4、赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当约定办理有关手续的内容。

5、赠与人应在赠与合同中说明赠与财产存在的瑕疵,否则由此给受赠人造成损失的将承担责任。

(三)在制作和通时应该注意三点:

赠与人的撤销;赠与人和受赠人的权利义务;公证。

二、条例说明

(一)甲方将其所有的×××(标的物)赠送给乙方,其所有权证明为:(写明证明甲方拥有所有权的证据名称,如赠与房屋,就应有房产所有权证,赠与微机应有购买该微机的发票等)

审查要点:赠与合同的主体资格标准

1、关于赠与人的资格标准:

(1)赠与人主体范围的确定标准

具有完全民事行为能力的自然人

法人

其他经济组织

2、关于受赠人资格的确定标准

(1)可以作为受赠人的一般主体

从主体的范围来看,公民(自然人)、国家机关、企业、事业单位和社会团体都可以成为受赠人

(2)无民事行为能力人及限制民事行为能力人的受赠人资格问题

最高人民法院的《意见》规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬"是有效的,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张行为无效"。

(3)无权处分人赠与合同

无权处分人赠与合同有效,理由是处分人对财产是否享有所有权或者完全享有所有权对合同的效力没有影响。权利人可通过行使物权请求权的途径救济权利,但不能对抗善意的受赠人或受让人。

(二)、赠与物的交割

审查要点1、赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当约定办理有关手续的内容。

赠与合同成立,不必然生效,赠与合同的生效要件是赠与物的实际给付,其中动产要求交付,不动产要求满足要式转移的手续。

特殊动产的赠与:

《物权法》第24条明文规定登记为特殊动产物权变动的对抗要件(对抗善意第三人),不为生效要件。所以,特殊动产尽管“特殊”,但本质上并未脱离动产的属性,其物权变动(买卖、赠与等)仍应以《物权法》第23条的规定为准,即以交付为生效要件。如果当事人将车、船等特殊动产赠与他人,且该《赠与合同》未经公证的,赠与人在车、船交付给受赠人之前享有任意撤销权,在交付之后,则不再享有任意撤销权。

(三)、乙方应在×××期限内办理所有权转移的手续逾期不办的,视为拒绝赠与(也可以约定其他条件)。

审查要点:赠与人和受赠人的权利义务

赠与人的权利和义务:

第一,移转赠与标的物的义务。赠与合同以使赠与财产的权利归于受赠人为直接目的,赠与人的主要义务是依照合同约定的期限、地点、方式、标准将标的物转移给受赠人。赠与的财产需要办理登记等手续的,应当办理有关手续。

赠与合同系无偿合同,因此,依照《合同法》第189条,赠与人只在因故意和重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人才承担损害赔偿责任。

第二,瑕疵担保义务。第一百九十一条赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责。

受赠人的主要权利义务:

受赠人有无偿取得赠与物的权利,但赠与合同约定负担义务的,受赠人须按约定履行义务。对于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,以及经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与物的,受赠人可以请求交付。

在赠与属于附义务赠与时,受赠人应在赠与物的价值限度内履行所附义务,受赠人不履行其义务时,赠与人有权请求受赠人履行其义务或撤销其赠与。 审查要点:赠与人的撤销。

任意撤销

1.赠与人撤销赠与必须在赠与财产的权利转移之前。

若赠与财产的权利已经转移,赠与人不得撤销赠与。若赠与财产的权利已经转移一部分,则赠与人仅能就未转移部分为撤销,对已经转移部分不得撤销。

对于动产而言,在赠与物交付前,赠与人可以撤销赠与。对于不动产而言,在办理权利转移登记之前。

2.赠与人可撤销的赠与必须不是具有救灾、扶贫等具有社会公益、道德义务性质的赠与。凡是具有救灾、扶贫等具有社会公益、道德义务性质的赠与,不论当事人依何种形式订立赠与合同,赠与人均不得撤销该赠与。

3.赠与人撤销赠与,仅限于没有经过公证的赠与合同。所以,若赠与合同已经过公证,则不得撤销。另外,赠与人撤销赠与,须将其撤销赠与的意思通知受赠人,如果赠与人不向受赠人为撤销赠与的意思表示,不能发生撤销赠与的法律效果。

法定撤销

根据《合同法》的规定,赠与人可以撤销赠与的法定情形有如下三种:

1、受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲

2、受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的

3、受赠人不履行赠与合同约定的义务

第一百九十五条赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。

(四)本合同自××日起生效(可以写自公证之日起生效)。

审查要点:公证

《赠与公证细则》第4条第2款第1、2项规定:“赠与书是赠与人单方以书面形式将财产无偿赠与他人;受赠书是受赠人单方以书面形式表示接受赠与。”据此,赠与书公证、受赠书公证可作如下定义并共同构成赠与合同公证: 问题明晰

1、公证非必要。

2、公证之后不可通过任意撤销,但法定撤销是可以的。这一点使用也适用与社会公益和道德义务的赠与。

三、赠与合同的制作

一份完美的合同,其内容及形式、法律问题及业务问题均应考虑得滴水不漏。

(一)内容要求: 1、既符合合同法的要求,也符合合同所涉事务的相关法律;2法律规定当事人可以约定的内容已有明确约定; 3在主体资格、交易内容、权益保护方面均合法、严谨、明确、周全;4当事人的合法要求已全部在合同中体现;5条款能够满足当事人的真正需求;6条款中设计了当事人没有想到的一些细节;⑧对于可能发生的争议有前瞻性的预见并设置防止或补救措施。

(二)形式要求:整个合同体系清晰、功能模块完整、思路清晰、条款配合严谨,文字功底上语体标准、语法严谨、用词精确,无任何语言歧义现象存在。

(三)备注: 1、将各种所能预见到的损失全部写上 2、违约责任写细、写狠 3、不安抗辩权的利用 4、无效合同条款的利用(法定无效、免责无效、格式条款) 5、价款条款 6、捐赠与税务筹划(社会团体、收据抵扣) 7、倒签合同注意内部控制及反腐败 8、续签合同注意续签优惠和避免重复签约 9、清洁文本条款:本合同正文为清洁打印文本,如双方对本合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议,合同正文中有非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。

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