招标合同
当前位置:首页 > 合同范文 > 招标合同 > 列表页

招标合同合理变更

小草范文网  发布于:2017-04-23  分类: 招标合同 手机版

篇一:2014工程计价新版教材内容:合同价款调整

2014工程计价新版教材内容:合同价款调整

百手整理 起驾为您

第五章 建设项目施工阶段合同价款的调整和结算

第一节 合同价款调整

发承包双方应当在施工合同中约定合同价款,实行招标工程的合同价款由合同双方依据中标通知书的中标价款在合同协议书中约定,不实行招标工程的合同价款由合同双方依据双方确定的施工图预算的总造价在合同协议书中约定。在工程施工阶段,由于项目实际情况的变化,发承包双方在施工合同中约定的合同价款可能会出现变动。为合理分配双方的合同价款变动风险,有效地控制工程造价,发承包双方应当在施工合同中明确约定合同价款的调整事件、调整方法及调整程序。

发承包双方按照合同约定调整合同价款的若干事项,大致包括五大类:①法规变化类,主要包括法律法规变化事件;②工程变更类,主要包括工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、计日工等事件;③物价变化类,主要包括物价波动、暂估价事件;④工程索赔类,主要包括不可抗力、提前竣工(赶工补偿)、误期赔偿、索赔等事件;⑤其他类,主要包括现场签证以及发承包双方约定的其他调整事项。

一、法规变化类合同价款调整事项

因国家法律、法规、规章和政策发生变化影响合同价款的风险,发承包双方应在合同中约定由发包人承担。

1.基准日的确定

为了合理划分发承包双方的合同风险,施工合同中应当约定一个基准日,对于基准日之后发生的、作为一个有经验的承包人在招标投标阶段不可能合理预见的风险,应当由发包人承担。对于实行招标的建设工程,一般以施工招标文件中规定的提交投标文件的截止时间前的第28天作为基准日;对于不实行招标的建设工程,一般以建设工程施工合同签订前的第28天作为基准日。

2.合同价款的调整方法

施工合同履行期间,国家颁布的法律、法规、规章和有关政策在合同工程基准日之后发生变化,且因执行相应的法律、法规、规章和政策引起工程造价发生增减变化的,合同双方当事人应当依据法律、法规、规章和有关政策的规定调整合同价款。但是,如果有关价格(如人工、材料和工程设备等价格)的变化已经包含在物价波动事件的调价公式中,则不再予以考虑。

3.工期延误期间的特殊处理

如果由于承包人的原因导致的工期延误,在工程延误期间国家的法律、行政法规和相关政策发生变化引起工程造价变化的,造成合同价款增加的,合同价款不予调整;造成合同价款减少的,合同价款予以调整。

二、工程变更类合同价款调整事项

(一)工程变更

工程变更可以理解为是合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程的任何改变。工程变更指令发出后,应当迅速落实指令,全面修改相关的各种文件。承包人也应当抓紧落实,如果承包人不能全面落实变更指令,则扩大的损失应当由承包人承担。

1.工程变更的范围

根据《标准施工招标文件》(2007年版)中的通用合同条款,工程变更的范围和内容包括:

(1)取消合同中任何一项工作,但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施。

(2)改变合同中任何一项工作的质量或其他特性。

(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸。

(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序。

(5)为完成工程需要追加的额外工作。

2.工程变更的价款调整方法

(1)分部分项工程费的调整。工程变更引起分部分项工程项目发生变化的,应按照下列规定调整:

1)已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的,且工程变更导致的该清单项目的工程数量变化不足15%时,采用该项目的单价。

2)已标价工程量清单中没有适用、但有类似于变更工程项目的,可在合理范围内参照类似项目的单价或总价调整。

3)已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的,由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息(参考)价格和承包人报价浮动率,提出变更工程项目的单价或总价,报发包人确认后调整。 4)已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目,且工程造价管理机构发布的信息(参考)价格缺价的,由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得的有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价或总价,报发包人确认后调整。

(2)措施项目费的调整。工程变更引起措施项目发生变化的,承包人提出调整措施项目费的,应事先将拟实施的方案提交发包人确认,并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行。并应按照下列规定调整措施项目费:

1)安全文明施工费,按照实际发生变化的措施项目调整,不得浮动。

2)采用单价计算的措施项目费,按照实际发生变化的措施项目按前述分部分项工程费的调整方法确定单价。

3)按总价(或系数)计算的措施项目费,除安全文明施工费外,按照实际发生变化的措施项目调整,但应考虑承包人报价浮动因素,即调整金额按照实际调整金额乘以按照公式(5.1.1)或公式(5.1.2)得出的承包人报价浮动率(L)计算。

如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认,则视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。

(3)删减工程或工作的补偿。如果发包人提出的工程变更,非因承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程,致使承包人发生的费用或(和)得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中,也未被包含在任何替代的工作或工程中,则承包人有权提出并得到合理的费用及利润补偿。

(二)项目特征描述不符

1.项目特征描述

项目的特征描述是确定综合单价的重要依据之一,承包人在投标报价时应依据发包人提供的招标工程量清单中的项目特征描述,确定其清单项目的综合单价。发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述,应被认为是准确的和全面的,并且与实际施工要求相符合。承包人应按照发包人提供的招标工程量清单,根据其项目特征描述的内容及有关要求实施合同工程,直到其被改变为止。

2.合同价款的调整方法

承包人应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程,若在合同履行期间,出现设计图纸(含设计变更)与招标工程量清单任一项目的特征描述不符,且该变化引起该项目的工程造价增减变化的,发承包双方应当按照实际施工的项目特征,重新确定相应工程量清单项目的综合单价,调整合同价款。

(三)招标工程量清单缺项

1.清单缺项漏项的责任

招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责。因此,招标工程量清单是否准确和完整,其责任应当由提供工程量清单的发包人负责,作为投标人的承包人不应承担因工程量清单的缺项、漏项以及计算错误带来的风险与损失。

2.合同价款的调整方法

(1)分部分项工程费的调整。施工合同履行期间,由于招标工程量清单中分部分项工程出现缺项漏项,造成新增工程清单项目的,应按照工程变更事件中关于分部分项工程费的调整方法,调整合同价款。

(2)措施项目费的调整。由于招标工程量清单中分部分项工程出现缺项漏项,引起措施项目发生变化的,应当按照工程变更事件中关于措施项目费的调整方法,在承包人提交的实施方案被发包人批准后,调整合同价款;由于招标工程量清单中措施项目缺项,承包人应将新增措施项目实施方案提交发包人批准后,按照工程变更事件中的有关规定调整合同价款。

(四)工程量偏差

1.工程量偏差的概念

工程量偏差是指承包人根据发包人提供的图纸(包括由承包人提供经发包人批准的图纸)进行施工,按照现行国家计量规范规定的工程量计算规则,计算得到的完成合同工程项目应予计量的工程量与相应的招标工程量清单项目列出的工程量之间出现的量差。

2.合同价款的调整方法

施工合同履行期间,若应予计算的实际工程量与招标工程量清单列出的工程量出现偏差,或者因工程变更等非承包人原因导致工程量偏差,该偏差对工程量清单项目的综合单价将产生影响,是否调整综合单价以及如何调整,发承包双方应当在施工合同中约定。如果合同中没有约定或约定不明的,可以按以下原则办理:

招标合同合理变更

(1)综合单价的调整原则。当应予计算的实际工程量与招标工程量清单出现偏差(包括因工程变更等原因导致的工程量偏差)超过15%时,对综合单价的调整原则为:当工程量增加15%以上时,其增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。至于具体的调整方法,则应由双方当事人在合同专用条款中约定。

(2)措施项目费的调整。当应予计算的实际工程量与招标工程量清单出现偏差(包括因工程变更等原因导致的工程量偏差)超过15%,且该变化引起措施项目相应发生变化,如该措施项目是按系数或单一总价方式计价的,对措施项目费的调整原则为:工程量增加的,措施项目费调增;工程量减少的,措施项目费调减。至于具体的调整方法,则应由双方当事人在合同专用条款中约定。

(五)计日工

1.计日工费用的产生

发包人通知承包人以计日工方式实施的零星工作,承包人应予执行。采用计日工计价的任何一项变

更工作,承包人应在该项变更的实施过程中,按合同约定提交以下报表和有关凭证送发包人复核:

(1)工作名称、内容和数量。

(2)投入该工作所有人员的姓名、工种、级别和耗用工时。

(3)投入该工作的材料名称、类别和数量。

(4)投入该工作的施工设备型号、台数和耗用台时。

(5)发包人要求提交的其他资料和凭证。

2.计日工费用的确认和支付

任一计日工项目实施结束。承包人应按照确认的计日工现场签证报告核实该类项目的工程数量,并根据核实的工程数量和承包人已标价工程量清单中的计日工单价计算,提出应付价款;已标价工程量清单中没有该类计日工单价的,由发承包双方按工程变更的有关规定商定计日工单价计算。

每个支付期末,承包人应与进度款同期向发包人提交本期间所有计日工记录的签证汇总表,以说明本期间自己认为有权得到的计日工金额,调整合同价款,列入进度款支付。

三、物价变化类合同价款调整事项

(一)物价波动

施工合同履行期间,因人工、材料、工程设备和施工机械台班等价格波动影响合同价款时,发承包双方可以根据合同约定的调整方法,对合同价款进行调整。因物价波动引起的合同价款调整方法有两种:一种是采用价格指数调整价格差额,另一种是采用造价信息调整价格差额。承包人采购材料和工程设备的,应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度,如没有约定,则材料、工程设备单价变化超过5%,超过部分的价格按上述两种方法之一进行调整。

1.采用价格指数调整价格差额

采用价格指数调整价格差额的方法,主要适用于施工中所用的材料品种较少,但每种材料使用量较大的土木工程,如公路、水坝等。

(1)价格调整公式。

在计算调整差额时得不到现行价格指数的,可暂用上一次价格指数计算,并在以后的付款中再按实际价格指数进行调整。

(2)权重的调整。按变更范围和内容所约定的变更,导致原定合同中的权重不合理时,由承包人和发包人协商后进行调整。

(3)工期延误后的价格调整。由于发包人原因导致工期延误的,则对于计划进度日期(或竣工日期)后续施工的工程,在使用价格调整公式时,应采用计划进度日期(或竣工日期)与实际进度日期(或竣工日期)的两个价格指数中较高者作为现行价格指数。

由于承包人原因导致工期延误的,则对于计划进度日期(或竣工日期)后续施工的工程,在使用价格调整公式时,应采用计划进度日期(或竣工日期)与实际进度日期(或竣工日期)的两个价格指数中较低者作为现行价格指数。

2.采用造价信息调整价格差额

采用造价信息调整价格差额的方法,主要适用于使用的材料品种较多,相对而言每种材料使用量较小的房屋建筑与装饰工程。

施工合同履行期间,因人工、材料、工程设备和施工机械台班价格波动影响合同价格时,人工、施工机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、施工机械台班单价或施工机具使用费系数进行调整;需要进行价格调整的材料,其单价和采购数应由发包人复核,发包人确认需调整的材料单价及数量,作为调整合同价款差额的依据。

(1)人工单价的调整。人工单价发生变化时,发承包双方应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本文件调整合同价款。

(2)材料和工程设备价格的调整。材料、工程设备价格变化的价款调整,按照承包人提供主要材料和工程设备一览表,根据发承包双方约定的风险范围,按以下规定进行调整。

1)如果承包人投标报价中材料单价低于基准单价,工程施工期问材料单价涨幅以基准单价为基础超过合同约定的风险幅度值时,或材料单价跌幅以投标报价为基础超过合同约定的风险幅度值时,其超过部分按实调整。

2)如果承包人投标报价中材料单价高于基准单价,工程施工期间材料单价跌幅以基准单价为基础超过合同约定的风险幅度值时,或材料单价涨幅以投标报价为基础超过合同约定的风险幅度值时,其超过部分按实调整。

3)如果承包人投标报价中材料单价等于基准单价,工程施工期间材料单价涨、跌幅以基准单价为基础超过合同约定的风险幅度值时,其超过部分按实调整。

4)承包人应当在采购材料前将采购数量和新的材料单价报发包人核对,确认用于本合同工程时,发包人应当确认采购材料的数量和单价。发包人在收到承包人报送的确认资料后3个工作日不予答复的,视为已经认可,作为调整合同价款的依据。如果承包人未报经发包人核对即自行采购材料,再报发包人确认调整合同价款的,如发包人不同意,则不作调整。

篇二:施工合同变更管理

二级建造师:施工合同变更管理

施工合同变更管理

合同变更是指合同成立以后和履行完毕以前由双方当事人依法对合同的内容所进行的修改,包括合同价款、工程内容、工程的数量、质量要求和标准、实施程序等的一切改变都属于合同变更。

工程变更一般是指在工程施工过程中,根据合同约定对施工的程序、工程的内容、数量、质量要求及标准等做出的变更。工程变更属于合同变更,合同变更主要是由于工程变更而引起的,合同变更的管理也主要是进行工程变更的管理。

—、工程变更的原因 来源:考试大

工程变更一般主要有以下几个方面的原因。

(1)业主新的变更指令,对建筑的新要求。如业主有新的意图,业主修改项目计划、削减项目预算等。

(2)由于设计人员、监理方人员、承包商事先没有很好地理解业主的意图,或设计的错误,导致图纸修改。

(3)工程环境的变化,预定的工程条件不准确,要求实施方案或实施计划变更。

(4)由于产生新技术和知识,有必要改变原设计、原实施方案或实施计划,或由于业主指令及业主责任的原因造成承包商施工方案的改变。

(5)政府部门对工程新的要求,如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。

(6)由于合同实施出现问题,必须调整合同目标或修改合同条款。

二、变更范围和内容

根据国家发展和改革委员会等九部委联合编制的《标准施工招标文件》中的通用合同条款的规定,除专用合同条款另有约定外,在履行合同中发生以下情形之一,应按照本条规定进行变更。

(1)取消合同中任何一项工作,但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施;

(2)改变合同中任何一项工作的质量或其他特性;

(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸;

(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序;

(5)为完成工程需要追加的额外工作。

三、变更权

根据九部委《标准施工招标文件》中通用合同条款的规定,在履行合同过程中,经发包人同意,监理人可按合同约定的变更程序向承包人作出变更指示,承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示,承包人不得擅自变更。

四、工程变更的程序

根据九部委《标准施工招标文件》中通用合同条款的规定,变更的程序如下。

1.变更的提出

2.变更指示

根据九部委《标准施工招标文件》中通用合同条款的规定,变更指示只能由监理人发出。

五、承包人建议

根据九部委《标准施工招标文件》中通用合同条款的规定,在履行合同过程中,承包人对发包人提供的图纸、技术要求以及其他方面提出的合理化建议,均应以书面形式提交监理人。监理人应与发包人协商是否采纳建议。建议被采纳并构成变更的,应按合同约定的程序向承包人发出变更指示。

六、变更估价

七、估价原则

除专用合同条款另有约定外,因变更引起的价格调整按照本款约定处理。

(1)已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的,采用该子目的单价。

(2)已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目,但有类似子目的,可在合理范围内参照类似子目的单价,由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。

(3)已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价,可按照成本加利润的原则,由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。

篇三:(修订)浅谈建筑工程合同的“实质性内容”

浅谈建筑工程合同的“实质性内容”

摘要:依照《招标投标法》第46条规定,建筑工程合同签订后,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。然而,建筑工程合同的那些内容属于“实质性”内容,《招标投标法》没有对其做进一步细化,使得建筑工程合同效力的认定成为司法实践的一大难题。

关键词:建筑工程合同 实质性内容 合同变更

我国建筑市场起步较晚,缺乏经验,加上越来越多的建筑施工企业进入市场,使得建筑工程领域的竞争越来越激烈。自利驱动下的自由竞争使得部分建筑单位和施工单位除签订经招标投标并备案的合同以外,还签订了违反法律规定的其他协议,以规避法律和政府监管,谋取不正当利益,破坏了公平的交易环境和整个行业的秩序。正因为这种非正常现象在建筑工程领域的普遍存在,加上相关的法律规范过于笼统,使得建筑工程合同效力认定成为法院审理建筑工程合同纠纷的难题。

一、案例简介

某市中学因需要建设教学楼而向社会公开招标,该市某建筑公司中标后,双方于2004年11月13日签订了《建设工程施工合同》,合同约定工程价款固定为430万元,工程竣工日期为2005年8月25日,工程验收应达到市级合格。工程款的支付按照施工形象进度,按季度计算拨付,所付进度款不得超过工程总造价的95%,工程款的4.5%在工程竣工验收一个月内结清,其余0.5%的工程款在工程保修期届满之日起14天内付清,逾期付款按照银行有关延期付款的规定支付违约金。合同签订后,建筑公司依合同约定进场施工。2005年12月l日,双方签订《补充协议一》,约定工程价款为闭口包死价共计500万元,工程竣工日期为2006年8月15日,每延迟一天罚息为工程造价的万分之一。2006年1月5日,双方签订《补充协议二》,约定由建筑公司先行垫资50万元施工,学校从2006年2月1日起按照施工形象进度拨付工程款,所付进度款不得超过工程总造价的85%,工程款的4.5%和建筑公司50万元垫资工程款在工程竣工验收一个月内结清,其余0.5%的工程款在工程保修期届满后60天内付清;工程竣工日期为2006年8月1日,每延迟一天罚息为工程造价的万分之三。工程验收为市级优秀,否则罚款10万元。后建筑公司因学校拒付工程款诉至法院。

法院判决认为:原告建筑公司通过招投标的方式取得教学楼建设工程,双方签订的《建设工程施工合同》没有违反法律、法规的规定,属有效合同,受法律保护,双方应当按照合同约定履行自己的义务。双方争议的焦点是按照何种约定支付工程款。建设工程于2006年8月30日竣工并经验收为市级合格,本案中,

《建设工程施工合同》是经过备案的,而两份补充协议没有备案,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第21条规定:“当事人就同一建筑工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《补充协议二》中双方对垫资施工以及对支付工程进度款的约定显属是对《建设工程施工合同》实质性内容的修改,故法院对此不予支持,学校没有以备案合同的约定向第三中学支付工程款显属违约,应当予以纠正。

关于两份补充协议中对竣工日期的约定显属是对备案合同的实质性变更,但因备案合同中对竣工延迟造成的违约责任没有约定,而两份补充协议对此进行了详细约定,此违约责任的约定应当认为是对备案合同的补充而不应当是对备案合同的实质性变更,至于适用补充协议中哪一个延迟竣工违约责任,法院认为时间在后签订的补充协议更能反映出合同双方当事人的真实意思表示。故本案中工程竣工日期应当是备案合同约定的2006年8月25日,建筑公司在2006年9月1日竣工显属违约,应当按照《补充协议二》“每延迟一天罚息为工程造价的万分之三”承担违约责任。

关于竣工工程质量等级的约定。《建设工程施工合同》约定为市级合格,而《补充协议二》约定为市级优秀,否则罚款10万元,因两份合同对此约定都是双方真实意思表达,且建筑公司也未能证明《补充协议二》存在欺诈、胁迫等,故法院认为建筑公司应当承担违约责任,学校有权从工程款中扣除10万元。

二、案例分析

法院在审理建筑工程合同纠纷时主要适用《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)等。《招标投标法》第46条的规定是判断建筑工程合同效力的重要条款。依据该条款,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《司法解释》第21条对建筑工程款项结算作了相应规定:“当事人就同一建筑工程另行订立的建筑工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。何谓“实质性内容”,《招标投标法》及相关司法解释也未给出明确的答案。由于各地法院对“实质性内容”的理解存在差异,导致司法实践中对建筑工程合同效力的认定参差不齐,千姿百态。

《招标投标法》虽未对合同的实质性内容作出具体的规范,但可以参考《合同法》的相关规定。根据《合同法》第30条规定,“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”结合本案例分析,本案中存在三

个合同文件,即《建设工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协议二》。比较三个合同文件,变更较大的条款主要集中在工期、是否垫资、工程款支付方式、工

法院以《招标投标法》第46条、《司法解释》第21条为依据,认为原告某市中学与被告建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》是通过合法有效的招标投标程序而缔结,并且已向相关行政主管部门备案,属于合法有效的合同,予以认定。对于两份补充协议并没有简单的按照《招标投标法》第46条规定,否认其法律效力。可见,法院在认定这两份补充协议时,充分考虑了合同双方当事人在订立合同时的真实意思表示,对何谓“实质性内容”作了较为细致的区分和诠释,具体分析如下:

(一)法院认为,《补充协议二》中双方当事人对垫资施工以及对支付工程进度款的约定属于是对原合同《建设工程施工合同》实质性内容的改变,不予支持。可见,法院对垫资条款和工程款支付方式变动的法律效力持否定态,认为其属于违反《招标投标法》第46条规定,属于“实质性内容”的变动;

(二)对于补充协议中竣工日期的变更,法院认为该约定属于对原备案合同的实质性变更,但因备案合同对履行延迟的违约责任并没有进行约定,而补充协议对此违约责任进行了详尽的补充,该违约责任条款认定为是对备案合同的补充而非是实质性变更,至于适用哪一个补充协议的违约条款,法院认为时间在后签订的补充协议更能反映出双方当事人的真实意思,故适用《补充协议二》的违约条款;

(三)在工程款支付方式上,经备案的《建设工程施工合同》中约定为固定500万元,而在《补充协议二》中改变了工程款的支付方式,约定从2006年2月1日起按照施工形象进度拨付工程款,所付进度款不得超过工程总造价的85%。法院回避了对此条款的认定,并未作出是否属于建筑工程合同“实质性内容变更”的判断。

(四)有关竣工工程质量等级的约定变更,法院认为,两份合同约定均为双方真实意思表达,且建筑公司并未能证明《补充协议二》存在有欺诈、胁迫等情形,故认定建筑公司承担10万元的违约责任。

本案中,法院对当事人之间订立的三份合同条款的变更效力进行了细致的梳理,并严格区分了强制性法律规范的适用条件,在一定程度上维护了双方当事人的意思表示自由,是值得肯定和赞同的。但笔者窃以为本案判决关于建筑工程合同“实质性内容”的认定存在少许纰漏,如关于工程竣工日期的变更的效力认定。根据学校与建筑公司签订的《建设工程施工合同》的约定来看,原拟定竣工日期为2006年8月25日,后经《补充协议一》和《补充协议二》分别变更为2006年8月15日和2006年8月1日。从三个竣工日期的比较来看,该项内容的变动幅度不大,与整个工期相较而言应属于较为细微调整,且工程款项并未因竣工日期的提前而浮动,也未影响到建筑工程的质量,故不应属于“实质性内容”的变更。

三、何谓建筑工程合同的“实质性内容”

所谓建筑工程合同的实质性内容,是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。正如前文所述,目前我国法律、法规及相关司法解释,并未对建筑工程合同的“实质性内容”做出具体规定。本文拟通过对招标投标法立法精神进行探析,结合《民法通则》、《合同法》和《招标投标法》及相关司法解释的具体规定,立足于建筑工程合同纠纷实践,对何谓建筑工程合同的“实质性内容”谈一些自己的观点。

(一)《招标投标法》的立法旨趣

改革开放以来,我国的招标投标事业有了长足的发展,推行的领域不断拓宽,发挥的作用也日趋明显。同时在招标投标活动中也存在一些突出问题急需出台相应的法律规范予以规制。如推行招标投标的力度不够,不少单位不愿意招标或想方设法规避招标程序规范,做法不一,漏洞较多,不少项目有招标之名而无招标之实;1有些工程单位故意缩短投标时间,缩小公告范围,违法分包、挂靠、越级承揽、出借资质证书现象严重2。为对招标投标行为进行规范,维护正常的建筑市场秩序,打击扰乱建筑行业健康有序发展的行为,九届全国人大第十一次会议通过《中华人民共和国招标投标法》,并于2000年1月1日实施。正如《招标投标法》第1条所规定,招标投标法颁布实施的意义在于规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量。

根据《招标投标法》第46条的规定,招标人和中标人在订立书面合同后,1 “《招标投标法》的立法宗旨是什么”,中国政府采购网,,访问日期2011年5月21日.

2 王俊安:《招标投标案例分析》,北京:中国建材工业出版社,2005年1月版,第406页.

不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从立法精神来看,该条规制的主要是建筑工程市场经常出现招标人和投标人为了谋取不正当利益,对中标合同的实质性内容进行修改,达到虚假招标,规避招标的目的;招标人或者投标人利用自身优势,诱骗或者迫使另一方相对人签订背离合同实质性内容的其他协议等违规行为。如果投标人中标后,允许双方对原招标过程中达成的合同实质性内容进行变更的话,那么公开招标活动也就成为“走程序”,失去了原来存在的意义,损害了其他竞标人的合法权益,甚至会侵犯国家和集体公共利益。正因为该条款的存在,使得招标投标程序的严肃性得以维护,建筑工程合同的稳定性也得以获得保证,并保护了建筑工程市场的正常交易秩序,同时也可以兼顾保护建筑工程合同当事人的利益以及其他竞标人和社会公共利益。

尽管第46条规定对整个建筑行业的有序发展大有裨益,但由于其规定较为笼统,且未有相配套的司法解释进行细化,导致司法实践中许多符合民法原则和合同精神的建筑工程合同的合理变更也被视为因违反法律的强制性规定而归于无效。比如,在工程建设中设计图纸的变更属于常态,而因设计图纸的变更导致工程量发生重大变化,继而导致工程造价与招标投标合同拟定的造成存在较大差异。从合同法理论的角度来看,建筑工程合同价款的变更属于对原合同的实质性内容的变动,而如果双方当事人通过签订补充协议或者签证的形式对合同价款进行调整,又会违反招标投标法的强制性规定,更有被视为“黑白合同”、“阴阳合同”之嫌。

因此,考察建筑工程合同“实质性内容”,应当立足于《招标投标法》的立法精神,既应当做到对虚假招标、规避招标等违规行为进行有效规制,也应当做到尊重合同当事人的意思表达自由,在不损害其他竞标人利益和社会公共利益的前提下,允许在符合法定条件下对建筑工程合同的实质性条款进行一定程度的调整。

(二)建筑工程合同“实质性内容”的静态标准

《招标投标法》并未对“实质性内容”作出具体的细化,这给司法实践中如何对建筑工程合同变更的效力认定带来了一些困难和障碍。就目前的法律、法规、规章以及其他规范法律文件来看,《合同法》、《招标投标法释义》、《标准施工招标文件》(2007年版)的相关规定,为如何确定建筑工程合同的实质性内容提供了可行的参考。

1、《合同法》的相关规定。根据《合同法》第30条规定,“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”《招标投标法》与《合同法》的关系属于一般法与特别法的关系,建筑工程合同也理应受到《合同法》的规制和保护。建筑工程合同是有名合同的一种形式,其实质性内容也应当包括

本文已影响