篇一：如何认定担保合同的效力
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如何认定担保合同的效力?
担保合同效力的认定主要是从主合同是否成立有效、担保合同的主体、客体和内容是否合法妥当等几方面予以考察.
首先，担保合同是从合同，即依附于主合同的存在而存在。当主合同无效时，担保合同作为主合同的从合同自然也无效。若当事人在担保合同中另有约定(比如约定为不得撤销的担保)，则按当事人约定的内容来处理。
其次，担保合同的主体不合格导致担保合同无效。如无行为能力人或限制行为能力人独自担保合同应认定为无效;;国家禁止为保证人的单位，如未经国务院批准的国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的事业单位、社会团体或者未经法人书面授权的法人分支机构、职能部门，违背国家法律规定，订立保证合同，做为保证人都应认定为无效。
第三是担保合同的客体若是违背国家法律、政策、公序良俗或有害社会利益也应认定为无效。例如，不能以人身为标的设立担保合同;不能以法律明确规定不能作为抵押物的财产作为担保合同的标的;如以土地所有权作为抵押标的担保合同无效;担保的内容如违背法律或有害社会公共秩序应为无效，如保证人向债权人保证若债务人不履行债务就砍下债务人的一支胳膊，这样的担保合同无效。
担保合同被确认无效后，其民事责任的承担应依据当事人各方的过错程序予以确定，如债务人、担保人、债权人都有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
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篇二：《担保法》施行前订立的保证合同所面临的几个法律问题
《担保法》施行前订立的保证合同所面临的几个法律问题 我国《担保法》已于1995年10月l日施行，2000年12月13日，最高人民法院公布了《关于适用＜中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）。对于保证行为发生在《担保法》施行以前而在《担保法》施行以后诉至人民法院的保证合同纠纷，涉及新法和旧法的衔接，因此必须解决诸如法律适用、保证期间、保证责任形式等法律问题。本文拟就此作一些初步探讨。
一、关于法律适用 最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》（以下简称《通知》）第三条规定，对在《担保法》施行前发生的担保纠纷案件诉至法院的，适用当时的有关规定；如果当时没有规定的，可参照《担保法》的规定。应当承认，此条规定在其出台之时就有模糊不清和解释完善之必要。首先是如何理解“《担保法》施行以前发生的担保纠纷案件”，按一般文义来分析，是指已在担保法施行前诉至法院的纠纷，不然，就不会有“案件”的存在，但这种案件当然要适用当时的规定而不应适用《担保法》，如果作此理解，就没有解决担保行为发生在《担保法》实施以前而在《担保法》施行后诉至法院的担保纠纷的法律适用问题，也使《通知》的存在变得毫无意义，因此，此处应理解为担保合同成立于《担保法》施行之前而在《担保法》施行以后诉至人民法院的纠纷案件；其次，如何理解此处的“有关规定”，我们认为，根据《民法通则》第六条和原《经济合同法》第四条以及1993年9月20日修正施行的《经济合同法》第四条的规定，1993年9月20日以前订立的保证合同，“有关规定”包括法律、法规、规章和司法解释，1993年9月20日后订立的保证合同，“有关规定”包括法律、行政法规和司法解释。因止 ，是保证合同成立于1995年10月1日以前的，都应适用当时的规定；当时没有规定的，方可参照《担保法》的规定。 谈到《担保法》施行前订立的保证合同的法律适用问题，我们不能忽略《解释》对这一问题的有关规定。《解释》第一百三十四条规定：“最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。”此条规定颁行的时间不长，但已在司法实践中形成了不同的认识。一种观点认为，此条规定适用的范围是《担保法》施行前订立的担保合同；第二种观点认为，此条规定适用的范围是《担保法》施行后订立的担保合同；还有一种观点认为，此条规定适用的范围是《担保法》施行前后订立的所有担保合同。笔者认为，这一规定只能适用于《担保法》施行后订立的担保合同。主要理由有；第一，准确理解该条的适用范围，必须与《解释》第一百三十三条第一款的规定相结合，第一百三十三条第一款规定：“担保法施行前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。”这一款解决的是《担保法》施行前订立的担保合同的法律适用问题，故第一百三十四条解决的是《担保法》施行后订立的担保合同对《担保法》施行前所作出的有关司法解释如何适用的问题，不过从立法技巧和行文精炼等方面考虑，它省略了一个前提，即“在处理担保法施行以后发生的担保行为时”，如果第一百三十四条也适用《担保法》施行以前订立的担保合同，那么《解释》的制定者就只需制定第一百三十四条，而没有必要画蛇添足，去制定第一百三十三条第一款。第二，如何理解这一问题，还涉及到法的溯及力问题。在近现代，各个国家从保护公民的权利和自由出发，从维护社会关系的稳定出发，已把不溯既往作为法的适用的一个基本原则，有的甚至把它作为一个宪法原则。我国作为一个法治国家，在各种立法和司法活动中均贯彻了这一原则。第三，从司法实践来看，如果将《解释》第一百三十四条的规定适用《担保法》施行前订立的担保合同，必将给社会交易关系带来混乱，所办案件将既无法律效果，也无社会效果。举例而言，担保法施行前，即1995年10月1日，甲向乙借款1000
条关于“保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断”的规定，截止《解释》施行前一天即2000年12月12日，乙对丙的保证债权仍享有胜诉权；2000年12月13日，《解释》施行，如果运用《解释》第一百三十四条的规定，因为《规定》的第十一条和第二十九条分别与《担保法》第二十条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担责任”的规定以及《解释》的第三十六条关于“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定相抵触，因而不得适用，而应适用《担保法》第二十条，其结果是丙对乙的保证责任免除。《解释》施行前后仅一天之隔，当事人之间的权利义务竟天壤之别，这种结果绝不会出自《解释》制定者的本意，我们在司法实践中也不应错误适用法律导致出现这种既无法律效果也无社会效果的结局。[!--empirenews.page--] 二、关于保证期间的确定 保证期间，是指保证合同的保证人承担保证责任的起止时间。根据《规定》
第十条、第十一条和第二十九条之规定，凡保证合同约定有保证期间的，从其约定；凡保证合同未约定保证期间或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任。此处有几个问题需要明确：第一，保证合同约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”等类似内容的，是否为约定不明？最高人民法院副院长李国光在《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》（下称《主要问题》）一文中指出：“上述情形属于保证期间约定不明”；第二，被保证人承担责任的期限如何确定？同样，根据《主要问题》的观点，该期间为主合同履行期间届满后的两年。 由此可见，《规定》对保证期间的规定非常明确，不存在参照《担保法》确定保证期间的前提。有人认为《担保法》施行前，我国法律对保证期间的确定没有规定，因此作出了参照《担保法》确定保证期间的判断，这是应当予以澄清的。 三、关于保证责任形式 根据我国《民法通则》和《经济合同法》的规定，保证责任形式分为代为履行责任和连带责任。 如果保证合同对保证责任形式作出了明确规定，保证人应按合同约定承担代为履行责任或连带责任。如果保证合同未对保证责任形式进行约定或约定不明确的，就一般情形而言，依照《规定》第七条之规定，保证人仅承担赔偿责任；但对特殊情形而言，例如我们经常遇到的借款保证合同纠纷，根据国务院《借款合同条例》第八条关于“??借款方不履行合同时，由保证人连带承担偿还本息的责任”的规定，借款合同的保证人无论是否在保证合同中约定保证责任形式，也无论约定是否明确，保证人均应承担连带责任。《借款合同条例》的前述规定既与《民法通则》和《经济合同法》有关保证的规定有一定的冲突，也与《规定》的部分内容相抵触。如何正确确定借款合同保证人的责任形式，涉及法的效力等级问题，或叫效力层次或效力位阶，即一国法律体系中不同渊源形式的法律在效力方面的等级差别。《民法通则》、《经济合同法》属法律范畴，《借款合同条例》属法规范畴，《规定》属司法解释范畴，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》关于“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院解释”的规定，司法解释只能解释现有法律、法规，其解释不得与现有法律、法规的规定相抵触。按照法的效力等级法理和《立法法》的规定，法律的效力高于法规的效力，法规的效力又高于司法解释的效力，且下位法的规定不得抵触上位法的规定，据此笔者认为，在处理《借款合同条例》规范的借款保证合同纠纷时，如果保证责任形式约定明确，仍应按照法律的规定从其约定，而不能按照法规《借款合同条例》的规定都认定为连带责任，如果保证责任形式约定不明确或未约定，此种情形应当认为已在《借款合同条例》第八条作出规定，即推定为连带责任，而不应依照司法解释《规定》的规定将保证责任形式确定为赔偿责任。 四、关于保证合同的诉讼时效。[!--empirenews.page--] 《规定》对保证合同的诉讼时效是否因主债务的诉讼时效的中断的问题作出了比较的明确的规定，即约定有保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断；未约定保证责任期限的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效中断。对于保证责任期限约定不明确的情形，《规定》未作出规定，但根据《主要问题》
的观点和《规定》第十一条的精神，推定其保证责任期限为主合同履行期满后的二年，故在此种情形下应适用《规定》第二十八条的规定，即主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断，且“最高人民法院在审理这类案件中都是这样掌握的”，故我们在司法实践中作此种理解和适用，有利于维护法制的统一和法律的尊严。
篇三：关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析
关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析 [摘要」根据《商业
银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都
要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地
产抵押和权利质押最为典型。本文拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押
和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在
从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中，
银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。本文
拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题
作一分析。 一、关于房地产抵押在审判实践中应注意的相关问题 房地产抵押是银行
办理抵押贷款业务中最常采用的担保方式之一。近年来，随着我国房地产业、金融服务业的
快速发展，房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念，房地产
抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，也出现了一系列与房地产抵
押相关的实践上的问题。 （一）房地产抵押登记中存在的问题。 1.抵押设立后，贷
款合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。根据《担保法》，房地产抵押必
须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的
内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一
特例。在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则须重新办理抵押登记，否则抵押合同
不生效，银行债权得不到保障。有这样一个案例：某贸易公司向某银行贷款500万元人民币，
由第三方某房地产公司向银行提供房地产担保，并向登记机关作了抵押登记。半年后，贸易
公司与银行将原借款合同中未结清的款项作为新的借款，签订金额为400万元的借款合同，
终止了原先的合同。原担保单位房地产公司虽与银行签订了格式的抵押合同，但未在该合同
中约定具体物业，也未就该抵押合同办理登记。借款到期贸易公司不能还贷，银行起诉法院
要求房地产公司承担抵押担保责任。本案中银行认为房地产公司为贸易公司还贷所作房地产
抵押业经登记，尽管借款合同重新订立，但属同笔贷款，抵押人应继续承担抵押担保责任。
但是，抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。前一借款合
同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）
的担保需另行依法设定，本案中抵押合同未经登记而不能生效，银行无从追究房地产公司的
担保责任。另外，还应看到，本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物，因此即使进行了
登记，抵押仍不能成立。对此，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下
简称《解释》）第五十六条第一款明确规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有
约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
[!--empirenews.page--] 2.房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人
和他人利益。抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法
律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响
抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人
未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《解释》进一步明确：抵押权存续期间，
抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人
仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押
权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担
保法没有作明确规定。《解释》中对此予以明确：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现
后，租赁合同对受让人不具有约束力。 3.重复抵押、重复登记，导致担保债权得不到保
障。为使不动产尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，法律允许抵押人就同一不动产设定
数个抵押权。数个抵押权的受偿次序，依登记的先后次序确定。但再次抵押的前提是抵押财
产的余值大于再次担保的债权，即有可抵押的价值，否则就违背了物权的排他效力的原则。
然而现实中对财产估价没有现成的标准，价值和抵押率因市场变化而变化，而抵押权人亦无
从完整了解前一抵押关系的债权情况及财产的余值，抵押登记机关通常也只是从纯粹的形式
上审查抵押物的记载价值。在债权超过实际可抵押价值的情况下，多次抵押往往形成事实上
的重复抵押，抵押权形同虚设，难以实现。 （二）房地产抵押物的问题。房地产的种类
较多，每一种类的房地产因其不同的法律关系都有其特殊性，并非所的房地产都能作为抵押
物进行抵押担保。根据《担保法》及其《解释》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管
理办法》的规定，下列房地产不能抵押：用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产（学
校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和
其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，可以认定为有效）；列入文物保护的建
筑和有重要纪念意义的其他建筑物：已依法公告列入拆迁范围的房地产；被司法机关或行政
机关依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；产权关系不清的房地产（以尚未
办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续
的，可以认定抵押有效）；有产权纠纷的房地产；未获全部共有人书面同意抵押的共有房地产
（按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效）；违章建筑，或未经国家规
划部门和建设部门批准私自建设的建筑物；没有地上建筑物的农村集体土地（不包括荒山、
荒沟、荒丘、荒滩等荒地）。对于上述不能作为抵押物的房地产，即使抵押双方签订了抵押合
同，也不能办理解抵押登记手续；即使办理了抵押登记，抵押合同也是无效的。 （三）
抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。银行在办理抵押贷款时，有时与当事人约定了抵押期限，
也有的登记机关要求写明抵押期限，那么，这种约定或者要求登记的担保期间的效力如何呢？
根据民法理论，在抵押贷款关系中，存在着两个合同，即贷款合同和抵押合同，其中贷款合
同是主合同，抵押合同是从合同，抵押合同附属于贷款合同，贷款合同存在，则抵押合同也
存在，贷款合同消灭，抵押合同也随之消灭。因此，抵押合同并不存在独立于贷款合同的期
限，无论是当事人约定的还是登记机关要求登记的期限都不发生法律上的效力。对此，《担保
法》没有明确的规定，但其五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，
抵押权也消灭”也能说明这一点。最高人民法院的《解释》则明确规定：当事人约定的或者
登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律上的约束力。关于抵押权的诉
讼时效，《担保法》没有明确，《解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担
保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
[!--empirenews.page--] （四）二次抵押和重复抵押问题。二次抵押是指业权人将土地
使用权抵押后，经开发建设，又将地上建筑物抵押出去。由于土地抵押时并不包括地上建筑
物的价值，因此第二次的抵押，即地上建筑物的抵押，应当是允许的。而重复抵押，虽然两
个抵押权人不同，但抵押的价值是同一的，即重复的。这给抵押权人带来了极大的风险，在
法律上是不允许的。根据我国的不动产法律制度规定，土地使用权抵押的，其地上建筑物同
时抵押；房屋抵押的，其合法占有的土地使用权随之抵押。在二次抵押中，第一次抵押时，
由地上建筑物属于抵押权设定后新增的，故不属于抵押权的对象。但在第二次抵押时，根据
法律规定，土地使用权应与建筑物一并抵押，这时就出现土地使用权“重复”抵押的问题。
那么这种情况是否属于重复抵押，两个抵押权是不是会发生冲突呢？笔者认为这并非重复抵
押。如上所述，重复抵押系指以抵押物的同一价值再次设定抵押，而在二次抵押中，虽然在
以建筑物设定抵押权时，土地使用权应一并抵押，由于该土地使用权已先行抵押，优先于后
设定的抵押权，后设定的抵押权对于土地使用权的效力仅及于该土地使用权抵押价值的余额
部分，这与以抵押物的同一价值重复抵押是不同的。 （五）在建工程的抵押问题。关于
在建工程的抵押，《担保法》未作规定，《解释》则予以明确：以依法获准尚未建造的或者正
在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押
有效。根据《城市房地产抵押管理办法》，在建工程抵押必须符合以下条件：抵押人为主债务
人；债权人为具有贷款经营权的金融机构；主债权的种类为贷款；担保的贷款须用于在建工
程继续建造；抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用
权连同在建工程的投入资产一并抵押。 二、关于其他权利设定质押的问题 权利质押
是银行贷款中常用的另一种担保方式。这里主要讨论两个问题： （一）以不动产收益权
设定质押的问题。《担保法》具体规定了可以质押的权利有三类，即：债权类，包括票据、债
券、存单、仓单、提单；股权类；知识产权的财产权。同时在立法技术上又以第（四）项之
弹性规定作为补充，表明除上述可以质押的三类权利外，尚有“依法可以质押的其他权利”。
其他权利包括哪些权利？担保法没有明确，但实践中已有以高速公路的收费权设定质押以获
得公路建设贷款资金的作法，借款人以收费权作质押，高速公路收费基本结算户应开在该贷
款银行，所有收费均应汇入此户，在贷款期内，该帐户应保持足够支付利息的余额，进入还
款期，应保持有足够支付每期还款额的余额；借款人使用该帐户内的资金，应当经贷款银行
的同意。若借款人违约，贷款银行可直接行使收费权益，直至还清贷款本息。以收费权益作
质押，不仅解决了贷款担保问题，而且也解决了还本付息资金的来源，因而这种质押贷款风
险较小，收息率高，效益明显。对此，司法解释予以了肯定，担保法《解释》规定：以公路
桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的
规定处理。这就明确规定了不动产收益权可以作为质押的标的。这种收益权与前述三类权利
一样，具有如下三个法律特征：第一、均为财产权，具有经济价值，即可以用货币来估价。
第二、均为适于设质的财产权利。第三、均为可让与的财产权。综上，以不动产收益权设定
质押，在实践中是可行的，在理论上也是有法律依据的。[!--empirenews.page--] （二）
禁转汇票能否设定质押的问题。根据《票据法》的规定，票据的禁止转让记载有两种情形，
即出票人禁转记载和背书人的禁转记载。出票人的禁转记载，其意思表示是禁止票据转让，
在票据的创设之初就 切断了票据的流通，持票人是唯一的受款人，不得再将该票据上的权利依背书转移给他人行
使。而背书人的禁转记载，其意思表示是禁止其后手再背书转让，进行禁转记载的背书人，
仅对于其直接后手负责，法律并不认定被背书人以背书再行转让的行为无效。由此可见，出
票人记载有“不得转让”字样的汇票不具有流通性，如果以这种汇票出质，一旦银行的债权
得不到清偿需要实现质权时，所持票据就会遭到抗辩而不能兑付，其质权也就无法实现，因
此银行不能接受这种禁转汇票作为质押的标的。而背书人有禁转记载的票据，背书人的禁转
记载，并不能影响整个票据的流通性，仅发生对除其直接背书人之外的其他后手不承担票据
的担保付款责任的效力，故背书人作了禁转记载的票据仍可转让，以其为质押物的权利质押
是有效的。