篇一：银行贷款担保合同法律问题的探讨
银行贷款担保合同法律问题的探讨
[摘要]银行贷款合同纠纷案件在金融案件中居高不下，绝大多数的贷款合同纠纷都牵扯到了担保问题，借贷纠纷和担保纠纷通常会形成一个共同的诉讼。这在最高人民法院公报的案件中就有所表现。文章阐述现行法律环境下对银行债权的保护，提出如何控制银行贷款担保合同中的法律风险。
[关键词]贷款；担保；法律风险
一、现行法律环境下对银行债权的保护
（一）加大对保证人的审查力度
《公司法》对“对外担保”做出了新规定，使银行具有更大的审查义务，在借款担保合同中，银行要加大对公司章程、董事会以及股东大会的决议内容的审查力度，主要可分为三种情况：
1.以2006年1月1日为界限，采用不同方法来划不同时期的债权。针对《中华人民共和国公司法》的若干适用问题，最高人民法院做出了如下规定：“公司法实施后，人民法院尚未终结的和新受理的案件，其民事行为或事件发生在公司法实施后，适用当时的法律和司法解释。”所以，2006年1月1日是一个分水岭，在此之前发生的借款担保适用就公司法对外担保的规定，在此之后发生的借款担保适用新公司法对外担保的规定。
2.审查公司章程
对于发生在2006年1月1日之前接收的担保，首先要对公司的章程进行审查，看章程中有没有对担保做出限制，如章程中对担保行为是否须经股东大会或董事会决议做了明确的规定，那么公司在对待接收的担保中就要严格的按照章程的规定来执行，要么交由决策机关决议，要么直接提供担保。如果公司章程中明确规定公司对外提供担保，那么公司应当由股东会或是股东大会做出决议。其次要对股东大会或董事会的决议进行审查，如章程中对担保行为是否须经股东大会或董事会决议做出了明确规定，那就应该审查公司规定的决策机关有没有就担保事项出具决议。
（二）关于债务清收的诉讼程序问题
诉讼手段在某些情况下是最好的，但并不适用于任何情况，要根据不同的保证人、借款人采用不同清收手段和诉讼决策。应该根据这几个因素来决定是否采取诉讼：
1.债务人是否真正的愿意还款，如果债务人没有还款意愿，不管采用什么非诉讼清收手段都不管用，这时银行就要及时地诉讼清收，操作中要采取有效手段判别债务人是否有真实的还款意愿。比如说看债务人是否配合催收人员的工作，是否谎报财产等；2.是否将展期、宽限期以及债务重组等非诉讼手段用遍了；3.授信逾期时间的长短。通常情况下授信逾期时间的长短和诉讼清收的效果成反比；4.预测债务人经营现状和未来的发展。通过分析企业的报表来预测企业未来的发展情况，根据这决定是否诉讼；5.看有没有发生对债务人的偿债能力造成影响的重大事件。
二、银行贷款担保合同中的法律风险控制
（一）加强银行监管制度
1.规范审贷分离制度
我国的银行法有明确规定：“商业银行贷款，应当实行审贷分离，实行审批
篇二：关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析
关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析 [摘要」根据《商业
银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都
要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地
产抵押和权利质押最为典型。本文拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押
和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在
从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中，
银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。本文
拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题
作一分析。 一、关于房地产抵押在审判实践中应注意的相关问题 房地产抵押是银行
办理抵押贷款业务中最常采用的担保方式之一。近年来，随着我国房地产业、金融服务业的
快速发展，房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念，房地产
抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，也出现了一系列与房地产抵
押相关的实践上的问题。 （一）房地产抵押登记中存在的问题。 1.抵押设立后，贷
款合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。根据《担保法》，房地产抵押必
须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的
内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一
特例。在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则须重新办理抵押登记，否则抵押合同
不生效，银行债权得不到保障。有这样一个案例：某贸易公司向某银行贷款500万元人民币，
由第三方某房地产公司向银行提供房地产担保，并向登记机关作了抵押登记。半年后，贸易
公司与银行将原借款合同中未结清的款项作为新的借款，签订金额为400万元的借款合同，
终止了原先的合同。原担保单位房地产公司虽与银行签订了格式的抵押合同，但未在该合同
中约定具体物业，也未就该抵押合同办理登记。借款到期贸易公司不能还贷，银行起诉法院
要求房地产公司承担抵押担保责任。本案中银行认为房地产公司为贸易公司还贷所作房地产
抵押业经登记，尽管借款合同重新订立，但属同笔贷款，抵押人应继续承担抵押担保责任。
但是，抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。前一借款合
同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）
的担保需另行依法设定，本案中抵押合同未经登记而不能生效，银行无从追究房地产公司的
担保责任。另外，还应看到，本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物，因此即使进行了
登记，抵押仍不能成立。对此，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下
简称《解释》）第五十六条第一款明确规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有
约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
[!--empirenews.page--] 2.房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人
和他人利益。抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法
律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响
抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人
未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《解释》进一步明确：抵押权存续期间，
抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人
仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押
权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担
保法没有作明确规定。《解释》中对此予以明确：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现
后，租赁合同对受让人不具有约束力。 3.重复抵押、重复登记，导致担保债权得不到保
障。为使不动产尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，法律允许抵押人就同一不动产设定
数个抵押权。数个抵押权的受偿次序，依登记的先后次序确定。但再次抵押的前提是抵押财
产的余值大于再次担保的债权，即有可抵押的价值，否则就违背了物权的排他效力的原则。
然而现实中对财产估价没有现成的标准，价值和抵押率因市场变化而变化，而抵押权人亦无
从完整了解前一抵押关系的债权情况及财产的余值，抵押登记机关通常也只是从纯粹的形式
上审查抵押物的记载价值。在债权超过实际可抵押价值的情况下，多次抵押往往形成事实上
的重复抵押，抵押权形同虚设，难以实现。 （二）房地产抵押物的问题。房地产的种类
较多，每一种类的房地产因其不同的法律关系都有其特殊性，并非所的房地产都能作为抵押
物进行抵押担保。根据《担保法》及其《解释》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管
理办法》的规定，下列房地产不能抵押：用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产（学
校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和
其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，可以认定为有效）；列入文物保护的建
筑和有重要纪念意义的其他建筑物：已依法公告列入拆迁范围的房地产；被司法机关或行政
机关依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；产权关系不清的房地产（以尚未
办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续
的，可以认定抵押有效）；有产权纠纷的房地产；未获全部共有人书面同意抵押的共有房地产
（按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效）；违章建筑，或未经国家规
划部门和建设部门批准私自建设的建筑物；没有地上建筑物的农村集体土地（不包括荒山、
荒沟、荒丘、荒滩等荒地）。对于上述不能作为抵押物的房地产，即使抵押双方签订了抵押合
同，也不能办理解抵押登记手续；即使办理了抵押登记，抵押合同也是无效的。 （三）
抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。银行在办理抵押贷款时，有时与当事人约定了抵押期限，
也有的登记机关要求写明抵押期限，那么，这种约定或者要求登记的担保期间的效力如何呢？
根据民法理论，在抵押贷款关系中，存在着两个合同，即贷款合同和抵押合同，其中贷款合
同是主合同，抵押合同是从合同，抵押合同附属于贷款合同，贷款合同存在，则抵押合同也
存在，贷款合同消灭，抵押合同也随之消灭。因此，抵押合同并不存在独立于贷款合同的期
限，无论是当事人约定的还是登记机关要求登记的期限都不发生法律上的效力。对此，《担保
法》没有明确的规定，但其五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，
抵押权也消灭”也能说明这一点。最高人民法院的《解释》则明确规定：当事人约定的或者
登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律上的约束力。关于抵押权的诉
讼时效，《担保法》没有明确，《解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担
保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
[!--empirenews.page--] （四）二次抵押和重复抵押问题。二次抵押是指业权人将土地
使用权抵押后，经开发建设，又将地上建筑物抵押出去。由于土地抵押时并不包括地上建筑
物的价值，因此第二次的抵押，即地上建筑物的抵押，应当是允许的。而重复抵押，虽然两
个抵押权人不同，但抵押的价值是同一的，即重复的。这给抵押权人带来了极大的风险，在
法律上是不允许的。根据我国的不动产法律制度规定，土地使用权抵押的，其地上建筑物同
时抵押；房屋抵押的，其合法占有的土地使用权随之抵押。在二次抵押中，第一次抵押时，
由地上建筑物属于抵押权设定后新增的，故不属于抵押权的对象。但在第二次抵押时，根据
法律规定，土地使用权应与建筑物一并抵押，这时就出现土地使用权“重复”抵押的问题。
那么这种情况是否属于重复抵押，两个抵押权是不是会发生冲突呢？笔者认为这并非重复抵
押。如上所述，重复抵押系指以抵押物的同一价值再次设定抵押，而在二次抵押中，虽然在
以建筑物设定抵押权时，土地使用权应一并抵押，由于该土地使用权已先行抵押，优先于后
设定的抵押权，后设定的抵押权对于土地使用权的效力仅及于该土地使用权抵押价值的余额
部分，这与以抵押物的同一价值重复抵押是不同的。 （五）在建工程的抵押问题。关于
在建工程的抵押，《担保法》未作规定，《解释》则予以明确：以依法获准尚未建造的或者正
在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押
有效。根据《城市房地产抵押管理办法》，在建工程抵押必须符合以下条件：抵押人为主债务
人；债权人为具有贷款经营权的金融机构；主债权的种类为贷款；担保的贷款须用于在建工
程继续建造；抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用
权连同在建工程的投入资产一并抵押。 二、关于其他权利设定质押的问题 权利质押
是银行贷款中常用的另一种担保方式。这里主要讨论两个问题： （一）以不动产收益权
设定质押的问题。《担保法》具体规定了可以质押的权利有三类，即：债权类，包括票据、债
券、存单、仓单、提单；股权类；知识产权的财产权。同时在立法技术上又以第（四）项之
弹性规定作为补充，表明除上述可以质押的三类权利外，尚有“依法可以质押的其他权利”。
其他权利包括哪些权利？担保法没有明确，但实践中已有以高速公路的收费权设定质押以获
得公路建设贷款资金的作法，借款人以收费权作质押，高速公路收费基本结算户应开在该贷
款银行，所有收费均应汇入此户，在贷款期内，该帐户应保持足够支付利息的余额，进入还
款期，应保持有足够支付每期还款额的余额；借款人使用该帐户内的资金，应当经贷款银行
的同意。若借款人违约，贷款银行可直接行使收费权益，直至还清贷款本息。以收费权益作
质押，不仅解决了贷款担保问题，而且也解决了还本付息资金的来源，因而这种质押贷款风
险较小，收息率高，效益明显。对此，司法解释予以了肯定，担保法《解释》规定：以公路
桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的
规定处理。这就明确规定了不动产收益权可以作为质押的标的。这种收益权与前述三类权利
一样，具有如下三个法律特征：第一、均为财产权，具有经济价值，即可以用货币来估价。
第二、均为适于设质的财产权利。第三、均为可让与的财产权。综上，以不动产收益权设定
质押，在实践中是可行的，在理论上也是有法律依据的。[!--empirenews.page--] （二）
禁转汇票能否设定质押的问题。根据《票据法》的规定，票据的禁止转让记载有两种情形，
即出票人禁转记载和背书人的禁转记载。出票人的禁转记载，其意思表示是禁止票据转让，
在票据的创设之初就 切断了票据的流通，持票人是唯一的受款人，不得再将该票据上的权利依背书转移给他人行
使。而背书人的禁转记载，其意思表示是禁止其后手再背书转让，进行禁转记载的背书人，
仅对于其直接后手负责，法律并不认定被背书人以背书再行转让的行为无效。由此可见，出
票人记载有“不得转让”字样的汇票不具有流通性，如果以这种汇票出质，一旦银行的债权
得不到清偿需要实现质权时，所持票据就会遭到抗辩而不能兑付，其质权也就无法实现，因
此银行不能接受这种禁转汇票作为质押的标的。而背书人有禁转记载的票据，背书人的禁转
记载，并不能影响整个票据的流通性，仅发生对除其直接背书人之外的其他后手不承担票据
的担保付款责任的效力，故背书人作了禁转记载的票据仍可转让，以其为质押物的权利质押
是有效的。
篇三：银行保证合同样本
保
合同编号：（ 证 合 ）行20 年（
号 同 ）字第
保证人（甲方）：______ _______________________________________ 债权人（乙方）：（××银行）
为保证甲方及时全面地履行义务、保障乙方债权的实现，现由甲方自愿向乙方
提供连带责任保证，对债务人在主合同项下的全部债务承担担保责任。甲、乙双方经过平等协商，特订立以下合同。
第一条 本合同所担保的主合同为乙方与债务人______________________，于
_______年______月______日签署的________________（编号：________________）。本金金额为人民币________ ____ 元(大写) ____________ 元(小写)。
第二条 甲方保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金及利息（包
括因债务人违约计收的复利和加收的利息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费
及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及乙方实现担保权利和债权所产生的
费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估
卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）等。本合同独立于主合同，不受其效力的影响。
第三条 保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日
后两年止。甲方同意债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届
满之日后两年止。如果主合同项下的债务分期履行，则对每期债务而言，保证期间
均至最后一期债务履行期限届满之日后两年止。
第四条 甲方承诺对债务人的偿还义务承担连带保证责任。如债务人未按主合
同的约定履行偿付义务，乙方在保证期间可直接向甲方追索。甲方授权乙方可直接从其在乙方及其他分支机构开立的账户划收。
第五条 甲方保证有足够的能力承担上述保证责任，并不因甲方受到任何指
令、甲方财力状况的改变、甲方与任何单位签订任何协议而免除其所承担的责任。
第六条 甲方确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合
同项下的债权是否拥有其他担保权利，乙方均有权要求甲方在其合同约定的保证范
围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。
甲方在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。
第七条 本合同生效后，甲方接受乙方对甲方的资金和财产状况的调查了解，
甲方应及时提供其财务报表等资料。
第八条 在本合同有效期间，甲方如再向第三方提供担保，不得损害乙方的利
益。
第九条 在本合同有效期间，甲、乙任何一方均不得擅自变更或解除本合同。任何一方需变更合同时，应经双方协商同意，达成书面协议，并通知债务人。
第十条 甲方向乙方作出如下承诺：
（一）甲方为独立的民事主体，依法具有必要的权利能力，能以自身的名义履行本
合同的义务并独立承担民事责任。
（二）甲方有权签署本合同，本合同各条款均为甲方真实的意思表示，并保证已获
得签署及履行其在本合同项下的义务所需的授权。
（三）甲方承诺，在本合同的签署和履行过程中，将随时根据乙方的要求配合提供
相应的财务资料或收入证明。
（四）甲方确认，在债务人向乙方清偿主合同项下所有债务之前，甲方不得向债务
人行使因履行本合同所享有的追偿权及相关权利。
（五）债务人提前偿还全部或部分债务或者债务人对乙方进行个别清偿的，甲方对
该提前还款或个别清偿被撤销后形成的乙方对债务人的债权继续承担连带保证责
任。
第十一条 甲方有下列情形之一，应及时书面通知乙方：
（一）经营机制发生变化，如实行承包、租赁、联营、合并（兼并）、分立、股份制改造、与外商合资（合作）等；
（二）出售、赠与、出租、出借、转移、抵押、质押或以其他方式处分其重大资产的全部或大部分；
（三）涉及重大经济纠纷诉讼；
（四）为第三方提供保证，并因此而对其财务状况或履行本合同项下义务的能力产生了重大不利影响；
（五）签署对甲方履行本合同项下义务的能力有重大不利影响的合同/协议或承担具有这一影响的有关义务；
（六）破产、歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照、被撤销；
（七）法人住所、法定代表人发生变更。
甲方有前款（一）的情形应提前三十天通知乙方；有前款其他情形应在事后三日内通知乙方。
第十二条 甲方未按本合同第七条、第八条、第十条、第十一条约定执行的，应向乙方支付违约金，违约金计算方式为________________，如果由于违约给乙方造成的损失超过违约金的，甲方还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。
第十三条 因甲方的原因造成本合同无效的，甲方应在本合同的保证范围内承担赔偿责任。
第十四条 如发生主合同约定的主合同提前到期或解除的情况，债务人又不及时还款的，甲方立即开始履行保证义务。
第十五条 由本合同引发的一切争议可通过协商的方式解决；协商不成，由乙方住所地的人民法院管辖。
第十六条 双方商定的其他事项：
____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________
____________________________________________________________________ 第十七条 本保证合同由甲乙双方加盖公章并由双方法定代表人/负责人或授权代理人签字或盖章后生效；如甲方为自然人，则本合同在甲方签字并加按指模，乙方加盖公章并由负责人或授权代理人签字或盖章后生效。
第十八条 本合同一式_______份，由_____________________各执_______份。
本合同由甲方和乙方于_______年_______月_______日签署，经甲方确认，在签署本合同时，双方已就本合同的全部条款进行了详尽的说明和讨论，双方对本合同的全部条款均无疑义，并对当事人有关权利义务和责任限制或免责条款的法律含义有准确无误的理解。
甲方住所：乙方住所：
基本帐户开户行：
账号：
电话： 电话：
传真： 传真：
邮政编码：邮政编码：
甲方：公章 乙方：公章
法定代表人或授权代理人 ： 负责人或授权代理人 ：
（以上法人适用）
甲方 ： 乙方：公章
（以上自然人适用） 负责人或授权代理人：