篇一：论非法集资犯罪民间借贷合同担保合同效力
论非法集资犯罪中民间借贷合同、担保合同效力
——兼议民间借贷司法解释第13条的理解
浙江越杰律师事务所 石其江律师
内容提要：非法集资犯罪中的民间借贷合同、担保合同效力不当然无效，应当根据合同法第52条的规定，独立判断。刑事规定不属于效力性强制性规定，以合法形式掩盖非法目的的“目的”是双方共同非法目的，借款人或者出借人单方涉嫌犯罪或者构成犯罪，不属于违反效力性强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的无效情形。
关键词：非法集资 民间借贷 效力 强制性规定
现阶段，民间借贷现象滥觞，其中不少涉嫌非法集资类犯罪，上世纪九十年代颁布的有关民间借贷方面的规定已无法合理有效调整该类纠纷。在此背景下，最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释，作了较为全面的规定，最大程度统一法律尺度，其中第13条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”这是民间借贷涉嫌或者构成犯罪时，如何认定民间借贷合同、担保合同效力的最新法律规定。这在我国还是第一次以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力如何认定作出的尝试性规定，因而具有划时代的意义。?如何正确认识和理解这法条，如何正确认定民间借贷合同效力，关系各类参与主体的利益，本文略作探讨。
一、非法集资犯罪中民间借贷合同及担保合同效力的主要观点
1、民间借贷合同和担保合同都无效
该观点支持者认为，非法集资犯罪的借贷行为，借款人在借款时主观上具有非法占有借款等故意，他的意思表示是不真实的，借款人只是借助民间借贷的合法外衣来实施犯罪目的，以合法形式掩盖非法目的合同无效。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理中当然应认定无效。根据《担保法》第5条第
1款的规定，因为担保合同是主合同的从合同，主合同民间借贷合同无效，担保合同也无效。2013年浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第十条规定：审理民间借贷纠纷案件时，如果相关刑事判决已经生效，且讼争借贷已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，为避免刑事、民事判决矛盾冲突，原则上应认定借贷合同无效。根据担保法的精神，涉及非法集资类犯罪的借贷合同无效的，担保合同一般应认定为无效。作为省一级司法机关，出于尽量统一司法结果的角度考虑，在实务中采用了民间借贷合同和担保合同都无效的观点和做法。
2、民间借贷合同和担保合同都有效
持该观点者认为在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效。这是最高院杜万华担任课题调研组组长在《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中提出的观点。在借款合同有效的前提下，担保合同若不存在其他无效情形，则当然有效。
3、有条件的认定民间借贷合同的效力，即当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效，需审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定来做出认定。
最高人民法院民一庭庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话(2013年4月12日)，张勇健庭长认为需慎重考虑各方利益，当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效。张勇健庭长认为，对涉及刑事犯罪时相应民事借款合同效力如何认定问题，据我们调研了解，实践中很多同志主张，涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效，张勇健庭长觉得这个问题值得进一步研究。判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。尤其是有担保的时候，情况就更加复杂，在出借人并未涉嫌犯罪的情况下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，对于这样一个借款合同的效力如何认定?如果轻率地认定主合同无效，就会导致担保合同相应无效，出借人就不能向担保人主张担保债权，这就极大地损害了出借人的权益。所以在认定合同效力时，一定要注意平衡各方利益，进行综合判断。实务中典型的判例有：A、最
高人民法院（2013）民二终字第136号“某银行与某运输公司等借款合同纠纷案”（详见“中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行与大连利丰海运集团有限公司、通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书”），认为借款人骗取贷款构成犯罪，从本案借贷法律关系成立及其履行看，无证据证明债权人银行参与骗贷等不法行为，银行属被欺诈一方，依《合同法》
第54条规定，对借款合同享有撤销权，但其并未主张撤销，故案涉借款合同及保证合同均应有效。B、 浙江湖州中院2010年8月2日判决“吴某与陈某等借贷、担保合同纠纷案”?，认为本案当事人涉嫌非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应为有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。同时合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，即应确认合同有效。
二、产生不同观点和分歧的真正原因
前述几种观点的分歧，导致实务中常出现同类案件不同判决结果，违背了法的结果统一性。仔细分析，不难发现，前述观点的关键争议焦点大致可以概括为：1、触犯刑法是否属于《合同法》第52条规定的违反法律、行政法规规定强制性规定；2、触犯刑法是否属于《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的。实务中，其实大家都在有意无意之中按照《合同法》第52条相关规定的标准在判断民间借贷合同、担保合同的效力，这恰恰是最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释第13条规定的判断标准，所以，判断标准没有不同，分歧在于“强制性规定”、“以合法形式掩盖违法目的”的理解，涉嫌非法集资犯罪民间借贷合同无效观点支持者认为刑事法律是效力最强的效力性强制性规定，属于以民间借贷的合法形式掩盖了犯罪的非法目的，故合同无效；涉嫌非法集资犯罪民间借贷合同不当然无效观点支持者认为触犯刑事法律不当然导致民间借贷、担保合同无效，其可能属于有效合同、可撤销合同等情形。
三、如何正确理解效力性强制性规定
强制性规定（规范）区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定，合同无效，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力；违反管理性强制性规定，合同未必无效。2009年《最高
人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内，明确了管理性强制性规定不影响合同效力，已有法可依。如何正确区别效力性强制性规定和管理性强制性规定，是解决问题的关键。从国内关于这方面的研究来看，并不成熟，从笔者掌握的资料来看，较为典型的标准有：1、王利明教授的三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。2、最高人民法院提出了应当采取肯定性和否定性的正反两个标准的司法意见。在肯定性识别上，应区分以下两个层次判断。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如是，则该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上，应从以下两个方面考虑。第一，从立法目的判断，如强制性规定的目的是实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认定不属于效力性强制性规定。第二，从调整对象判断，一般而言，效力性强制性规定针对
4、辨识效力性规定还应当综合把握公共利益与交易安全、信赖利益等利益关系的平衡。合同法鼓励交易、创造财富的精神，诚实信用、公序良俗的原则，都应当予以充分考量。④
基于以上理解，我们来进一步分析刑事规定是否属于效力性强制规定。首先，刑事规定是否属于效力性强制规定这命题本身是否成立？刑事和民事是两个独立的法律体系，有着完全不同的法律规范，两者之间没有必然联系，可能有交叉，
但不可替代，原则上应当各自独立判定。如果行为人涉嫌犯罪，在法律责任方面，其依法承担刑事责任的同时还得另行承担赔偿损失等民事责任，我国刑事诉讼法
第77条明确规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；在法律适用方面，根据刑事法律规定追究刑事责任，根据民事法律规定追究民事责任，我国刑事诉讼法第163条明确规定人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。非法集资犯罪中各方参与主体的民事责任，应当根据民事法律规定来确定，民间借贷合同、担保合同的效力，应当根据合同法关于合同效力的规定来评判，不应当然的适用关于非法集资犯罪的相关刑事条文作为判定合同效力的依据；其次，刑法没有具体规定实施了刑法规定的犯罪行为，相应的合同无效；第三，非法集资犯罪，如集资诈骗，侵犯的是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度，法律设置该罪名，其中一个目的是维护国家正常金融管理秩序，从这个角度来说，跟国家利益相关。但我们同时应当清醒看到，保护公私财产所有权也是重要任务之一，诈骗行为本质是一种单方的虚假行为，出借人是有意建立真正的借贷关系的，是真实的，从我国法律构建来看，该情形更符合受害方有权行使撤销权的法律规定，即把合同效力决定权赋予受害方，让受害方自己决定如何保护自己的财产，而不是由国家直接否定借贷合同的效力。如此理解和安排是否有损害国家利益保全公私财产权利之嫌？我们认为答案是否定的，这里的国家利益是一种金融秩序，完全可以从刑事制裁层面得到解决和保护，根本没有同时牺牲出借人合同权利的必要。我们可以这样理解，诈骗行为是一种严重的欺诈行为，是一种单方的意思表示，该行为一旦构成犯罪，行为人应当承担刑事责任，其不等同于合同行为，后者是一种双方行为，其效力应当根据合同效力规则判断。
因此，我们认为，刑事规定是否属于效力性强制性规定的提法本身就是一种错误，至少对于合同效力判断而言，这种提法是不成立的，若一定硬要往这方面套，则我们认为刑事规定属于强制性规定，但不属于合同效力性强制性规定。刑事法律规定调整和制裁的是一个个单独的犯罪行为，合同行为是双方行为，一方行为的性质不当然否定双方行为的效力，这是两个相互独立的问题。
四、正确理解以合法形式掩盖非法目的及其排除适用
篇二：康乐律师文集---涉嫌非法集资的民间借贷及其担保合同是否无效？
涉嫌非法集资的民间借贷及其担保合同是否无效？ 文︱康乐律师来源：乐辩网
【案情概要】
严某与A公司签订借款协议，约定A公司向严某借款人民币 200万元，利息按人民银行同期贷款利率4倍计算，陈某（A公司法定代表人）和陶某共同为该借款承担连带保证责任。借款到期后，借款人无法按期归还。后陈某因涉嫌非法吸收公众存款，被公安机关采取刑事强制措施，A公司停止营业。为追回欠款，严某将A公司、陈某、陶某诉至法院，要求A公司归还欠款，陈某、陶某承担连带责任。
庭审中陶某认为，本案陈某涉嫌非法吸收公众存款，根据《民事诉讼法》第136条之规定，本案应在法院对陈某的犯罪行为判决后再进行审理。严某认为，原、被告之间的借贷和担保关系是双方一致的真实意思表示，严某将借款交付给A公司后，其对A公司的债权即告成立，至于陈某是否涉及犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，与本案审理无关。
【裁判要旨】
本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。至于陈某可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷。据此对陶某提出的答辩意见不予支持。
一审判决后，陶某不服提起上诉，理由是：根据《合同法》
第52条规定，若陈某构成非法吸收公众存款罪，本案就存在以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定两种导致合同无效的情形，主合同（借款合同）无效，从合同（保证合同）无效。因此，请求二审法院改判确认保证合同无效，其不承担担保责任。
二审法院认为，根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条，将合同法第52条第5项规定中的“强制性规定”解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑事法律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。最终驳回上诉，维持原判。
【康律观点】
本案的焦点是民间借贷融资中民刑交叉的适用选择问题。在司法实践中，“先刑后民”原则已成为传统的定势思维，本案突破了传统司法模式，根据案件实际情况适用 “刑民并行”的诉讼模式。
笔者在司法实务当中体会到，民间借贷融资中民刑交叉案件适用“刑事优先”的诉讼方式有很多的缺陷：1、刑事诉讼程序相对于民事诉讼程序更复杂、耗时更久，贷款人对自身合法权益的救济处于漫长等待之中；2、刑事判决的既判力对民事诉讼的影响。例如法院对嫌疑人作无罪判决，那么刑事附带民事或单独提起民事诉讼的法官都会被已形成的刑事判决左右。
当然，凡事都有两面性。如果出现集资诈骗者携款潜逃无法返还集资款时，还应采取“先刑后民”的方式。因为携款潜逃的情形出现，意味着司法救济的可能性已不存在，此时出于挽回融资损失的需要，必须动用公权力予以救济。
现在回到本案，我们可以再扩展出一个问题：如果原告严某在与A公司签订借款合同之前已经知道陈某涉嫌非法集资的事实，为追求高额息差回报仍与A公司签订借款合同，那么另一保证人陶某是否应承担保证责任呢？笔者认为不应当，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或者债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。
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篇三：最高法：审理非法集资案中起诉担保人的法院应受理
8月6日电最高人民法院审判委员会专职委员杜万华今日表示，在审理非法集资的案件过程中间，只要当事人要起诉担保人，对这类案件，人民法院是应当予以受理的。
最高人民法院今日召开新闻发布会，发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。
有记者指出，民间借贷因涉嫌非法集资而触犯刑事法律的现象是非常普遍，在此类案件中，当事人既有向公安机关报案要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任，也有向人民法院提起民事诉讼，追问《规定》如何协调刑事与民事的关系。
杜万华表示，民间借贷的司法解释确实涉及到民刑交叉的问题，在审判实践中，存在着大量的民间借贷纠纷案件往往都与非法吸收公共存款罪，还由有集资诈骗罪等等刑事案件交错。在这种情况之下，如何来协调处理刑事案件和民事案件是我们当前处理民间借贷纠纷中间比较重要的一个问题。
杜万华表示，在2014年3月的时候，最高人民法院、最高人民检察院和公安部曾经共同颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。按照这个《意见》，人民法院在审理民事案件中间如果发现有非法集资的犯罪，应当将案件要移送公安机关或者检察机关。这一次制定司法解释的时候，实际上就对这个问题进行了重申，也就是重新把它规定到民事司法解释里面来。只要是涉及到非法集资的，犯罪的案件，民事案件审理发现了就要移送。对于这类案件的起诉怎么处理呢？我们就不能再审理了，这是一种处理方式。
此外，在审理民间借贷案件的过程中间，涉及到非法集资等等这种犯罪的线索与材料，在这样一种情况下怎么办？比如有人非法集资，把非法集资来的钱又转贷给他人，这后者转贷会形成民间借贷的案件，但在一查的时候，他的钱是非法集资来的，对这类案件怎么办？《司法解释》做出规定，涉及非法集资的这些线索的材料，应当要移送到公安机关或者是检察机关，但是对于后面的民间借贷的那部分案件还要继续审理，因为这跟前面的不一样，前面纯粹就是非法集资，那个叫移送。
同时，在审理非法集资的案件过程中间，可能会涉及到担保人对这个案件的担保，我们在审理这个案件中间不因为一部分当事人他的非法集资犯罪就认定整个合同无效，担保人的担保责任也没了，这不行。遇到这种情况，只要当事人要起诉担保人，对这类案件，人民法院是应当予以受理的。
杜万华最后指出，如果民间借贷的案件审理过程中间，基本案件事实需要刑事案件查清以后才能继续审理的，这类案件就应当中止审理，因为犯罪事实的行为可能涉及到民间案件的基本案件事实，基本案件事实可能涉及到主体、权利义务的确定等等，这一类要先刑后民，先把刑事案件结案，那个犯罪事实认定下来以后我们民事案件才能恢复审理，如果遇到那种情况，我们这种案件是要现行中止审理，停下来，等那个刑事案件完了，再回复审理。