篇一：浅析公司对外担保合同效力的认定
龙源期刊网 .cn
浅析公司对外担保合同效力的认定
作者：曹海涛
来源：《法制与社会》2013年第29期
摘 要 目前司法实践中关于公司对外担保合同的效力问题存在诸多争议，这一问题关键在于如何实现《合同法》第52条与《公司法》第16条的衔接，即对强制性规定这一概念的理解与适用，本文拟通过对理论与司法案例的分析，构建一个公司对外担保合同效力认定的法律逻辑框架，来解决司法实践中的问题。
关键词 公司对外担保 合同效力 强制性规定
作者简介：曹海涛，中国人民大学法学院法学硕士，研究方向：经济法学。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-098-03
合同作为当事人意思自治的产物，在市场经济的今天更应强调其私法自治性，避免对其的粗暴干涉，在我国的立法与司法实践中也是在不断减小外部因素对当事人之间合同效力的干涉。目前我国立法中对合同效力的认定主要条款是《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。它确立了合同无效的判断标准，但单就此条款我们难以在司法中做出判断，它需要结合其他法律、行政法规，才能予以运用，学理上这种条款叫做引致条款。豍
围绕这一规定，最高人民法院出台了几个相关的司法解释，1999年最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这就明确了法律与行政法规的范围，即对于地方性法规及部门规章不得适用，但也有学者认为对于地方性法规与规章的认定需要具体分析其与上位法的关系。豎之后，2009年2月9日最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的?强制性规定?，是指效力性强制性规定。”2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”。这就更加细化了《合同法》第52条第5项，进一步明确与缩小了用以判断无效合同的法律法规的范围。即把第5项的强制性规定分为管理性规定和效力性规定，只有违反效力性强制规定才能认定合同无效。
篇二：公司担保合同的效力评价
龙源期刊网 .cn
公司担保合同的效力评价
作者：倪莞
来源：《法制与社会》2014年第15期
摘 要 如何认定公司在违反《公司法》第16条第1款的规定的情况下订立的担保合同的效力，司法实践和理论研究中一直存在着较多争议。法院和学者从不同的角度出发对这个问题进行了阐释。目前的研究多倾向于从对16条的规范属性的认识和适用 《合同法》第50条的规定来处理该类案件。本文在总结法院和学者的意见后，展开了对以规范属性确定合同效力的观点以及《公司法》第16条为债权人设立了审查义务的观点的批判。最后在尝试以无权处分合同的相关法律规定来分析此类担保合同的效力。
关键词 逻辑批判 债权人 无权处分制度
作者简介：倪莞，四川大学法学院，法律硕士。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-074-02
一、引言
现代公司对外担保行为已十分普遍，这一方面促进社会资金融通和经济发展，并使得参与担保的公司获得直接或间接的各种商业利益；另一方面，容易导致公司资产遭受或然风险，可能殃及公司、公司股东甚或公司其他债券人的利益。 基于公司对外担保对市场可能产生的的巨大影响，公司法应当对公司担保制度给予更为明确的和清晰的指引。然而《公司法》第16条第1款对于公司担保行为的规制显然没有达到这一目的，该款虽然规定了公司为他人提供担保的决议程序，却没有明言违反该规定的法律后果。这使得在司法实践和理论研究中对于违反该决议程序而订立的担保合同的效力出现了不同的解释和适用。其中颇受支持的一种理论便是公司担保合同相对人应当承担一定的审查义务。而本文，主要是对这种理论的反思与否定。
二、相对人审查义务来源的逻辑批判
（一）规范类型方法的批判
仅以最高法院裁判案件为例，2006年创智信息公司借款保证合同案与 2011年中建材集团进出口公司案，出现了两种不同的裁判结果，而两种裁判结果的出发点都在于，该款到底是效力性规范还是非效力性规范。如果该款属于效力性规范，则可以直接引入《合同法》52条及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条的规定裁判违反该款订立的合同无效。
对于这种观点，笔者认为，效力性规范的理论本身存在着一定的瑕疵。通说认为，强制性规定可以分为效力性规定与管理性规定。理由在于效力性规范着重于违反行为之法律行为价
篇三：外汇局的批准是否为对外担保合同生效的条件
外汇局的批准是否为对外担保合同生效的条件
一、对外担保与跨境担保
1、对外担保
根据《境内机构对外担保管理办法》及相关部门规章的规定，对外担保，是境内机构向境外机构、境内外资机构承诺，当债务人不履行偿付义务时，由其履行偿付义务的担保。债务人可是境内机构，也可为境外机构。
且境内企业只能为其在境内外设立的上述关联企业提供担保，不能为一个没有任何股权关系的企业提供对外担保。
2、跨境担保
根据《跨境担保外汇管理规定》的规定，其将对外担保更名为“跨境担保”，并列明了具体分类，即内保外贷、外保内贷以及其他形式的跨境担保。
内保外贷，担保人注册地在境内，债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。同时规定境内个人可以作为担保人办理此项业务。
外保内贷，担保人注册地在境外，债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。
其他形式跨境担保，除上述以外的其他跨境担保形式。
也就是说只要担保人、债务人、债权人、担保物权登记地的任意一方，分数境内外，就构成跨境担保。
且对于境内企业提供为境内外机构提供担保无上述关联关系的限制。
二、不同类型的跨境担保的登记制度
内保外贷、外保内贷，应到外汇局办理登记。
其他形式的跨境担保不需办理登记或者备案。
三、登记的效力
《跨境担保外汇管理规定》第27条的规定，外汇局对跨境担保合同的核准、登记和备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。
与《担保
汇管理局申请登记。
但《担保法解释》、《外汇管理条例》的位阶大于部门规章。
若到诉讼阶段，双方可据此辩驳：
支持担保合同无效的当事人：从法律渊源与位阶入手，法院判案只能依据法律法规，参照规章制度。
支持担保合同有效的当事人：可从以下方面入手：
一、不违反国家利益、外汇管理秩序。担保法解释规定的初衷也是源于此。
二、从实际操作上来讲，虽然担保法解释及外汇管理条例规定，对外担保合同必须经过登记后才生效。但现实中，外汇局出台了相关规章，已经取消了登记生效制度，并不再为当事人办理登记手续。