篇一：关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析
关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析 [摘要」根据《商业
银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都
要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地
产抵押和权利质押最为典型。本文拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押
和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在
从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中，
银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。本文
拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题
作一分析。 一、关于房地产抵押在审判实践中应注意的相关问题 房地产抵押是银行
办理抵押贷款业务中最常采用的担保方式之一。近年来，随着我国房地产业、金融服务业的
快速发展，房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念，房地产
抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，也出现了一系列与房地产抵
押相关的实践上的问题。 （一）房地产抵押登记中存在的问题。 1.抵押设立后，贷
款合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。根据《担保法》，房地产抵押必
须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的
内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一
特例。在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则须重新办理抵押登记，否则抵押合同
不生效，银行债权得不到保障。有这样一个案例：某贸易公司向某银行贷款500万元人民币，
由第三方某房地产公司向银行提供房地产担保，并向登记机关作了抵押登记。半年后，贸易
公司与银行将原借款合同中未结清的款项作为新的借款，签订金额为400万元的借款合同，
终止了原先的合同。原担保单位房地产公司虽与银行签订了格式的抵押合同，但未在该合同
中约定具体物业，也未就该抵押合同办理登记。借款到期贸易公司不能还贷，银行起诉法院
要求房地产公司承担抵押担保责任。本案中银行认为房地产公司为贸易公司还贷所作房地产
抵押业经登记，尽管借款合同重新订立，但属同笔贷款，抵押人应继续承担抵押担保责任。
但是，抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。前一借款合
同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）
的担保需另行依法设定，本案中抵押合同未经登记而不能生效，银行无从追究房地产公司的
担保责任。另外，还应看到，本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物，因此即使进行了
登记，抵押仍不能成立。对此，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下
简称《解释》）第五十六条第一款明确规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有
约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
[!--empirenews.page--] 2.房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人
和他人利益。抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法
律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响
抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人
未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《解释》进一步明确：抵押权存续期间，
抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人
仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押
权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担
保法没有作明确规定。《解释》中对此予以明确：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现
后，租赁合同对受让人不具有约束力。 3.重复抵押、重复登记，导致担保债权得不到保
障。为使不动产尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，法律允许抵押人就同一不动产设定
数个抵押权。数个抵押权的受偿次序，依登记的先后次序确定。但再次抵押的前提是抵押财
产的余值大于再次担保的债权，即有可抵押的价值，否则就违背了物权的排他效力的原则。
然而现实中对财产估价没有现成的标准，价值和抵押率因市场变化而变化，而抵押权人亦无
从完整了解前一抵押关系的债权情况及财产的余值，抵押登记机关通常也只是从纯粹的形式
上审查抵押物的记载价值。在债权超过实际可抵押价值的情况下，多次抵押往往形成事实上
的重复抵押，抵押权形同虚设，难以实现。 （二）房地产抵押物的问题。房地产的种类
较多，每一种类的房地产因其不同的法律关系都有其特殊性，并非所的房地产都能作为抵押
物进行抵押担保。根据《担保法》及其《解释》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管
理办法》的规定，下列房地产不能抵押：用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产（学
校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和
其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，可以认定为有效）；列入文物保护的建
筑和有重要纪念意义的其他建筑物：已依法公告列入拆迁范围的房地产；被司法机关或行政
机关依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；产权关系不清的房地产（以尚未
办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续
的，可以认定抵押有效）；有产权纠纷的房地产；未获全部共有人书面同意抵押的共有房地产
（按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效）；违章建筑，或未经国家规
划部门和建设部门批准私自建设的建筑物；没有地上建筑物的农村集体土地（不包括荒山、
荒沟、荒丘、荒滩等荒地）。对于上述不能作为抵押物的房地产，即使抵押双方签订了抵押合
同，也不能办理解抵押登记手续；即使办理了抵押登记，抵押合同也是无效的。 （三）
抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。银行在办理抵押贷款时，有时与当事人约定了抵押期限，
也有的登记机关要求写明抵押期限，那么，这种约定或者要求登记的担保期间的效力如何呢？
根据民法理论，在抵押贷款关系中，存在着两个合同，即贷款合同和抵押合同，其中贷款合
同是主合同，抵押合同是从合同，抵押合同附属于贷款合同，贷款合同存在，则抵押合同也
存在，贷款合同消灭，抵押合同也随之消灭。因此，抵押合同并不存在独立于贷款合同的期
限，无论是当事人约定的还是登记机关要求登记的期限都不发生法律上的效力。对此，《担保
法》没有明确的规定，但其五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，
抵押权也消灭”也能说明这一点。最高人民法院的《解释》则明确规定：当事人约定的或者
登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律上的约束力。关于抵押权的诉
讼时效，《担保法》没有明确，《解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担
保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
[!--empirenews.page--] （四）二次抵押和重复抵押问题。二次抵押是指业权人将土地
使用权抵押后，经开发建设，又将地上建筑物抵押出去。由于土地抵押时并不包括地上建筑
物的价值，因此第二次的抵押，即地上建筑物的抵押，应当是允许的。而重复抵押，虽然两
个抵押权人不同，但抵押的价值是同一的，即重复的。这给抵押权人带来了极大的风险，在
法律上是不允许的。根据我国的不动产法律制度规定，土地使用权抵押的，其地上建筑物同
时抵押；房屋抵押的，其合法占有的土地使用权随之抵押。在二次抵押中，第一次抵押时，
由地上建筑物属于抵押权设定后新增的，故不属于抵押权的对象。但在第二次抵押时，根据
法律规定，土地使用权应与建筑物一并抵押，这时就出现土地使用权“重复”抵押的问题。
那么这种情况是否属于重复抵押，两个抵押权是不是会发生冲突呢？笔者认为这并非重复抵
押。如上所述，重复抵押系指以抵押物的同一价值再次设定抵押，而在二次抵押中，虽然在
以建筑物设定抵押权时，土地使用权应一并抵押，由于该土地使用权已先行抵押，优先于后
设定的抵押权，后设定的抵押权对于土地使用权的效力仅及于该土地使用权抵押价值的余额
部分，这与以抵押物的同一价值重复抵押是不同的。 （五）在建工程的抵押问题。关于
在建工程的抵押，《担保法》未作规定，《解释》则予以明确：以依法获准尚未建造的或者正
在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押
有效。根据《城市房地产抵押管理办法》，在建工程抵押必须符合以下条件：抵押人为主债务
人；债权人为具有贷款经营权的金融机构；主债权的种类为贷款；担保的贷款须用于在建工
程继续建造；抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用
权连同在建工程的投入资产一并抵押。 二、关于其他权利设定质押的问题 权利质押
是银行贷款中常用的另一种担保方式。这里主要讨论两个问题： （一）以不动产收益权
设定质押的问题。《担保法》具体规定了可以质押的权利有三类，即：债权类，包括票据、债
券、存单、仓单、提单；股权类；知识产权的财产权。同时在立法技术上又以第（四）项之
弹性规定作为补充，表明除上述可以质押的三类权利外，尚有“依法可以质押的其他权利”。
其他权利包括哪些权利？担保法没有明确，但实践中已有以高速公路的收费权设定质押以获
得公路建设贷款资金的作法，借款人以收费权作质押，高速公路收费基本结算户应开在该贷
款银行，所有收费均应汇入此户，在贷款期内，该帐户应保持足够支付利息的余额，进入还
款期，应保持有足够支付每期还款额的余额；借款人使用该帐户内的资金，应当经贷款银行
的同意。若借款人违约，贷款银行可直接行使收费权益，直至还清贷款本息。以收费权益作
质押，不仅解决了贷款担保问题，而且也解决了还本付息资金的来源，因而这种质押贷款风
险较小，收息率高，效益明显。对此，司法解释予以了肯定，担保法《解释》规定：以公路
桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的
规定处理。这就明确规定了不动产收益权可以作为质押的标的。这种收益权与前述三类权利
一样，具有如下三个法律特征：第一
第二、均为适于设质的财产权利。第三、均为可让与的财产权。综上，以不动产收益权设定
质押，在实践中是可行的，在理论上也是有法律依据的。[!--empirenews.page--] （二）
禁转汇票能否设定质押的问题。根据《票据法》的规定，票据的禁止转让记载有两种情形，
即出票人禁转记载和背书人的禁转记载。出票人的禁转记载，其意思表示是禁止票据转让，
在票据的创设之初就 切断了票据的流通，持票人是唯一的受款人，不得再将该票据上的权利依背书转移给他人行
使。而背书人的禁转记载，其意思表示是禁止其后手再背书转让，进行禁转记载的背书人，
仅对于其直接后手负责，法律并不认定被背书人以背书再行转让的行为无效。由此可见，出
票人记载有“不得转让”字样的汇票不具有流通性，如果以这种汇票出质，一旦银行的债权
得不到清偿需要实现质权时，所持票据就会遭到抗辩而不能兑付，其质权也就无法实现，因
此银行不能接受这种禁转汇票作为质押的标的。而背书人有禁转记载的票据，背书人的禁转
记载，并不能影响整个票据的流通性，仅发生对除其直接背书人之外的其他后手不承担票据
的担保付款责任的效力，故背书人作了禁转记载的票据仍可转让，以其为质押物的权利质押
是有效的。
篇二：合同审查中发现的问题及对策
合同审查中发现的问题及对策
一、 合同审查概况
2010年1月至8月期间，法律合规部共审查各类合同XX个。经审查的合同涉及到如下类型：
1、 广告合同
2、 会务合同
3、 旅游合同
4、 培训合同
5、 家具买卖合同
6、 房屋租赁合同
7、 装修工程合同
8、 消防工程合同
9、 工程监理合同
10、 人才服务合同
11、 基金代理销售合同及补充协议
12、 合作协议
13、 网站页面设计服务合同
14、 证券经纪服务合同
15、 劳动合同
16、 清洁合同
17、 保安合同
18、 印刷合同
19、 物业管理合同
20、 前期物业管理合同
21、 债券承销团合同及补充协议
22、 债券分销合同
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债券认购合同 债券买卖合同 债券投标发行合同 债券回购合同 薪酬调研合同 通讯服务合同 标牌（工艺品）制作合同 战略合作合同 增资扩股合同 基金代理销售合同及补充协议 计算机工程合同 上海清算所普通清算会员协议 集合资产管理计划集合资产管理合同 集合资产管理计划托管合同 集合资产管理计划代理推广合同及补充协议定向资产管理合同及补充协议 通讯费用优惠合同
41、 郑商所交易专线使用合同
42、 招聘合同
43、 计算机软件买卖合同
44、 计算机软件许可使用合同
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计算机软件维护服务合同 计算机硬件设备买卖合同 复印机租赁合同 服装定做合同 银行对账服务合同 银行票据专递服务合同 住房公积金网上业务系统用户合同客户信用资金存管合同 融资融券合同 报警服务合同 劳务派遣合同 花卉租赁合同 机票预订合同 域名注册合同 域名转让合同 中登公司客户服务合同 持续督导合同
63、 交易单元租用合同
64、 限售流通股股份托管合同
65、 证券投资集合资金信托计划保管合同
66、 与银行结算账户管理合同
67、 外汇账户管理合同
68、 B股银证转账业务合作合同
69、 客户交易结算资金存管合同及补充协议
70、 股票销售交易部Ｂ股业务合同
71、 与银行的合作协议或第三方存管业务推广合同
72、 期货专用邮箱服务合同
73、 期货公司营销合作协议
74、 研究咨询服务合同
75、 网下发行认购协议
76、 开放式基金传真交易协议书
77、 投资顾问协议
78、 银行间市场开户协议
79、 劳务派遣合同
80、 经纪人委托合同
二、 合同审查过程中发现的问题
（一） 合同主体不适格
1、 非权利主体
送交审查的有关涉及知识产权的合同中，有些合同主体无法提供相关的知识产权证书（如软件登记证书、著作权登记证书等），因而无法证明他是该知识产权的权利人。依照我国法律的规定，如果合同主体无权处分合同涉及的知识产权，将导致合同的无效，进而给我公司带来损失，由此带来的法律风险不容忽视。
2、 不具有法定的经营资格。
法律规定有些民事活动的开展必须经过行政许可程序，只能由具有特定资格的民事主体才能进行。不具有相应资格的普通民事主体如果从事这些活动，将因主体不适格，导致合同无效。相关法定资格常见于行政法规之中。如电子工程专业承包资质、建筑智能化工程专业承包资质、消防工程专业承包资质、安防工程专业承包资质、建筑工程总承包资质、建筑装修装饰专业承包资质等等。在审查合同的过程中发现许多中标承包我公司计算机工程或装饰装修工程的公司和一些承担我公司培训工作的公司存在资质缺乏的情况。与这样的公司签订合同存在一定的法律风险。
3、 超经营范围经营
企业的权利能力和行为能力来源于工商行政机关的核准。依照法律的规定，企业超越工商机关核定的经营范围从事经营活动属于非法经营。合同审查过程中发现，有些承包我公司计算机工程和承担我公司培训任务的公司存在超经营范围经营的情况。
篇三：担保合同签订和履行过程中法律风险的防范
担保合同签订和履行过程中法律风险的防范
担保合同是债权人为保证债权的实现要求债务人或第三人提供担保所签订的合同。担保合同首先受作为特别法的担保法的调整，对于担保法没有规定的，则应适用合同法的相关规定。按照我国《担保法》的规定，担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。严格来说，由于担保形式实行法定主义，因此，只有设定这五种形式担保的合同，方可称为担保合同。由于担保合同签订后，担保人担保责任的实际履行是或有事项，即只有在债务人不履行清偿义务时，担保人才履行担保责任。故担保合同的法律风险很容易被担保人忽视而对企业经营产生损失。而对债权人而言，如果担保合同约定不当违反了担保法的强制性规定，则又会导致担保合同的不生效或者无效后果的发生。因此，担保合同签订和履行过程中法律风险的防范应当引起债权人和担保人的足够重视。此外，目前的经济活动中一些新的非典型担保方式的出现，不仅提出了理论上的新课题，也促使债权人和担保人应了解非典型担保合同的基本法理。
《担保法》出台以前，由于担保合同及相关程序不规范导致大量担保合同无效，1995年《担保法》和2000年《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》出台以后，有关担保的形式、合同效力等问题更加明确，因担保产生的纠纷相对减少。因此，今天主要就担保合同签订和履行过程中法律风险的防范与大家进行探讨。
案例一：抵押合同
主要法律问题：
（1）、抵押合同的生效要件
（2）、流质契约禁止
（3）、让与担保问题
基本案情：本所在代理某上市公司诉某集团公司有限责任公司（以下简称集团公司）企业出售合同纠纷一案中，集团公司提出用其名下的价值1100余元的十套房屋偿抵所欠上市公司的1125万元的债务。经调查集团公司已无其他可供执行的财产，考虑到此因素，双方于2005年1月6日签署了关于以房抵债的和解协议。和解协议经法院出具调解书予以确认而结案后。集团公司迟迟不履行债务。上市公司遂于2005年3月12日向法院申请对集团公司强制执行，并申请对集团公司名下的十套房产进行了查封。此时，集团公司才透露不能履行和解协议的主要原因是房产已于2004年10月抵押给了某建设银行。而建设银行也在房产查封后向法院提出了执行异议，并向法院提交了其与集团公司签署的抵押合同和公证书。该抵押合同约定，集团公司为其向建设银行的800万元一年期借款提供十套房屋的抵押担保。担保范围包括主合同的本息、罚金、逾期赔偿金和实现债权的费用。双方还约定，抵押合同经办理公证后生效。具体抵押方式为，抵押合同办理公证后，集团公司将房屋所有权证交给建行，建行享有对该十套房屋的所有权，如果集团公司在借款到期后6个月仍不能归还全部欠款，则其愿将房屋产权永属建行所有。一件顺理成章的执行案件由于建行的异议突然风生水起，陡填变数，
执行的前景变的难以预料。
法理分析与诉讼策略：为了保证案件的顺利执行，必须立即从事实和法律上寻找依据，请求法院驳回建行的执行异议，即通过釜底抽薪的办法保证执行程序的顺利进行。我们经过进一步的调查得知，集团公司在签署抵押合同时只有房屋所有权证，并无土地证，当时无法办理抵押登记，才将房产证交给建行并约定由建行享有房屋所有权，在其还款后，建行再将担保标的物的所有权返还给债务人。目前，集团公司虽然取得了土地使用权证，但建行尚未办理抵押登记。在获悉上述情况后，我们豁然开朗、信心陡增，立即从以下几方面向法院出具了法律意见书：
1、集团公司与建行的抵押合同并未生效。《担保法》以登记作为抵押的生效要件或者对抗要件。本案所涉及的抵押物为房地产，属于登记生效的抵押范畴。《担保法》对抵押物登记的法定机关作出了规定，当事人必须在法定的登记机关进行登记，才具有登记的法律效力。本案中抵押合同虽然进行了公证。但公证机关不是办理房地产抵押登记的法定机关，其公证不产生登记的法律效力。因此，根据担保法第41条、42条的规定，本案中的抵押合同并未生效。虽然1990年最高人民法院《关于民法通则若干问题的意见》中规定：没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。但是，这一规定已被后来实施的担保法及其司法解释所取代。已不符合担保法关于登记制度的要求。
2、建行并不享有被执行房屋的所有权。首先，我国担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。根据这一流质契约禁止原则，集团公司和建行在抵押合同中约定的房屋所有权归建行所有是无效的。况且，双方约定的房屋永归建行所有的情形即中环未偿债超过6个月的情形尚未发生。
3、房屋土地的权利人应以登记为准。物权实行登记公示制度。我国《城市房地产管理法》第五十九条明确规定了“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，因此集团公司与建行在抵押合同中关于房屋产权的约定，必须取得房地产行政主管机关的同意并予以办理产权分割登记后才能产生物权变动的法律后果。所以，被执行的房屋仍是被执行人集团公司的财产，建行对被执行房屋既不享有抵押权也不享有所有权。
我们提出的以上三个观点基本被法院所接受。法院在裁定中认定集团公司与建行的抵押合同虽然办理了公证，但并未办理房地产抵押登记，因此抵押合同未生效，建行亦不是执行房屋的所有权人，故裁定驳回了建行的执行异议。之后，法院向房地产行政主管机关下达了协助执行通知书，集团公司的10套房屋顺利过户到上市公司名下。我方的执行得以圆满实现。
从本案看抵押权人签订、履行抵押合同应当注意防范的法律风险：
1、注意抵押合同的要式合同特征，及时办理抵押登记。由于抵押合同是为抵押权人创设担保物权的行为，我国担保法不仅规定了抵押合同应当以书面形式签订，而且规定了大多数的抵押合同是以登记作为生效要件的。如担保法第42条规定的生效意义的抵押物登记部门是：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
除了上述生效意义上的抵押物登记外，担保法规定了其他抵押物登记可以自愿在公证部门办理，但登记后具有对抗第三人的效力。这种对抗意义在于两个方面：一是抵押权人享有追及权。而未经登记的抵押物在转让给善意第三人时，抵押权人是不得主张受让行为无效的。二是登记的抵押优于未登记的抵押。因此，作为抵押权人应当及时办理抵押物的登记。尤其需要注意的是，按照有关规定，单纯扣押土地证书的行为无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。
2、防止在抵押合同中签署流质契约条款。流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合同的效力。
3、在实现抵押权时，完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。这种理解是错误的。抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。
4、在抵押合同中明确约定抵押人应对设定抵押的合法性负责。鉴于今年1月1日起施行的修改后的《公司法》第十六条的规定，公司为他人提供担保时，应当按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。”
5、注意让与担保等非典型担保方式。严格来说，上述案例中，集团公司和建行所签署的抵押合同虽然名为抵押实际上并非抵押担保方式，而是一种非典型担保方式。我国担保法规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。这五种担保方式明白无误地体现了担保方式的法定主义。即担保方式或者形式是法定的，与担保形式相对应的内容也是法定的，民事主体只能在法定的形式之中选择适合自己的担保形式，并遵循担保法对相应的担保形式的具体规范。民事主体可以在法定担保形式之外订立具有担保意义的协议，但这些协议只受契约自由原则和合同法的约束，并不受担保法的调整。上述案例中，抵押合同中约定，债务人将房屋所有权转移给债权人作为债务人履行债务的担保，在债务人履行义务后，再将担保标的物的所有权返还给债务人，这种担保方式虽然名为抵押，但显然不是在设定抵押，而是让与担保。上述行为并不违反我国法律法规的禁止性规定，也不违反社会公德或损害社会公共利益，因而是有效的。
目前实务中的非典型担保方式有：
让与担保：指债务人或者第三人将担保物的权利转移给担保权人以担保债务的履行，在债务人清偿后，再将担保物返还于债务人或者第三人，而在债务不履行时，债权人可以确定地取得该财产权利。让与担保本质上是一种特殊的附买回权的合同。在实践上曾经有人认为住房按揭贷款的担保就是让与担保，这实际上是不对的。因为按揭担保方式是阶段性保证加抵押，其与让与担保有本质区别。
所有权保留：指在买卖合同中，一方当事人为确保交易价款的全部清偿，在向另一方交付标的物时，约定待价款全部付清时才转移标的物的所有权。订立所有权保留合同的主要依据是合同法第133条的规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
了解这些非典型担保方式的意义在于：非典型担保合同虽然不受担保法的调整，但是作为合同的一种，其是受合同法调整的。只要其没有合同无效或可撤销的情形，则就是有效的。当事人不履行合同义务时，是仍然要承担相应的违约责任的，而如果合同无效或未成立，则当事人应承担相应的缔约过失责任。
案例二：保证合同
主要法律问题：
（1） 保证合同的效力认定
（2） 保证人民事责任的分担
（3） 独立担保条款的效力
基本案情：
1999年7月原告**钢铁厂（以下简称“钢铁厂”）与被告一**制药厂（以下简称“制药厂”）、被告二**电厂（以下简称“电厂”）订立了一份借款合同，约定制药厂向钢铁厂借款200万元，期限为一年，如制药厂不按计划归还借款本息，则电厂将承担全部经济责任，负责偿还制药厂所借款项的本息。制药厂又向电厂书面承诺“如到期后确因制药厂无偿还能力，则将设备作为抵押”。2000年1月，制药厂又向钢铁厂借款15万元，借款协议约定借款期限为三个月，月利息1.5％。上述借款到期后，制药厂未归还借款本息。2000年11月钢铁厂起诉制药厂和电厂，要求制药厂归还借款215万元，并要求电厂对其中200万元承担连带责任。本所为电厂的二审代理人。
法理分析和诉讼策略：
本案是一起典型的保证合同纠纷，涉及担保合同的效力认定、因主合同导致担保合同无效时责任分担等问题。根据我国担保法的规定，担保合同被确认无效后，担保人、债务人、债权人有过错的，应当根据过错承担相应的民事责任。因此，我们针对以下问题进行了答辩：
1、担保合同的效力认定问题。由于本案中借款合同双方应认定为资金拆借行为，而该“借款合同”违反国家金融法规应认定无效。担保合同是一种从属性的合同，主合同无效必然从合同也随之无效。因此，电厂在担保合同无效的情况下，不承担保证责任。
2、保证人民事责任的分担。虽然电厂在担保合同无效的情况下，免除了担保责任，但根据担保法司法解释的规定，并不能免除担保人的民事赔偿责任。在担保人有过错的情况下，担保人承担民事责任是补充性的赔偿责任而非连带责任，因此担保人的责任限额是债务人不能清偿部分的三分之一。在诉讼中，我们就有关担保人应承担补充性的民事责任进行了充分论述，并着重强调了担保人的责任限额。
本案经审理，一审法院认为：制药厂和钢铁厂之间的借款合同违反国家金融法规，因此合同无效。制药厂应返还钢铁厂215万元，并判令电厂对上述债务中的200万元承担连带责任。我们代理电厂上诉后，强调本案的审理应当适用担保法的司法解释。二审法院接受了此观点，经审理认为：因借款合同无效，故电厂的担保行为亦无效，电厂应根据其过错承担相应的民事责任。因此，判决电厂对制药厂的上述债务中的67万元承担赔偿责任。
法律风险防范：
对保证人而言：
1、 应对债务人的偿债能力和借款资金的盈利情况进行充分考察和分析，避免盲目提供保证而对保证人造成不必要的损失。
2、 可以根据实际情况，要求债务人提供可供执行的反担保。