篇一：担保合同管辖权主合同
篇一：借款合同的管辖与执行网络
借款合同的管辖与执行
本文系河北衡泰律师事务所张东志律师根据最高人民法院发布的案例整理。
一、诉讼管辖的审查原则
（一）形式审查原则
管辖属于形式审查事项，应根据当事人提供的起诉证据审查管辖异议成立与否，不应因实体审理而改变管辖。
人民法院审查管辖权异议程序可以根据案件的具体情况，通过书面审查当事人提交的有关诉讼材料、询问当事人以及开庭审理等方式进行，不能认定“未合法传唤案件当事人到庭”属管辖权异议审查程序的程序违法情形。
级别管辖异议程序的审查并不同于案件的实体审理，只要根据各方当事人所提交的相关证据，能够初步判断原告所提的诉讼请求是否存在故意规避级别管辖的目的即可，无需对涉及到当事人实体权利的事实作出认定。
但也存在例外情形，包括当事人在异议审查过程中的自认。
（二）管辖恒定原则
《民诉意见》34条：案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。35条：有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。 被告向受诉法院提出反诉，应视为其接受该法院管辖。不因反诉改变案件级别管辖，亦是司法实践中管辖恒定原则的一般体现。因为，当事人完全可以不提起反诉，而根据诉讼标的额及对管辖利益的考虑，向其认为有管辖权的人民法院另行起诉。在当事人没有另行起诉，而是通过反诉主张相关诉讼请求的情况下，由受诉法院将之与本诉合并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定。
二、协议管辖
（一）约定不明的确定——最高人民法院采取扩大解释的原则
1.法律规定
民诉意见24条：合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。
2.判例
协议管辖条款可以仅对地域管辖作出约定，而对级别管辖不作约定，待争议发生时，由人民法院根据原告提出的诉讼请求额确定案件的级别管辖。协议管辖条款中对级别管辖没有进行约定，不属于约定不明的情形。
“依法向双方企业所在地人民法院提起诉讼。”该协议选择管辖的约定是明确的。最高人民法院法经（1994）307号《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖问题的复函》规定：“合同双方当事人约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告所在地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。”
约定“因履行本协议发生争议的，甲乙双方一致约定提交甲乙双方的户籍所在地，即晋城市人民法院诉讼解决”，双方当事人的户籍所在地均在山西省晋城市泽州县，“双方户籍所在地”共同指向的是山西省晋城市，而非晋城市区，不能以此推论出选择管辖不明确的情形。即使当事人协议选择两个以上的人民法院管辖，只要原告选择其中之一起诉，则该管辖协议就是可以执行的。
约定的地域管辖即使违反了级别管辖的规定，也应认为明确有效。
“可选择仲裁，或者向合同签订所在地的人民法院通过诉讼解决。”因上述合同约定了争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第七条的规定，该争议解决方式中关于仲裁的约定应当认定无效，但其中关于诉讼管辖条款的约定符合法律规定，仍然有效，对双方当事人具有约束力。
约定可向甲方所在地人民法院提起诉讼。故经常居住地有法院管辖权。
“起诉方可向原告所在地人民法院起诉”。从该条的条文含义看，该条明确约定了发生争议可向原告住所地人民法院提起诉讼，符合民事诉讼法第三十四条关于协议管辖的规定。本案的特殊性在于，该《钢筋购销合同》各方当事人均不是一方，无论是合同的买方、卖方或者担保方均有两个或者两个以上的合同当事人，无论哪一方作为原告提起诉讼，均需在两个或者两个以上的合同当事人住所地确定管辖法院。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第24条的规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第三十四条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十三条的规定确定管辖。该条所规定的“两个以上人民法院”，应当理解为选择了民事诉讼法第三十四条所规定的两个以上的人民法院，而本案当事人明确约定了由原告所在地人民法院，不应理解为选择了民事诉讼法第三十四条所规定的两个以上人民法院。至于存在两个原告需要进一步确定具体管辖法院的问题，因两个原告已经共同选择了其中一个有管辖权的人民法院起诉，符合各方当事人协议约定的情形，本案应按协议约定以及两个原告的选择来确定案件的管辖法院。
双方当事人于2011年4月7日所签的《流动资金借款合同》是在内蒙古银行股份有限公司营业部提供的格式合同基础上签订的，该合同第十五条内容是：“本合同履行过程中发生争议，可以通过双方协商解决，协商不成向贷款人所在地有管辖权的人民法院起诉。”该条款约定了管辖的法院且排除了借款人即清远公司选择管辖法院的权利，作为提供格式合同的一方即内蒙古银行应采取合理的方式提请对方注意，否则格式条款无效。该合同第十九条约定“借款人已阅读本合同所有条款。应借款人要求，贷款人已经就本合同做了相应的条款说明。借款人对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。”在贷款人已向借款人作了合同条款说明情况下，应视为贷款人已履行了提请注意义务。故上诉人以该合同第十五条违反了合同法关于格式条款规定应为无效的理由不成立。
（二）协议管辖是否及于第三人
须具体问题具体分析，把握的原则主要是两个法律关系是否构成主从关系或者构成主从合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十九条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人的权利限于转包人向发包人主张的权利范围内，其向发包人主张权利具有代位性质，应受发包人和转包人协议的约束。若只起诉转包人，不受协议管辖约束。篇二：保证担保合同
1
保证担保合同
甲方（债权人）身份证号：
乙方（保证人）身份证号：
为确保（以下简称借款人）与甲方于年 月 日签订的《借款合同》（以下称主合同）的履行，乙方自愿为借款人依主合同应向甲方承担的全部经济和法律责任向甲方提供不可撤销的无限连带责任保证担保，甲方同意接受乙方提供的担保。甲、乙双方根据有关法律法规和规章，经协商一致，就保证担保的相关事宜订立本合同，以供双方遵守：
第一条 被保证的主债权
本合同担保的主债权为甲方依主合同对借款人所享有的借款债权包括：
1、本金：人民币，
2、按主合同约定利率（月）产生的利息；
3、其他主合同项下应由乙方承担的费用。
乙方对借款合同的内容全部知悉，乙方在此基础上自愿提供无限连带责任的保证担保。
第二条 保证期间
保证期间自本合同生效之日起至主合同项下约定的借款到期日届满之日后两年止。
主合同项下借款展期的，无需经乙方同意，乙方继续承担连带担保责任，保证期间自本合同生效之日起至展期合同所确定的履行期限届满之日后两年止。
第三条 保证方式
保证方式为连带责任保证担保。若借款人未按主合同约定履行起债务，甲方有权直接要求乙方在其担保范围内承担连带保证责任。乙方保证在接到甲方发出的《履行担保责任通知书》之日起五日内清偿主合同项下债务。
若借款人未按主合同约定履行债务，无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），甲方均有权首先直接要求乙方在其担保范围内清偿主合同项下的全部债务。
各保证人之间的担保不分先后，均各自独立的承担连带保证责任。
第四条 变更
借款人和甲方就主合同条款进行变更，无需事先征得乙方同意或通知乙方，乙方继续承担连带保证责任，并依本合同约定的保证方式及担保范围对变更后的主合同承担连带保证责任。
第五条 转让
1、甲方将主债权转让给第三人无需取得乙方同意，乙方在原保证担保的范围内继续承担连带保证责任；2
2、甲方许可借款人转让债务的，无需取得乙方同意，但应书面通知乙方。
第六条 其他约定
主债务履行期届满，甲方债权全部或者部分未受清偿的，甲方有权要求乙方按照本合同承担连带保证责任。
第七条 违约责任
乙方未履行或未完全履行本合同的约定即构成违约，乙方应向甲方支付相当于主合同借款本金百分之十的违约金。
第八条 不可抗力
保证期间，乙方或借款人如遇不可抗力情形，则甲方于主合同项下的全部债权依主合同约定转为到期的债权，甲方有权要求乙方提前承担连带保证责任。
第九条 合同效力的独立性
本合同的效力独立于主合同，主合同无效并不影响本合同的效力。如主合同被确认为无效，本合同担保之债务为借款人因主合同无效而应承担的全部债务。
第十条 合同争议的解决
对本合同的履行、解释或有关事项发生争议的，各方应通过协商方式解决；协商不成的，应
由合同签订地人民法院管辖。
第十一条 合同分数
本合一式份，甲方
甲方（债权人）：
乙方（保证人）：篇三：担保合同
担 保 合 同
编号：_________
保证人（以下简称甲方）：_________法定代表人：_________
住所：_________ 电话：________ 传真：_________邮政编码：_________
开户金融机构：_________ 账号：_________
借款人（以下简称乙方）：_________
法定代表人：_________名称：_________住所：_________
身份证号码：_________
开户金融机构：_________ 账号：_________传真：________邮政编码：_________ 贷款人（以下简称丙方）：_________
法定代表人：_________名称：_________住所：_________
电话：_________传真：_________邮政编码：_________
甲方受乙方的委托，愿意为乙、丙双方所签订的_________年_________字第
_________号借款合同（以下简称主合同）以保证方式提供担保。丙方经审查，确认并同意甲方作为乙方的还款保证人。甲、乙、丙三方经协商一致，于_________年_________月_________日在_________（地名）按下列条款特订立本合同。
第一条 保证金额及期限
一、根据主合同第_________条、第_________条的有关规定，乙方（为进行_________项目）在_________期内向丙方借用_________币种_________元（大写）本金，相应的利息为 _________（币种）_________元（大写）。甲方愿意就此本金加利息的_________％向丙方提供担保，保证金额总额为 _________（币种）_________元整。
二、甲方提供保证的具体期限和数额为：_________。
第二条 保证责任
一、甲方保证乙方能够按照主合同的规定就甲方保证金额内的款项到期向丙偿还。
（一）乙方在主合同到期时未能偿还上述款项，丙方必须首先要求乙方偿还，只有当乙方不能偿还，直至丙方对乙方的财产申请并实施强制执行后仍不足以清偿时，丙方才有权要求甲方代为清偿，甲方则应在保证金额的范围内和在本合同约定的期间内，就其不足的部分代乙方向丙方予以清偿。
（二）乙方在主合同到期时未能偿还上述款项，且确实无力清偿或无法清偿时，丙方有权要求甲方代为偿还，甲方则应在保证金额的范围内和本合同约定的期间内代为偿还。
二、在甲方保证期内，超出甲方保证金额与保证期限的款项，甲方不承担担保责任。
三、本合同规定的保证金额随乙方履行主合同义务如期偿还或甲方按照前述一款的约定代为偿还，或丙方因乙方违约收回贷款而相应部分或全部扣减，同时相应部分或全部解除甲方的保证责任。
第三条 除甲方外，若还有其他担保人为乙方的债务提供担保的，甲方仅就其在本合同中约定的保证金额承担按份保证责任，同其他担保人之间，不负连带责任。第四条 甲方的求偿权和代位权
一、按照本合同第二条的规定，甲方代为乙方向丙方偿还债务后，有权立即
向乙方行使求偿权，即有权要求乙方归还下列款项：
（一）甲方保证金额的本金及自付款之日起的利息（利率_________）；
（二）甲方的其他费用及损失等。
二、同时，甲方有权在代为清偿的范围内，取代丙方的地位行使对乙方的
一切权利，包括接管一切为丙方贷款债权设立的担保物，以及对其他为乙方担保 借款担保人的求偿权。
第五条 乙方与丙方的义务如下：
一、丙方应严格履行主合同所规定的义务，包括按期足额向乙方提供贷款等；
二、丙方如要求甲方按照本合同第二条的规定履行保证责任，则应在有权要
求之日起30天内向甲方书面提出，并应给予甲方60天的清偿宽限期；
三、未经甲方同意，丙方不得将主合同与本保证合同转让给他人；
四、乙、丙方如需对主合同作出修改而要求本合同作相应变更时，必须以书
面形式通知甲方，并征得甲方同意；
五、如丙方发现乙方不履行或不完全履行还款义务，丙方应及时采取补救措
施尽可能减少损失，并应在5天以内通知甲方可能影响甲方利益的有关情况；
六、在下列情况下，丙方可以决定提前收回借款，但应在发现情况后5天内
及时书面通知甲方，如丙方同时要求甲方履行保证责任，则应给予甲方不少于
120天的清偿宽限期；
（一）发现乙方的其他严重违约行为或其他债务被宣告要求提前履行；
（二）乙方书面通知丙方无力清偿到期债务或乙方提出转让财产的建议；
（三）乙方经司法机关宣告破产；
（四）乙方被其他债权人起诉或法院已作出扣押其财产，强制执行的裁决；
（五）乙方其他足以严重影响向丙方履行主合同的还款债务的事件。
七、按照本合同第四条的规定，甲方有权向乙方行使求偿权，乙方则应在收
到甲方通知15天后，即向甲方偿还全部应付款项。
第六条 违约责任
一、甲方违反本合同第二条第一款的约定未按期代为清偿到期债务，丙方有
权委托甲方开户金融机构从甲方账户中直接扣除，并可视情况按甲方保证金额的 _________％向甲方收取违约金。
二、丙方违反本合同第四条第二款的约定，则甲方有权要求丙方赔偿因此造
成的损失，并解除甲方此后的保证责任。
三、丙方违反本合同第五条第二款的约定，则甲方的所有保证责任自行解除，
本合同亦自行终止。
四、丙方违反本合同第五条第一款的约定，则甲方有权解除全部或部分担保
责任，并要求丙方赔偿由此而造成的全部损失。
五、丙方违反本合同第五条第三、四、五、六款的约定，丙方应按照甲方保
证金额的_________％，向甲方偿付违约金，如违约金不足以弥补甲方因此造成 的损失的，还应由丙方赔偿其不足的部分；同时，甲方亦有权终止部分或全部保 证责任，部分或全部解除本保证合同。
六、乙方违反本合同第七款和第八款的约定，甲方有权通知丙方停止发放贷
款或解除甲方部分或全部的保证责任，部分或全部终止本合同。
七、乙方违反本合同第四条第一款的约定，甲方除有权委托乙方开户金融机构扣除其应付款及相应违约金、赔偿金外，还有权通知丙方停发其未发放的贷款，
并解除此后的甲方保证责任。
第七条 义务和责任的连续性
篇二：最高人民法院合同管辖规定
最高法院关于合同纠纷中如何认定管辖法院的11条规则 2014-11-01 法官之家
来源：儒者如墨
整理：赫少华，远闻（上海）律师事务所律师
阅读提示：合同履行出现争议诉至法院，首先要解决的是法院管辖的问题。无论律师还是法务，在起草、审查合同过程中，对于约定管辖法院的条款，要慎之又慎。最高法院会告诉你，如何去处理该类问题。
一、内蒙古九郡药业有限责任公司、上海云洲商厦有限公司与韩凤彬、上海广播电视台、大连鸿雁大药房有限公司产品质量损害赔偿纠纷管辖权异议申请再审案〔(2013)民再申字第27号〕
裁判摘要：上级人民法院发回重审的案件，当事人能否再行提出管辖权异议，《中华人民共和国民事诉讼法》对此并没有明确作出规定。但根据管辖恒定原则，发回重审的案件管辖权已经确定，当事人仍提出管辖权异议的，人民法院不予支持。
二、华建电子有限责任公司、华建机器翻译有限公司与广州科技风险投资有限公司、谢雄平、张贺平、仇绍明、黄若浩合作协议纠纷案〔(2010)民提字第10号，《最高人民法院公报》2011年第3期〕
裁判摘要：为达成合作目的，当事人签订多个合同，但仅在一个合同中约定了仲裁条款，涉及该合同的仲裁裁决生效后，又因其他未约定仲裁条款的合同的争议形成诉讼，一方当事人仅以仲裁裁决已生效为由主张人民法院无管辖权的，人民法院不予支持。在生效仲裁裁决依据的合同与人民法院处理争议案件依据的合同不同，人民法院审理的内容也不涉及仲裁条款约定事项的情形下，一方当事人以“一事不再理”为由主张人民法院不应重复处理的，人民法院不予支持。
三、阿拉山口公司诉宁夏秦毅公司买卖合同纠纷管辖权异议案〔(2005)民二终字第94号，《最高人民法院公报》2005年第8期〕
裁判摘要：根据民事诉讼法第二十五条的规定和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第33条的规定，双方当事人协议约定可向各自住所地人民法院起诉的案件，任何一方提起诉讼且为其住所地法院立
案受理后，另一方要求其住所地人民法院重复立案或将案件移送其住所地人民法院的，应予驳回。
四、德国亚欧交流有限责任公司与绥芬河市青云经贸有限公司合作协议纠纷案〔(2006)民四终字第8号，《最高人民法院公报》2007年第6期〕
裁判摘要：涉外合同的当事人在合同中明确约定由合同签订地法院管辖，随后又在其他地方就合同的未尽事宜签订补充协议，但补充协议并未修改原约定管辖条款的，合同中约定管辖的条款的效力不因补充协议的签订而改变，当事人之间发生的合同纠纷应当由合同签订地法院管辖。
五、中国昊华化工(集团)总公司与中企国际投资有限公司借款合同纠纷案〔(2006)民二终字第186号，《最高人民法院公报》2007年第2期〕
裁判摘要：当事人在订立合同中，为了解决可能发生的纠纷而明确约定了管辖法院。此后基于合同形成的债权几经转让，但新的债权人均未与债务人、保证人重新约定管辖法院，亦未排除原合同关于管辖法院约定的，只要原协议管辖约定不违反法律规定，则应认定继续有效。
六、鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司与彭雄浑、鸿润集团房地产投资有限公司商品房预售合同纠纷案〔(2006)民一终字第34号，《最高人民法院公报》2006年第12期〕
裁判摘要：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(四)项和第三十八条的规定，管辖权异议是指当事人对案件是否属于人民法院受理范围或者是否由受诉人民法院管辖提出的异议。当事人有权提出管辖权异议，但当事人以其不是适格被告为由提出管辖权异议，不符合上述规定，不属于管辖权异议。当事人是否属于适格被告，应当经人民法院实体审理确定。
七、某某与北京市第二建筑工程有限公司居间合同纠纷指定管辖案
裁判要点：双方约定“一方违约，另一方可到自己居住地基层人民法院或者中级人民法院起诉”的协议选择管辖条款无效
最高人民法院处理意见：本案原告要某某与北京市第二建筑工程有限公司第十一工程部签订的《信息服务协议》中约定的“一方违约，另一方可到自己居住地基
层人民法院或中级人民法院起诉”，该约定不符合《民事诉讼法》第25条的规定，该协议管辖条款无效。
最高人民法院法官著述：?. 最高人民法院法函〔1995〕89号《关于金利公司与金海公司经济纠纷案件管辖问题的复函》中认为：金利公司与金海公司在再次补充协议中约定，“如甲、乙双方发生争议，由守约方所在地人民法院管辖。”该约定不符合《民事诉讼法》第二十五条的规定，应认定协议管辖的条款无效。本案中的协议选择管辖条款的情形符合该复函的情形，应当认定该协议选择管辖条款无效。
--最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2010年第4辑，人民法院出版社2011年版，第131-132页。
八、江苏省华星建设机械制造有限公司与湘潭市混凝土有限公司买卖合同纠纷指定管辖案
裁判要点：当事人在合同中关于“双方均可在本方所在地法院提起诉讼”的约定，应视为选择原告住所地法院管辖。
最高人民法院处理意见：江苏省泰州市中级人民法院受理的华星公司与九龙公司买卖合同纠纷一案于湖南省湘潭县人民法院受理的九龙公司诉华星公司买卖合同纠纷一案，属于当事人基于同一法律关系和同一法律事实，以不同诉讼请求分别向各自住所地法院起诉引起的管辖权争议案件，依法应当合并审理。
导读说明：华星公司和九龙公司在合同中约定：发生争议，双方应该通过友好协商来解决，若达不成一致意见，供需双方均可在本方所在地法院提起诉讼。该约定不违反《民事诉讼法》第25条的规定，应当认定有效。双方当事人根据约定，都可以作为原告向本方所在地的法院提起诉讼。因此，湖南混合江苏两地法院均本案均享有管辖权。
--最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2009年第3辑，人民法院出版社2010年版，第50页。
九、北京智扬伟博科技发展有限公司与创思生物技术工程（东莞）有限公司、河南省开封市城市管理局居间合同纠纷案〔(2008)民申字第1364号，《最高人民法院公报》2009年第7期〕
裁判摘要：一、民事诉讼原告起诉时列明多个被告，因其中一个被告的住所地在受理案件的人民法院辖区内，故受理案件的人民法院可以依据被告住所地确定管
辖权。其他被告如果认为受理案件的人民法院没有管辖权，应当在一审答辩期内提出管辖权异议，未在此期间提出异议的，因案件已经进入实体审理阶段，管辖权已经确定，即使受理案件的人民法院辖区内的被告不是案件的适格被告，人民法院亦可裁定驳回原告对该被告的起诉，并不影响案件实体审理，无需再移送管辖。二、合同履行地是指合同主要义务的履行地。居间合同的主要义务履行地应当确定为居间行为地。
最高法院认为，但经本院审阅一审卷宗，申请再审人创思公司在一审答辩期间未提出管辖权异议。在案件进入实体审理阶段后，因管辖权已经确定，开封城管局是否为适格被告并不影响一审法院对于本案的审理。即使人民法院查明开封城管局不是本案适格被告，裁定驳回了智扬公司对开封城管局的起诉，亦不影响已经开始的实体审理程序，不需再移送案件。另，合同履行地是指合同主要义务的履行地，本案居间合同的主要义务履行地应为居间行为地。据原审认定的创思公司项目参与人赖志文给智扬公司董事长郭益群出具的感谢信中关于智扬公司在开封市接待创思公司高层，以及协助创思公司竞投开封项目等内容，开封市作为居间合同所指向项目的所在地，可以认定为本案居间合同履行地，开封市中级人民法院亦可据此行使管辖权。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序的解释》第十四条的规定，违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第 (七)项规定的“管辖错误”，本案一审法院系起诉状所列被告住所地法院，亦为合同履行地法院，不构成严重违法行使管辖权的情形。因此，申请再审人关于原判违反法律规定，管辖错误的事由不能成立，本院不予支持。
十、北京北大青鸟有限责任公司与辽宁华锦化工（集团）有限责任公司借款担保追偿权纠纷上诉案〔(2005)民二终字第168号民事裁定书〕
裁判要点：作为追偿权纠纷和反担保合同纠纷两个诉合并审理的当事人，在确定案件的管辖上没有先后顺序之分
最高法院认为，本案原审原告华锦化工公司作为借款合同的连带责任保证人在承担债务人沈阳公用公司债务的偿还责任后，将其向债务人行使追偿权和要求反担保人北大青鸟公司、开发公司和金融公司承担反担保责任的两个诉并案提起诉讼，不违反法律规定。根据《民事诉讼法》第二十二条关于“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权”的规定，作为本案的四个被告住所地人民法院对本案均有管辖权。根据《民事诉讼法》第三十五条关于“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法
院起诉”的规定，在多个人民法院对案件均有管辖权的情况下，原告有权向任何一个有管辖权的人民法院提起诉讼。辽宁省高级人民法院作为其中两个被告即沈阳公用公司和金融公司的住所地人民法院受理该案，并不违反法律规定。作为追偿权纠纷和反担保合同纠纷两个不同诉讼合并审理的四个当事人，在确定案件的管辖问题上没有先后顺序之分。上诉人北大青鸟公司以其为本案第一被告，要求将该案移送至其住所地人民法院即北京市高级人民法院管辖的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
十一、重庆国际实业投资股份有限公司与北京首创资产管理有限责任公司借款合同纠纷上诉案〔(2005)民二终字第125号〕
最高法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”和本院法复
[1993]10号《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》关于“除当事人另有约定外，应确定贷款方所在地为合同履行地”之规定，本案所涉借款合同的履行地应为中国民生银行所在地即北京市，案件可以由北京法院管辖。尽管本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条第一款规定：“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”，但该规定并非专属管辖的规定。本案已经查明的事实表明，本案所涉《借款合同》、《质押合同》、《保证合同》均明确约定：“甲、乙双方在履行本合同中如发生争议，甲、乙双方协商解决，如果双方协商不成需诉讼的，由乙方所在地法院管辖”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条关于“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之规定，由于本案当事人关于管辖的约定并未违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定，因此，其诉讼管辖约定应为有效。
篇三：论银行担保管辖权的确定及法律适用
浅谈银行担保管辖权的确定及法律适用
1 银行担保司法管辖权
(1)管辖权的确定往往会决定冲突规范的选择,而冲突规范的选择又往往直接决定案件当事双方权利义务的准据法。可以说管辖权的确定往往决定着案件的审判结果。司法管辖权条款被视为最能体现当事人默示意思的条款,因为当事人确定这一条款时应该意识到法官总是习惯于或倾向于适用其所在地法。根据英国学者莫里斯的说法:“……管辖权问题经常会盖过法律选择问题。换句话说,管辖权问题经常处于一个特殊的地位,经常发生这样的情况,如果管辖权得以圆满解决,法律选择就不成问题了”。
(2)管辖权的确定往往与审判结果密切相联。其一,管辖权的确定实际上决定了案件审理程序规则的适用,因为一国法院只适用本国的程序规则已是国际上的通例。其二,管辖权的确立也极大影响到判决结果在国外的承认和执行。在实践中,常有这样的情况,一国无限扩大自己的管辖权,而在案件审理后,做出的判决往往在有关国家得不到承认和执行,使得判决成为一纸空文。
协议管辖是指根据担保合同双方当事人达成的协议,将它们之间的争议交由他们所选择的法院审理、判决。以下两种情况都属于协议管辖:一种是在争议发生前或争议发生后,双方当事人共同选择管辖法院,这是明示的协议管辖。另外一种情况是在争议发生前后双方当事人都没有明确达成在哪国法院诉讼的协议,致使原告在某国法院起诉,被告并未就该国法院的管辖权提出异议而是出庭应诉,这种情况视为被告同意由该国法院管辖,这是默示的协议管辖。
协议管辖原则作为国际民事管辖的一项基本原则已经得到各国民事诉讼法的普遍接受,所以在国际担保领域,银行担保中法院选择条款的效力也是被普遍接受的。
对担保合同来说,法院地选择条款是否可以适用于临时措施是一个非常重要也是一个具有实际意义的问题,因为许多案件关系到法院禁令以及马瑞瓦禁令的实施。1965年海牙国际私法会议制定的《选择法院公约》规定:“选择法院外的任何法院除……为了临时措施或保护性措施的目的外,应谢绝管辖权。”由此可见,即使双方当事人已选择了法院,也不影响其他法院接受申请采取临时措施。
另外,如果在担保书中,双方当事人就争议的解决方式协商通过仲裁来解决,根据《合同担保统一规则》和《凭要求即付担保统一规则》的规定,就可以排除法院对案件的管辖权。
受益人和担保银行之间的诉讼。在间接担保中,受益人和担保行总是在同一个国家,它们之间的纠纷一般由该国法院管辖。在直接担保中,受益人和担保行处于两个不同的国家,它们之间如果产生纠纷就会产生管辖权的问题。就现有的银行担保案件的实践而言,根据地域管辖原则,受益人总是在担保行的营业地法院进行诉讼。如果担保人的营业地不止一个,则由主要营业地国的法院管辖,或由开立担保的分支机构所在地
法院管辖,实践中的这种做法也符合《合同担保统一规则》第11条第3款,以及《凭要求即付担保统一规则》
第28条的规定。
担保行和指示行之间诉讼。这种诉讼之发生在间接担保中,根据地域管辖原则,担保行也总是在指示行营业地就付款引起的争议进行诉讼,对此,国际商会的两个统一规则中也有同样的规定。
在直接担保中开证申请人发起诉讼。在担保合同中,开证申请人只能发起对银行的诉讼,而在直接担保中,开证申请人与担保银行通常在一个国家,所以它们之间所产生的纠纷不会出现管辖权问题。在间接担保中,开证申请人可以在指示行营业地法院诉讼,同时也可将位于另一国的担保行列为共同被告。
基础合同管辖权对担保合同的影响。根据担保的独立性,担保合同的管辖权不受基础合同中管辖权选择条款的影响。
2 银行担保的法律适用
国际贸易中银行担保中涉及的各种法律关系的法律适用主要如下:
(1)开证申请人和银行之间的法律适用。开证申请人和银行的营业地如果是在同一个国家,那么,就不会产生法律适用的问题。如果它们的营业地不在同一国家,就要根据它们之间的关系来确定法律适用。首先适用的是双方在合同中选择的准据法,如无选择,按照国际上的惯例通常适用的是合同缔结地法或担保行营业地的法律。
(2)银行和受益人之间的法律适用。在间接担保的情况下,担保行和受益人几乎总是处于同一个国家,在这种情况下,就不存在法律适用的问题。在直接担保的情况下银行和受益人多数情况位于不同的国家,这就会产生法律适用的问题。
(3)指示行和担保行之间的法律适用。间接担保中指示行和担保行之间的法律适用取决于对二者法律关系的认定。如果认为这二者之间是委托关系,那么根据委托代理关系法律适用的一般原则,首先适用的是当事人共同选择的法律,如无选择,则适用代理关系成立时代理人营业地国家的法律。如代理人无营业所,那么就适用其惯常居所地国家的法律。就指示行和担保行之间的关系来说,则应该受担保行营业地国家法律的支配。正如前文所提到的,笔者认为,指示行和担保行之间的关系就像直接担保中开证申请人与银行之间的关系一样,是一种还无法为其找到合适名称的契约关系。那么,在法律适用时,应当选择的是合同缔结地法,或主要义务履行地法。另外,通常在间接担保中,担保行会要求指示行提供反担保,在反担保关系中,如当事人没有选择,就该适用指示行营业地国家的法律(因在反担保中,指示行成为反担保的担保行)。但是这样一来就会产生一个问题:如果委托合同和反担保合同实质上产生了相同的权利义务时,如何决定特定的争议是由委托产生的还是由反担保产生的?法国法院处理银行之间关系的方法很不确定,但是,当涉及到指示行是法国的银
行时,法院一般倾向于适用法国法。国内有的学者认为,银行之间的关系是一个不可分割的整体,这一关系由委托合同和反担保组成,应受反担保的准据法的支配。笔者认为,指示行和担保行在不同的阶段充当不同的角色,有不同的法律关系,所以不能一概而论地按某一关系的准据法,而应按不同阶段适用该阶段关系所应适用的法律。
(4)开证申请人和受益人之间的法律适用。开证申请人和受益人在担保合同中并无直接的关系,它们之间的关系是建立在基础关系之上的,所以它们之间的关系应由调整基础关系的准据法来调整。
2.1 当事人的意思自治银行担保是一种双方协议的合同关系,因此,可以适用合同领域的意思自治原则,当事人可以在担保合同中自由选择适用于合同的准据法,当事人可以选择的法律包括国内法;国际惯例;国际公约。
但是,当事人也并非可以任意选择任何一国的法律作为准据法。意思自治原则也要受到一定的限制:当事人的选择必须有合理的依据。选择是否合理主要依据被选择的法律是否与合同有联系来判断;当事人的选择不得违反有关的强行规则。所谓强行规则特指各国法律体系中强制性适用于合同的规则,例如不得违反公共政策等;当事人的选择必须是善意的,不能借意思自治来选择规避法律的准据法。
2.2 当事人未作法律选择时准据法的确定
当事人未作选择时,准据法的确定一般会采用客观标志及最密切联系两个原则。
在各国的立法和司法实践中,最具有客观性的标志主要有两种:合同缔结地(又称合同订立地或缔约地)以及合同履行地(又称履约地)。除了上述两个标志外,债务人住所地,被告住所地,合同当事人的国籍法院地、仲裁地等也常被不同国家作为确定合同准据法的标志。
另外一个选择准据法的依据就是依据最密切联系原则。根据《罗马公约》第4条第1款的规定,在缺乏当事人的选择时,合同受与其有最密切联系国家的法律的支配。第4条第2款又规定合同与下列国家有最密切联系:在缔结合同时履行中心义务的一方的惯常居所,如果是公司、团体、法人,则是其管理中心。根据《罗马公约》,银行所在地法律支配银行担保。在《罗马公约》第4条第2款中有一个词——中心义务。在双务合同中,合同的本质特征往往由一方当事人履行合同的行为反映,它决定了合同与该方当事人的住所地或营业地有密切联系,适用该住所地或营业地法即被认为是适用最密切联系地法。
所谓合同准据法选择的适用范围就是指合同中哪些条款的规定可以由所选择的准据法来调整。一般来说,根据合同法律适用的一般理论,合同准据法支配合同的成立和效力,而合同的效力就是合同在当事人之间产生的权利义务关系。包括两方面:(1)合同所规定的当事人双方的权利义务。(2)当一方或双方违反合同时,当事人所应承担的法律后果。对此问题有规定的国际公约并不多见,有比较明确规定的是1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用的公约》,该公约在14条规定,合同的准据法主要支配合同的解释、当事人的权利义务、合同所确定的义务的履行以及不履行合同的后果、履行义务的各种方法、取得时效和诉讼时效以
及合同无效的后果。
根据合同准据法的适用范围,结合银行担保的具体情况,银行担保准据法应适用以下几个方面:(1)银行担保的签发和修正,包括生效的形式和时间问题;(2)明确期满条款以及担保合同中所载其他任何条款(本文来自：WWW.xiaocaoFanwEn.cOM 小草范文网:担保合同管辖权主合同)的含义和效果;(3)受益人的权利是否可以转让,包括担保人向受益人付款清偿的效果;(4)受益人要求付款时产生的问题,包括对受益人的索款要求是否符合担保合同的各项条款做出判断,并为担保人审查该项要求应付的责任订立标准;(5)担保人与开证申请人订立的合同没有有关条款时,担保人是否有义务将受益人的索款要求通知开证申请人;(6)可接受的拒付理由的种类以及原因,对这些理由的任何限制及要求;(7)受益人是否有权在银行延期支付时索取利息或在其索款要求遭到不正当拒付时请求损害赔偿等,同时也将制约担保人是否有权在错误支付或支付金额超额时,要求受益人偿还误支的款项。
参考文献
[1]笪恺.国际贸易中银行担保法律问题研究[M].法律出版社,2000,(5).
[2]张磊.涉外担保法律与实务[M].中国经济出版社,2000,(6).
[3]贺绍奇.国际金融担保法律理论与实务[M].人民法院出版社,2001,(1).
[4]周辉斌.银行保函与备用信用证法律实务[M].中信出版社,2001.
[5]徐景林.国际贸易实务[M].东北财经大学出版社,2007.
[6]张向东.对外担保[M].中国对外经济出版社,1995.
[7]李国光.最高法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与使用[M].吉林人民出版社,2000,(12).