篇一：口头保证合同的效力认定问题
口头保证合同的效力认定问题
作者：秦都法院陈杨法庭 文娟 发布时间：2012-07-31 11:33:05
【要点提示】 我国《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”其明确肯定了保证合同应为要式合同，以口头形式订立的保证合同通常情况下不具有法律效力，但在某些情况下口头保证可以视为生效，具有法律效力。
【基本案情
原告：张某
被告：冯某 李某
原告诉称：李某给被告冯某等人承房，赊购原告张某楼板，将其小轿车留置。被告冯某向原告说情要求放车，并口头承诺5日内向付清欠款。后又经被告李某从中说情，故原告将车放回。但被告冯某并未按约定如期支付原告楼板款，只将一辆小轿车交予原告作为其担保付清楼板款的抵押。但因该车非被告冯某合法所有，故车主诉至法院索要，原告将该车还给被告冯某。但两被告并未将其所担保的楼板款付清。
被告冯某辩称：不清楚赊购楼板款一事，打电话找李某从中说情放车一事，是因扣车行为违法，但被告冯刚并未为此事附带任何条件。原告应向欠款人主张还款，驳回原告的诉讼请求。
被告李某辩称：原告起诉事实属实，被告冯某曾请我说情让其放车。但5天后，欠款未还。后原告多次找被告李某、冯某协商此事无果。
【法院审判】
被告冯某虽未与原告张某签订书面保证合同，但其承诺放车还款的行为，及其相关证人证言，均证明存在担保关系，应承担相应责任。被告李某由于事前对赊购楼板款及扣车之事不知情，无任何保证合同及行为，担保关系不成立。
【评析】
本案争议的主要焦点为口头保证合同是否有效。
第一种观点认为：依据我国《合同法》第10条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式订立的，应当采用书面形式。”由此可见，采用口头形式订立的合同受到法律和行政法规规定的限制。此外，根据《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，其明确要求当事人间的保证合同须以书面形式订立。由此可见，采用口头形式订立的保证合同不具有法律效力，不受法律保护。
第二种观点认为，一味的抹杀口头保证的效力反而会体现出法律的不公，有两种例外情况可以使口头方式订立的合同具有法律效力：一是有两个以上无利害关系人证明的公民之间的口头保证；二是保证人已履行保证债务且对方已接受，保证人的履行行为足以证明保证合同的存在。故此时口头保证合同应有效。笔者同意第二种观点。
通过以上分析，笔者认为，虽然采用口头形式订立保证合同在个别情况下有效，但会使得发生合同纠纷时负有举证责任的当事人举证困难，法院也难以进行取证、查明事实情况，各方当事人的责任也很难进行认定。故当事人应依据《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，避免口头形式所带来的诸多麻烦。
篇二：口头质押合同是否有效？
口头质押合同是否有效？
案情简介
卢某欲买房需要资金，于是向朋友解某借款30万，并签订了借款合同，借款期限为1年。为让解某放心，卢某口头许诺以自己的车辆作为质押，解某表示同意，接受该车辆后交付了款项。解某自此一直在使用该车辆，后卢某由于旅行需要，想要回车辆，遭到解某拒绝，双方由此产生矛盾，卢某欲要回车辆，遂将解某诉至法院。
争议焦点
实际占有质物，但未签订书面质押合同，该口头质押合同是否有效。
律师分析
根据《物权法》第二百零八条规定，为担保债务的履行，借款人或者第三人将其动产或财产权利交付给出借人占有或登记，借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，出借人有权就该动产或财产权利优先受偿。借款人或者第三人为出质人，出借人为质权人，交付的动产或登记的权利为质押财产。
《物权法》第210条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质押合同。” 法律之所以规定质押合同应当采用书面形式，主要考虑以书面形式明确双方权利义务，避免发生争议，但并没有规定不采用书面形式订立的质押合同必然无效。而《合同法》第10条
规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 可见，质押合同也是可以采用口头形式签订的。
《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”出质人与质权人订立动产质权合同，该合同自成立时生效。出质人实际移转质物交付给出借人占有时，质权设立，发生效力。所以质权设立以交付质押财产为准。
《物权法》第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”所以，在质权存续期间，出质人无权擅自使用、处分质押财产。
本案中，双方签订的书面借款合同成立并有效，对此双方均无争议，且有转账流水可以证明。对于该案中的质押合同，虽然是以口头方式、并非书面方式订立，但该质物已实际交付，故双方的质押关系成立并有效。在借款未归还，质权存续期间，未经解某同意，卢某无权使用该质物。根据《物权法》第二百一十五条规定，解某在未经出质人卢某同意的情况下，也不应使用该车辆，否则造成该车辆毁损、灭失的，质权人解某应当承担赔偿责任。
深圳马成律师团在此提醒注意，依法应当登记而设立质权(权利质押)的，没有书面质押合同，登记机关不予登记，那么质权就无法
设立，口头质权合同也就无法具有相应的法律效力。
法院判决
法院判定此质押合同成立有效，在卢某未归还欠款之前，解某有权继续占有该质物，但未经卢某同意，不能擅自使用。
【相关法条】
《物权法》第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
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篇三：口头订立保证合同
担保法难点之我见
一、引言
关于保证合同以口头形式订立是否具有效力，各国立法所持之立场各有不同，有的国家规定保证合同必须采取书面形式订立，以口头订立的保证合同无效，如德国、俄罗斯等；有的国家的法律并不限制保证合同的形式，保证合同以口头形式订立同样具有法律效力，如法国、日本等。而在中国，《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”其明确肯定了保证合同应当为要式合同。在我看来，以口头形式订立的保证合同通常情况下不具有法律效力，但是在某些情况下口头保证可以视为生效，具有法律效力。因为口头保证存在缺乏证据效力等缺陷，当事人在订立保证合同时应当以书面形式进行，下面我们就对此来进行具体分析。
二、口头形式的效力
（一）口头形式
口头形式是当事人只用语言为意思表示而不用文字表达协议内容的订立合同的一种形式。它的优点是直接、简便、快速、易行，因此，口头形式在日常生活中被广泛采用，如消费者到集贸市场上购买蔬菜，到商店、百货公司购买生活用品等。但同时，采用口头形式订立保证合同，会使得发生合同纠纷时负有举证责任方当事人举证困难，法院也难以进行取证、查明事实情况，各方当事人的责任也很难进行认定。
（二）口头合同的效力
我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”所以，当事人采用口头形式订立合同是有法律依据的。
《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立之时生效。”结合合同的生效要件：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违反法律或者社会公共利益。因此，除法律、行政法规规定必须采用书面形式订立的合同外，以口头形式订立的合同，具有法律效力，受法律保护。
（三）口头保证的效力
依据我国《合同法》第10条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式订立的，应当采用书面形式。”可知采用口头形式订立的合同受到法律和行政法规规定的限制。另外，根据《担保法》第13条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”的规定，其明确要求当事人间的保证合同须以书面形式订立。由此可知，采用口头形式订立的保证合同一般情况下不具有法律效力，不受法律的保护。
但是，一味地抹杀口头保证的效力反而体现了法律的不公，在此存在两种例外的情况使得以口头方式订立的合同具有法律效力，一种是有两个以上无利害关系人证明的公民之间的口头保证；另一种是保证人已履行保证债务且对方已经接受，保证人的履行行为足以证明保证的存在的口头保证。
三、口头保证有效的情况
（一）公民间的口头保证
最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第108条规定：“公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。”这一规定尽管颁布于《担保法》生效之前，但与《担保法》的规定并不矛盾，仍可作为对保证合同形式要求的解释。因此，自然人之间的保证合同，除法律另有规定外，可采用口头形式，但在当事人是否存在保证发生争议时，须有两个以上与双方当事人均无利害关系的人的证明，并且举证责任在债权人一方。也就是说，如果债权人能以两个以上的无利害关系人证明保证合同存在的，可以认定保证合同存在。这里的无利害关系人，应是指与当事人双方均无利害关系的人。
（二）保证人已履行债务
《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”可见，对于要式合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务且对方接受的，合同仍可以成立。保证合同作为一种具体的合同，自应当适用《合同法》的这一规定。因此，当事人双方虽未订立书面保证合同，但保证人履行了保证债务的，保证人的履行行为足以证明保证的存在，保证人不得以无书面合同而否认保证合同的效力。
四、口头保证的缺陷
采用口头形式订立保证合同，会使得发生合同纠纷时负有举证责任方当事人举证困难，法院也难以进行取证、查明事实情况，各方当事人的责任也很难进行认定。由此来看，《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”这样以书面形式订立保证合同，便避免了口头形式所带来的诸多麻烦。
五、结语
通过以上分析，以口头形式订立的保证合同除非是有两个以上无利害关系人证明的公民之间的口头保证或者是保证人已履行保证债务且对方已经接受的口头保证，其是不具有法律效力的。因此，当事人在订立保证合同时应当以书面形式订立，以口头形式订立的保证合同无法强制执行，一般不具有法律拘束力，不受法律保护。