篇一：劳动合同当事人单方解除劳动合同中的法律问题
劳动合同当事人单方解除劳动合同中的法律问题
《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定了劳动者可以单方解除劳动合同，也规定了用人单位在符合法定条件时可以单方解除劳动合同，然而在实践中由于对法律规定的理解不一致，片面强调政策以及劳动立法的滞后，导致劳动者及用人单位滥用解除合同权的情况时有发生，损害了劳动合同的严肃性和劳动合同当事人的利益，产生了一些不稳定因素。因此，如何正确理解、规范劳动合同的单方解除，加强对劳动合同问题的理论探讨，加快《劳动合同法》的立法进程，已成为一个比较紧迫的问题。
劳动合同虽然不同于经济合同或者一般的民事契约，但与经济合同或者一般的民事契约有一些共同的特性，如合同主体的平等性、自愿原则、协商一致原则、切实履行原则等等。劳动合同与经济合同及一般民事契约最大的不同在于具有人身属性，即劳动者作为公民依据《宪法》所享有的平等就业、休息休假、享受社会保障等具有人身属性的权利。因此，劳动合同的单方解除有着与一般合同单方解除所显著不同的特点，由此所产生的法律后果也不尽相同。
一、劳动者单方解除劳动合同。
《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条是劳动者解除劳动合同的一般规定，也可以称为无理由解除劳动合同。从立法原意上讲，赋予劳动者无理由解除劳动合同权或者称为辞职权，可能目的是为了保护劳动者在劳动合同关系中的弱者地位，维护劳动者的劳动自主权利。然而从法学理论和目前的现实情况来看，这一规定有悖于立法的初终，没有取得良好的较果。
笔者认为，从保护劳动者的角度出发，赋予劳动者辞职权是有必要的。所谓辞职权，应该是劳动者依法所享有的无须承担违约责任的解除劳动合同的权利。而事实上，这项权利在《劳动法》第32条中已赋予了劳动者。因此，《劳动法》第31条实际上已成为劳动者的免责辞职权。当然，劳动者是否可以不承担违约责任而辞职在实践中尚有争论，但从立法角度而言，笔者倾向于不承担违约责任。因为，《劳动法》第102条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任。而《劳动法》第31条规定的条件只是提前30天书面通知，并未规定其他条件。由此一旦劳动者随意行使此项权利时（实际上是为个人利益），在客观上势必损害了劳动合同另一方当事人即用人单位的利益。从现实情况看，在劳动力市供过于求的今天，行使免责辞职权的劳动者一般不是普通员工，而是少数高级管理人员以及高级技术人员。免责辞职权的行使，得以使这些白领可以随意跳槽另谋高就而不必承担责任，而这些人的跳槽往往给用人单位带来重大的利益损失。这显然又与《劳动法》第17条第二款所规定的，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务相违背。从法理上讲，合同一经合法成立，在当事人之间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行合同义务，不得擅自变更或解除，这实际是一项法律基本原则。只有在主、客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，如果继续履行合同将给一方造成不当的结果，才允许解除合同，这也是合同解除
制度设立的合理的依据。因此笔者认为，《劳动法》第31条是一个立法缺陷应当予以修改，明确规定劳动者无法定理由单方解除劳动合同可以允许，但应承担违约责任。有的人会提出，这样一来会不会损害劳动者的择业权？其实这种担心是没有必要的。劳动者的择业权应该是在劳动合同约定之下的择业权，劳动合同自愿、协商一致的原则，实际上就保障了劳动者的择业权。如果劳动者对某一职业厌倦，当然可以重新选择职业，但是一方面不能损害劳动合同另一方当事人的利益，另一方面也可能通过协商解除劳动合同达到目的。
二、用人单位单方解除劳动合同（不包括《劳动法》25条的情况）
《劳动法》赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多，立法上严格限定了用人单位与劳动者解除劳动合同的条件，其目的是保护劳动者的劳动权益，毕竟在劳动合同当事人中用人单位在客观上具有强势地位。尽管如此，在实践中仍有大量的用人单位在与劳动者解除劳动合同时，不按照《劳动法》的规定，随意与劳动者解除劳动合同的情况不胜枚举。特别是有的国有企业，以所谓的“减员增效”、“国企改制”等理由，强制要求职工“买断工龄”或提前内退，大面积解除职工的劳动合同，这些做法严重侵犯了劳动者的合法权益，视《劳动法》劳动合同为儿戏，没有基本的法律观念。
1、经济性裁员与减员增效。
《劳动法》第27条对经济性裁减人员规定了严格的程序和适用条件，原国家劳动部在1994年《企业经济性裁减人员规定》中又进一步细化了裁减人员的程序。应该讲，《劳动法》对经济性裁减人员的规定是十分严格的，不同于美国等西方国家较为宽松的裁员规定。其中主要原因是《劳动法》颁布之日，国企改革尚没有如此风起云涌，从计划经济走向市场经济之初，立法者考虑更多的是劳动关系的稳定，而且当时社会保障机制还不健全，不可能出台宽泛的裁员规定。然而，从国企改革大规模推开以后，“减员增效”就是国企改革最基本的措施，但是大多数企业的“减员增效”仅仅是让职工下岗或内退，并不是真正意义上的经济性裁员。当然也有一些企业以“减员增效”为由直接解除与职工的劳动合同。笔者认为，减员增效与经济性裁员不能混同，经济性裁员具有法定性，而减员增效仅是一项政策，不具有法定性，内容较为宽泛。同时，减员增效的条件也没有经济性裁员严格，不能把两者等同起来。国企改革中劳动关系的调整在目前多是以政策为规范，《劳动法》失之偏软，其主要原因是《劳动法》未能跟上目前改革的步伐，导致改革中劳动关系的调整缺乏法律依据。因此，笔者认为，《劳动法》已到了需要重新修订的时候了。否则，一方面国企改革中有关劳动关系的调整无法可依，另一方面不少企业无视《劳动法》的存在，有损于国家的法律权威。事实上，只要将《劳动法》中关于经济性裁员规定的较为宽松即可。这样，不仅有利于国企的改革，而且也是市场经济发展的需要，不能象现在规定的那样非要等到企业到了破产边缘才能裁员。
2、客观情况发生重大变化而解除劳动合同。
客观情况发生重大变化是《劳动法》第26条所规定的用人单位才以单方解除劳动合同的法定理由之一。从法理上讲，客观情况发生重大变化而解除合同即《合同法》上的情形变更原则，但问题是何谓客观情况发生重大变化？对此《劳动法》没有具体规定，目前仅有的是原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中予以的解释。且不说这种解释在法律层次上较底，连部门规章都谈不上，更为严重的是解释的规范性较差，如将企业的迁移视为客
观情况发生重大变化就不太严谨。企业迁移要视具体情况而定，如企业仅在本地区迁移，并不一定导致劳动合同无法履行。目前在实践中，由于法律没有对客观情况发生重大变化的解释，在实际中已成为有些企业随意解除劳动合同的借口。对此，笔者以为，客观情况发生重大变化除了发生不可抗力外，衡量的标准只有一个即是否导致劳动合同全部或部分条款无法履行，而无须用列举方式，应以劳动仲裁及法院的自由裁量来判定。因为在实践中的情况千差万别，劳动合同的履行也不同于一般合同的履行，以法律规定之没有必要，有充分司法实践的审判人员完全可以以审判经验做出合理的判决。
3、关于不能胜任工作而解除劳动合同问题。
两次不能胜任工作即可解除劳动合同是《劳动法》第26条所规定的用人单位才以单方解除劳动合同的法定理由之一，这一条款也是在实践中争议很大。何谓不能胜任工作？原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中的解释是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是，有的岗位的工作是无法量化的，怎样考核能否胜任？有的员工不是因为工作能力问题，而是工作态度问题，又怎样处理？不能完成工作任务是以月还是以季或年来衡量？有的企业以年终考核为依据，而考核又是让其他员工打分，这种做法是否合理？由于产生的争议尽管最终裁量权在劳动仲裁或法院，但司法人员不是从事企业管理的人员，无法判断一个员工是否能胜任工作。因此，笔者认为，考量一个员工是否胜任工作，首先在企业中应建立起合理的考核制度，然后在合同中约定不能任工作的情况；其次可以以员工的工作差错给企业造成的损失来判定。如果企业没有健全、合理的考核制度，则无法说明职工是否不能胜任工作，由此而解除职工劳动合同则不应予以支持。
当然，劳动合同一方当事人单方解除劳动合同的情况还有很多，如由于健康原因即医疗期问题，如职工违纪问题，如试用期问题等等。本文所述仅是在实践中争议较大的几类单方解除合同问题，这些问题的出现笔者认为主要还是《劳动法》立法的滞后。《劳动法》实施至今已有八年，这八年国家的经济体制发生了很大的变化，随之劳动关系也出现了很多新的情况，但《劳动法》却没有作任何修订，争论之中的《劳动合同法》也迟迟没有出台，这在客观上影响了经济的发展。在此，笔者希望国家有关部门对劳动立法工作能够予以充分的重视，以促进市场经济的进一步繁荣发展。
篇二：关于劳动者单方解除劳动合同的若干问题的
关于劳动者单方解除劳动合同的若干问题的
探讨
内容摘要：劳动者单方解除劳动合同是《劳动法》赋予劳动者的法定权利，但是劳动者要单方解除劳动合同，应当如何正确行使权利，劳动合同解除后守密义务如何承担，与用人单位之间的后遗事项如何处理以及相关证明文件的取得是劳动者在劳动合同解除以后必须面临的问题，本文试图结合司法实践给这些问题探讨一个解决途径。 关键词：劳动合同、预告解除、守密义务、附期限事项、证明文件。 劳动权是我国《宪法》规定的公民基本社会经济权利中的一种，《宪法》第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。为了规范劳动权的行使，一九九四年七月五日，八届人大常委会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》（以下称劳动法），其第三章用十八个条文来规定劳动合同的相关问题，而关于单方解除劳动合同的条文又占了八条，可见立法者对单方解除劳动合同的重视。但几年来的司法实践证明，劳动法关于劳动者单方解除劳动合同的立法仍然存在缺陷，以至于出现了许多实体法和程序法上的难题，本文依据实践中已经发生的问题，就单方解除劳动合同中出现的实体法上的几个问题作一探讨。
一、 劳动者的预告解除问题
劳动者预告解除劳动合同即劳动者依据《劳动法》第三十一
条的规定，提前三十日将解除劳动合同的意思书面通知用人单位，这个书面通知送达用人单位后无须其他条件，劳动合同即可发生解除之结果。在劳动合同的预告解除问题中，司法实践中容易产生争议的难点有以下几个。
第一、预告期限问题
《劳动法》第三十一条的规定使可劳动者获得了充分的择业自主权，保障了劳动者的劳动自由，但对用人单位来说这一条文使其陷入了非常被动的局面，劳动者特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者一走，将影响用人单位的正常生产经营活动，给用人单位带来不可避免的损失。立法者也正是关注到了这一问题，才会在立法条文中出现了预告期限的规定，按照三十一条的规定，劳动者的预告期限不得少于三十日。但这个一成不变的期限在司法实践中也产生不不可避免的争议，这是因为在社会发展到知识经济时代，劳动者的替代程度因劳动者素质的不同已经产生了不容忽视的变化，一些高级人才的替代程度远远低于普通劳动者，许多行业和领域，用人单位很难在三十日内找到一个可以完全替代的劳动者；而对许多普通劳动者来说，他找到一个合适的新的劳动岗位并非一件易事，如果新的用人单位急于用人的情况下，劳动者要解除原劳动合同又需要三十日的情况下，他仍然有可能失去新的劳动岗位。可以说三十日这个预告期限已经成为用人单位和劳动者均有看法的焦点，因此对预告期限的长短，笔者认为不宜一刀切的作出规定，立法应当针对不同素质的劳动者作出相对灵活的规定即对高级人才的的预告期限予以相应延长，而对普通劳动者的预告期限予以相对的缩
短，以保护用人单位和普通劳动者的权益。
第二、预告期限内劳动合同的效力问题 在劳动争议中，劳动者主张劳动合同因已经提前预告而解除，而用人单位则不认为劳动合同已经解除的情况很多，其主要的争议点就是在预告期限的起算问题以及预告期限内劳动合同的效力问题上，现在劳动者行使其预告解除权的方式往往是以辞职报告的形式出现的，并且许多劳动者都是在提交辞职报告后即离开用人单位而另谋他职，在等到三十日的期限满后才向用有单位提出办理相应的离职手续，这就给预告期限内的劳动合同的效力带来了极大的影响。在劳动者看来提出辞职报告之日即是劳动合同解除之日，但这种看法是明显不正确的，根据劳动法的规定，提前预告是劳动者的义务，在法定期限届满前，劳动者与用人单位之间的劳动合同仍然有效，劳动者应当按照劳动合同约定继续履行劳动义务。但是用人单位也不应当利用预告期限的规定，片面利用其有利条件在预告期限的确定上作文章，以给劳动者重新就业制造障碍。
第三，用人单位在预告期限内是否可以不同意解除劳动合同作为对劳动者单方解除的抗辩
笔者曾经接触过二个劳动者预告解除的案例，劳动者提出解除劳动合同的书面通知后，用人单位随即向劳动者发出了不同意解除劳动合同的书面通知，其中的一例已经由劳动争议仲裁机构裁决，其结果是认为劳动合同尚未解除，而另一例虽然还未提请确认，用人单位已经提出了劳动合同尚未解除的观点，对此笔者认为，劳动法赋予劳动者单方解除权的前提是保护劳动者的劳动
自由和劳动力的自由流动，劳动者依据劳动法第三十一条的规定行使单方解除权时，用人单位以书面方式通知劳动者不同意解除劳动合同的行为不得成为其抗辩的依据，劳动合同应当视为解除。这一点劳动部在立法说明中已经加以了充分说明，但司法实践中仍然有人认为用人单位可以抗辩是与立法精神相违背的。第四、弃权条款的效力
由于劳动法第三十一条赋予劳动者的是无条件的单方预告解除权，这给用人单位保持劳动关系的相对稳定带来了极大的影响，因此有些用人单位在签订劳动合同时要求劳动者在劳动合同与其签订确认放弃无条件预告解除权的所谓“弃权条款”，从而达到用劳动合同的约定条款对劳动法第三十一条规定的劳动者的无条件解除权进行限制的目的。这种做法在司法实践中也引发了不少的问题，一种观点认为这种约定有效，其理论依据是合同法中的合同自愿原则，认为只要合同是双方的真实意思表示，劳动者放弃其权利并无不当，故如果劳动合同约定了劳动者放弃无条件解除权以后不得依据劳动法三十一条的规定行使预告解除权。而另一种观点则认为依据劳动法第三十一条而来的无条件解除权是是劳动者的法定权利，用人单位不得以任何理由加以限制，否则就是违法，因此即使在劳动合同中有约定也因其违反法律而无效。笔者以为在目前的就业形势下，极大多数的普通劳动者相对于用人单位来说是处于弱势地位，在签订劳动合同时基本上处于被动地位，从衡平劳动者和用人单位的利益看，弃权条款应归为无效。
二、劳动者单方解除劳动合同后用人单位的商业秘密保护问
题
商业秘密的保护问题，不同的企业有不同的保护方法，而在劳动合同中规定守密条款是用人单位在保护商业秘密中最常用的方法之一。但由于劳动法第三十一条赋予了劳动者无条件的劳动合同解除权，那么那些掌握或了解用人单位的技术信息或资料的劳动者，可能会利用这些有利条件为自己牟取不正当利益，从而给用人单位造成经济损失。为了调和劳资双方的利益，劳动法用二个条文对商业秘密问题作出了规定，即第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项”和第一百零二条“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。但这二个条文的规定过于原则，在司法实践中的操作性很差，细言之，可以从以下几个方面来体现：
第一、守密义务的性质
劳动者的守密义务是一种法定义务还是一种约定的义务在司法实践中存在不少的争议，因为守密义务的违反往往伴随不正当竞争行为而出现，并且已经给用人单位造成了损失，而从《反不正当竞争法》的规定看，只能说不利用他人的商业秘密是每个人的义务并没有保护他人商业秘密的义务，同时从《劳动法》的规定看，没有约定守密条款的劳动合同并非无效，因此可以说守密义务是劳动者在劳动合同中的一种附随义务，但这种义务以合同约定为前提，故守密义务是一种当事人约定的义务，没有劳动合同的约定，劳动者即不承担守密责任。当然这个说法也有一个
篇三：劳动者单方解除劳动合同的若干问题探讨(1)论文_劳动者单方解除劳动合同的若干问题探讨(1)论文
内容论文摘要：劳动者单方解除劳动合同是《劳动法》赋予劳动者的法定权利，但是劳动者要单方解除劳动合同，应当如何正确行使权利，劳动合同解除后守密义务如何承担，与用人单位之间的后遗事项如何处理以及相关证明文件的取得是劳动者在劳动合同解除以后必须面临的问题，本文试图结合司法实践给这些问题探讨一个解决途径。 论文关键词：劳动合同、预告解除、守密义务、附期限事项、证明文件 劳动权是我国《宪法》规定的公民基本社会经济权利中的一种，《宪法》第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。为了规范劳动权的行使，一九九四年七月五日，八届人大常委会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》（以下称劳动法），其第三章用十八个条文来规定劳动合同的相关问题，而关于单方解除劳动合同的条文又占了八条，可见立法者对单方解除劳动合同的重视。但几年来的司法实践证明，劳动法关于劳动者单方解除劳动合同的立法仍然存在缺陷，以至于出现了许多实体法和程序法上的难题，本文依据实践中已经发生的问题，就单方解除劳动合同中出现的实体法上的几个问题作一探讨。 一、劳动者的预告解除问题 劳动者预告解除劳动合同即劳动者依据《劳动法》第三十一条的规定，提前三十日将解除劳动合同的意思书面通知用人单位，这个书面通知送达用人单位后无须其他条件，劳动合同即可发生解除之结果。在劳动合同的预告解除问题中，司法实践中容易产生争议的难点有以下几个： 第一、预告期限问题 《劳动法》第三十一条的规定使可劳动者获得了充分的择业自主权，保障了劳动者的劳动自由，但对用人单位来说这一条文使其陷入了非常被动的局面，劳动者特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者一走，将影响用人单位的正常生产经营活动，给用人单位带来不可避免的损失。立法者也正是关注到了这一问题，才会在立法条文中出现了预告期限的规定，按照三十一条的规定，劳动者的预告期限不得少于三十日。但这个一成不变的期限在司法实践中也产生不不可避免的争议，这是因为在社会发展到知识经济时代，劳动者的替代程度因劳动者素质的不同已经产生了不容忽视的变化，一些高级人才的替代程度远远低于普通劳动者，许多行业和领域，用人单位很难在三十日内找到一个可以完全替代的劳动者；而对许多普通劳动者来说，他找到一个合适的新的劳动岗位并非一件易事，如果新的用人单位急于用人的情况下，劳动者要解除原劳动合同又需要三十日的情况下，他仍然有可能失去新的劳动岗位。可以说三十日这个预告期限已经成为用人单位和劳动者均有看法的焦点，因此对预告期限的长短，笔者认为不宜一刀切的作出规定，立法应当针对不同素质的劳动者作出相对灵活的规定即对高级人才的的预告期限予以相应延长，而对普通劳动者的预告期限予以相对的缩短，以保护用人单位和普通劳动者的权益。 第
二、预告期限内劳动合同的效力问题。 在劳动争议中，劳动者主张劳动合同因已经提前预告而解除，而用人单位则不认为劳动合同已经解除的情况很多，其主要的争议点就是在预告期限的起算问题以及预告期限内劳动合同的效力问题上，现在劳动者行使其预告解除权的方式往往是以辞职报告的形式出现的，并且许多劳动者都是在提交辞职报告后即离开用人单位而另谋他职，在等到三十日的期限满后才向用有单位提出办理相应的离职手续，这就给预告期限内的劳动合同的效力带来了极大的影响。在劳动者看来提出辞职报告之日即是劳动合同解除之日，但这种看法是明显不正确的，根据劳动法的规定，提前预告是劳动者的义务，在法定期限届满前，劳动者与用人单位之间的劳动合同仍然有效，劳动者应当按照劳动合同约定继续履行劳动
义务。但是用人单位也不应当利用预告期限的规定，片面利用其有利条件在预告期限的确定上作文章，以给劳动者重新就业制造障碍。 第三，用人单位在预告期限内是否可以不同意解除劳动合同作为对劳动者单方解除的抗辩。 笔者曾经接触过二个劳动者预告解除的案例，劳动者提出解除劳动合同的书面通知后，用人单位随即向劳动者发出了不同意解除劳动合同的书面通知，其中的一例已经由劳动争议仲裁机构裁决，其结果是认为劳动合同尚未解除，
而另一例虽然还未提请确认，用人单位已经提出了劳动合同尚未解除的观点，对此笔者认为，劳动法赋予劳动者单方解除权的前提是保护劳动者的劳动自由和劳动力的自由流动，劳动者依据劳动法第三十一条的规定行使单方解除权时，用人单位以书面方式通知劳动者不同意解除劳动合同的行为不得成为其抗辩的依据，劳动合同应当视为解除。这一点劳动部在立法说明中已经加以了充分说明，但司法实践中仍然有人认为用人单位可以抗辩是与立法精神相违背的。 第四、弃权条款的效力。 由于劳动法第三十一条赋予劳动者的是无条件的单方预告解除权，这给用人单位保持劳动关系的相对稳定带来了极大的影响，因此有些用人单位在签订劳动合同时要求劳动者在劳动合同与其签订确认放弃无条件预告解除权的所谓“弃权条款”，从而达到用劳动合同的约定条款对劳动法第三十一条规定的劳动者的无条件解除权进行限制的目的。这种做法在司法实践中也引发了不少的问题，一种观点认为这种约定有效，其理论依据是合同法中的合同自愿原则，认为只要合同是双方的真实意思表示，劳动者放弃其权利并无不当，故如果劳动合同约定了劳动者放弃无条件解除权以后不得依据劳动法三十一条的规定行使预告解除权。而另一种观点则认为依据劳动法第三十一条而来的无条件解除权是是劳动者的法定权利，用人单位不得以任何理由加以限制，否则就是违法，因此即使在劳动合同中有约定也因其违反法律而无效。笔者以为在目前的就业形势下，极大多数的普通劳动者相对于用人单位来说是处于弱势地位，在签订劳动合同时基本上处于被动地位，从衡平劳动者和用人单位的利益看，弃权条款应归为无效。 二、劳动者单方解除劳动合同后用人单位的商业秘密保护问题 商业秘密的保护问题，不同的企业有不同的保护方法，而在劳动合同中规定守密条款是用人单位在保护商业秘密中最常用的方法之一。但由于劳动法第三十一条赋予了劳动者无条件的劳动合同解除权，那么那些掌握或了解用人单位的技术信息或资料的劳动者，可能会利用这些有利条件为自己牟取不正当利益，从而给用人单位造成经济损失。为了调和劳资双方的利益，劳动法用二个条文对商业秘密问题作出了规定，即第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项”和第一百零二条“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。但这二个条文的规定过于原则，在司法实践中的操作性很差，细言之，可以从以下几个方面来体现： 第一、守密义务的性质 劳动者的守密义务是一种法定义务还是一种约定的义务在司法实践中存在不少的争议，因为守密义务的违反往往伴随不正当竞争行为而出现，并且已经给用人单位造成了损失，而从《反不正当竞争法》的规定看，只能说不利用他人的商业秘密是每个
人的义务并没有保护他人商业秘密的义务，同时从《劳动法》的规定看，没有约定守密条款的劳动合同并非无效，因此可以说守密义务是劳动者在劳动合同中的一种附随义务，但这种义务以合同
约定为前提，故守密义务是一种当事人约定的义务，没有劳动合同的约定，劳动者即不承担守密责任。当然这个说法也有一个例外，即劳动合同中没明确规定守密义务，但依据事实可
以推定的守密义务。如用人单位在劳动合同中约定，劳动者有遵守用人单位规章制度的义务，而为了保护其商业秘密，用人单位虽未在劳动合同中约定劳动者的守密义务，但在签订劳动合同后发给劳动者的规章制度中有明确的保密制度，这种情况下，可以推定劳动者仍负有守密义务，但这种义务从大的方面来说仍然属于约定义务。明确守密义务的性质，有助于劳动者和用人单位之间在劳动合同解除后分清责任，保护其各自的权益。 第二、商业秘密的认定问题 如何界定商业秘密是涉及守密条款的劳动合同纠纷中最复杂的一个问题，因为在劳动关系存续期间，劳动者可能既掌握了赖以谋生的知识、经验和技能，也可能通过履行职务掌握了用人单位的商业秘密，有时这二者很难区别，这也就给商业秘密的认定带来了很大的困难，在劳动合同纠纷中，劳动者往往有一种观点即“我掌握的信息归我所有”。那么如何认定商业秘密呢？劳动法对用人单位的商业秘密没有作出明确的界定，也没有办法对此作出界定，在实践中一般还是按《反不正当竞争法》第十条的规定来处理即商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利
符合劳动法的立法精神。其理由是：用人单位通过在劳动合同中订立守密条款以保护其商业秘密，从而实现其经济利益的最大化，但这一目的的实现是以限制甚至牺牲劳动者的劳动就业权和择业自主权为代价的，此其一；其二，劳动者的守密义务往往产生在劳动合同解除以后，也就是说在守密期内，劳动者不能利用其专业技能和其所掌握的技术信息、经营信息另谋他职，在社会化分工日益细密的今天有可能导致生计无着的状态，这既不利于保护劳动者的权益也不利于社会的稳定。其三，从法理上看，既没有无权利的义务也没有无义务的权利，权利义务是相辅相成的，劳动者在解除劳动合同后，为用人单位保守商业秘密是一种义务，其也有获取对价的权利，而用人单位有要求劳动者保守商业秘密的权利，但也有支付经济补偿的义务。二者缺一不可，在劳动者处于弱势地位的现状下，如果只让劳动者承担守密义务而不让其享受相应的权利，势必不利于利益的平衡。因此笔者认为，没有约定支付经济补偿的守密条款应为无效。 至于经济补偿的数额在目前情况下可由管理部位明确一个底限，以便劳动者和用人单位参考，在底限以上的数额可以劳动者与用人单位在劳动合同中约定。 三、劳动者单方解除劳动合同后一些附期限事项的处理 在福利待遇没有进行薪金管理的情况下，用人单位与劳动者在劳动合同中约定的报酬事项只能是不完善的，许多应当进行薪酬范围的内容在现实生活中是以福利方式支付给劳动者的，如果劳动合同存续，这些问题一般不会发生矛盾，但劳动合同解除以后，由于各方的认识不一，对原来已经支付的福利问题特别是附了相应期限的福利问题也会发生纠纷，从笔者接触的案例看，典型的有以下几种情况： 第
一、劳动者按房改政策购买的“房改房” 劳动者与用人单位就房改房产生纠纷的情况，从目前已经发生的纠纷来看，主要有二种： 其一、劳动者在劳动关系存续期间购买的“部分产权”房屋 “部分产权”的房屋是指劳动者在劳动关系存续期间依国家房改政策而向用人单位购得部分产权的房屋。劳动者依房改政策规定购买的部分产权，其与用人单位在房屋上构成的是按份共有关系，在买卖、转让、互换上均有一定的限制，但在劳动者单方解除劳动合同后，司法实践中对“部分产权”的处理已经出现了很大的分歧，也有待于进一步规范。第一种观点认为劳动者单方解除劳动合同
后，劳动者已经购买的部分产权房由应用人单位按房改价格购回；第二种观点认为应由劳动者按房改政策购买全部产权房；第三种观点则认为可以在产权比例上维持现状而由用人单位和劳动者协商确定用人单位部分的租金。对上述三种观点笔者认为应当尊重产权人的意思表示，即由双方协商确定部分产权房的处理，如协商不成可以向法院起诉，由法院按照按份共有的关系作出处理。 其二、劳动者在劳动关系存续期间购买的完全产权的房改房 购买完全产权房改房在司法实践中有二种情况即劳动者按房改政策以福利价格购买
的全产权房和附一定的工作期限后按福利价格购买的全产权房。前一种情况发生争议的较少，主要发生纠纷的是后一种产权房，也就是劳动者在提出解除劳动合同时其所购买的房改心上所附的工作期限尚未届满。这种情况下用人单位往往提出要收回房改房，实践中司法机关也有二种不同的意见：第一种观点认为应该支持用人单位的请求，其依据是民事法律行为可以
附条件，因为所附条件不成就故民事法律行为不生效；第二种观点认为不应该支持用人单位的请求，其依据是购买房改房是按国家福利政策用人单位应当给予劳动者的福利待遇，在福利支付过后，不得请求返还。对上述二种观点，笔者认为均有一定的道理，但并不全面，要妥善处理附工作期限的全产权房改房，不能仅仅依据劳动者和用人单位订立的房改房买卖合同，还要审查争议房屋的产权凭证，这是因为物权行为是一种要式行为，劳动者和用人单位就房改房的买卖达成一致意见后还应当办理相应的产权登记手续。如果支持用人单位的请求，则可能与我国《民法通则》的立法相违背，因为民法通则规定的是附条件民事法律行为，在所附条件成就时始生效力，也就是说订立附工作期限的房改房购买合同在订立时并无法律效力，那么也就不能按购买合同办理相应的产权登记手续，而如果一旦用人单位同意办理产权登记手续也就意味着用人单位用行为改变了房改房购买合同的约定，也就是说所附条件已经由用人单位放弃。反过来说，完全不支持用人单位的请求，也将使附条件民事法律行为的规定成为一纸空文，因此笔者认为在处理附条件的房改房时不仅要审查购买合同，更重要的是审查产权登记手续。 第二，附工作期限的已兑现奖励问题 一些经济效益较好的用人单位为留住人才，在劳动关系存续期间一般会推出一些奖励政策，以鼓励劳动者为其工作，在劳动者获取奖励但工作未满奖励政策规定期限而提出单方解除劳动合同后，用人单位往往就提出让劳动者返还其所得的奖励，这种情况目前已经发生，如何处理却无定论，在实践中也较难操作。嘉兴某公司为了鼓励职工多创效益就推出过一项政策，即如职工在一定期限内创造一定数量的效益后，公司奖励职工一笔税后的购房奖金，但职工必须再为公司工作若干年。某职工获取奖励后一年即提出解除劳动合同，公司也要求该职工返还其所获得的奖励。对于这种情况，在实务中有三种观点：其一，该职工应当无条件返还相应的奖励；其二，该职工可以不返还；其三，该职工应当按获取奖励后的工作年限按比例返还奖励。笔者认为在涉及奖励政策返还问题上首先应当区分实物奖励和现金奖励，在实物奖励中可以按照附工作期限的房改房的返还问题处理，兹不赘述。而对现金奖励，首先应当对它的法律性质进行一个定义，所谓奖励是为了表扬或鼓励而给予的荣誉或财物，这是对受奖人既往工作的一种肯定，而以创造效益为前提的计奖对受奖人来说是一种射 行为，受奖人的工作能否得到奖励有偶然性，因此这种奖金对受奖人来说是一种偶然所得。对偶然所得我国的法律规定只要在缴纳相应的个人调节税后承认其所有权。因此受奖人得奖是基于其的工作努力而实现的，在兑现奖励政策后，原则上不得请求返还为妥。 四、劳动者单方解除劳动合同后相关证明的发放问题 在劳动者提出解除劳动合同的书面通知三十日后，劳动者与用人单位之间的劳动合同即为解除，用人单位即应将相关的证明文件发放给劳动者。从目前情况看主要有三个证明文件即社会保障卡、住房公积金卡和失业证明书。发生争议的往往是用人单位不同意劳动者单方解除劳动合同以后，劳动者在得不到用人单位配合的情况下先行离开了用人单位，等到一段时间以后再到用人单位办理证明文件时，用人单位以此为要挟想迫使劳动者接受一些不平等的条件，从而发生争议。而这三个证明文件与劳动者有切身的利益关系，如果没有相应的证明文件，劳动者即使重新就业，其相关权益也得不到保护，那么用人单位有没有发放相关证明文件的义务呢？我国劳动法没有对此作出明确的规定，但从三个文件的性质看，笔者认为还是有所区别的，社会保障卡和住房公积金卡是劳动者依个
人名义向国家申领的福利凭证，由于根据劳动法规，由用人单位负责代交和保管，因此从性质上说用人单位持有劳动者的上述二卡是一种保管关系，在劳动者与用人单位解除劳动合同后，其保管关系即行终止，用人单位应当无条件的将社会保障卡和住房公积金卡交还给劳动者。至于失业证明书，由于劳动者在职时交纳了失业保险金，在取得失业证明书以后可在一定时间内向社保机构领取失业救济金，因此不但包含重新就业时的证明作用还含有经济利益。 对用人单位给劳动者发放相关证明问题，台湾学者王泽鉴先生在其大作《民法学说与判例研究》中曾作了精辟的分析，借其结论即是用人单位给离职劳动者发放相关证明文件是用人单