篇一：涉外合同准据法
涉外合同准据法
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外合同准据法概述
准据法是国际私法特有的概念，它是指经冲突规范指定援用来确定国际民商事关系当事人具体权利和义务的特定实体法。[1]根据冲突规范指定而被适用的实体法，即该国际民商事关系的准据法。准据法与冲突规范的关系十分密切，一方面，准据法的确定必须依赖于冲突规范，另一方面，冲突规范作为间接调整规范，只能通过指定准据法来调整国际民商事关系当事人的实体权利和义务，如果离开了准据法，冲突规范就不能发挥其调整国际民商事关系的作用。
作为准据法的实体法，本身并不是冲突规范的组成部分，而是一种独立存在的法律，只是根据冲突规范的指引，该法律才被用来调整涉外民商事关系当事人的权利义务，准据法有以下特点，一是它是经冲突规范指定而援引的法律，如果某种法律未经冲突规范指引而直接适用于某一国际民商事关系，则不能称为准据法，比如某缔约国直接依据条约规定的实体规范调整国际民商事关系时，该条约便不是准据法。同样，一个国家的法院在处理国际民商事争议时，如果直接依
据本国国内法中专门调整国际民商事关系的实体规范确定当事人的权利义务，这种未经冲突规范指引而直接适用的实体规范，也不能称之为准据法。二是准据法是特定实体法，一般包括国内实体法、规定实体规范的国际公约及国际惯例。三是准据法是确定当事人权利义务的依据。
涉外合同是指由于合同而产生的具有国际因素的债权债务关系，涉外合同的主体、客体、内容等因素中，至少有一个因素与外国存在联系，譬如合同签订地在外国，或合同当事人为外国人，或合同签订地在内国，而合同履行地在外国等。通常情况下，衡量一个合同是否为涉外合同，有不同的标准，一种是以当事人的国籍为标准，如果合同双方当事人具有不同国籍，该合同即为涉外合同(本文来自：wwW.xIaocAofanwEn.coM 小草 范文 网:涉外合同准据法)；其二是以当事人的营业地为标准，营业地设在不同国家的当事人所签订的合同为涉外合同；其三是以行为发生地为标准，即只要合同的订立、履行等合同行为发生在国外，当事人之间签订的合同即为涉外合同；其四是以合同标的物是否跨越国境为标准，合同标的物需要输入或输出国境的，该合同即为涉外合同。由于涉外合同的国际性，必然导致合同涉及不同国家的法律，而不同国家的法律规定往往存在差异，由此产生法律适用上的冲突。因此，以哪个国家的实体法作为准据法来调整所发生的法律冲突，并据此明确合同当事人的权利义务，是涉外合同之债
所必须解决的问题，此实体法即为涉外合同的准据法。
我国现行法律对涉外合同准据法的规定
我国目前的法律，对涉外合同准据法有规定的是《民法通则》第145条，《合同法》第126条，《海商法》第269条，《民用航空法》第188条等。如《合同法》规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。”其他法律也有类似规定，即先适用当事人选择的法律，除非法律有特别规定或当事人有意规避我国强制性、禁止性的规定，法院一般都承认当事人选择法律的效力。如果当事人没有选择法律，就适用与合同有最密切联系的国家的法律。
对比其他国家关于准据法的规定，我国的有关规定在大体框架上与之是相似的，但在细节上还是有不少差异：其一，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，都承认默示选择，即在当事人对法律选择没有明示时，法院应从合同的性质、条
款及案件的一般情况中推导出当事人的意思，从而决定应适用的法律。如果推导不出来的话，再适用与合同有最密切联系的国家的法律。而我国是如果当事人没有明示选择法律，则直接适用最密切联系地的法律，似乎在保护当事人意思自治方面略显不足。其二，我国在适用最密切联系原则时，只作了概括性的规定，并没将其具体化，到底如何确定最密切联系原则，没有参考的标准。相比之下，大陆法系国家是以特征性履行方法来辅助最密切联系原则，美国则规定了法律适用的一般原则，如考虑州际及国际体制的需要、法院地的相关政策、其他利害关系州的相关政策及有关利益等等。我国现行法律则没有类似的参照标准，不过，我国已废止的《最高院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解释》中却有相关规定，国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、代理合同、动产租赁合同和仓储合同，分别适用卖方营业地所在地法、贷款银行或担保银行所在地法、保险人营业地所在地法、加工承揽人营业所所在地法、代理人营业所所在地第、出租人营业所所在地法和仓储保管人营业所所在地的法律。此规定类似于欧共体的法律，也许在实践中法院是在用此标准，但现行法律中没有规定。
篇二：国际私法中合同准据法确定
第一节 合同的法律适用
一 确定合同准据法的理论
（一）“分割论”与“单一论”的对立
两者的对立主要体现在两个方面：
①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；
②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。
（二）主观论和客观论的分歧
主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。
二 合同准据法的确定方法
（一）当事人意思自治
（1）当事人意思自治原则的产生与发展
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。
意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。
（2）意思自治原则的具体运用
当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。
? 关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立
合同之后选择。不过，从国内到国际立法的情况看，当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受到损害。
? 关于当事人选择法律的方式，明示选择为各国普遍肯定。但对于默示选择，有的只
承认明示选择，不承认任何形式的默示选择。有的有限度地承认默示选择。有的承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。
? 当事人选择法律的范围， 但是人选择法律的范围主要是指但是人选择的法律是否
与合同有一定的联系。有的国家规定，选择的法律必须与合同有一定的联系，被称为“有限的意思自治”；有的国家并要求所选法律与合同有联系，被称为 “无限的意思自治“
（二） 最密切联系原则
最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹性的联系概念。这样就提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益，但最密切联系原则给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。为此，目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。
（三）合同自体法
合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。
三、合同的特殊方面及特殊合同的法律适用
（一）合同的特殊方面（ some particular aspects ）。一般认为，合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。但是关于当事人的能力和合同形式问题，各国都承认其特殊性，不过，总的趋势是尽可能对这些问题也适用合同准据法。
（二）特殊合同的法律适用。雇佣合同（employment contract）的法律适用，由于雇员一方通常是合同的弱方，因此在雇佣合同中，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。当事人未选择时，适用受雇人惯常履行其工作地国家的法律或受雇人的营业所所在地国法。消费者合同（consumer contract）一般适用消费者习惯居所地国法。保险合同通常适用投保人或被保险人习惯居所地国法。有关不动产的合同（ immovable property）则受不动产所在地法支配。
四、我国合同法律适用
(一)首要原则----意思自治原则（有条件的选择）
?《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
?《合同法》第126条规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同最有密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
（二）最密切联系原则
（三）国际惯例补缺
附件：2007年8月8日施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的的规定》
篇三：针对我国看外国立法中关于合同准据法的选择
摘要:随着国际分工和合作不断 发展 ，国际 经济 贸易规模扩大，大多数国家在合同准据法的选择上采取了意思自治原则和最密切联系原则相结合的做法，同时有些国家针对特殊合同做出了特别的规定。这些做法对于我国立法中合同准据法的选择产生了一定的启示作用。 关键词：外国立法；合同准据法；最密切联系原则一、外国立法中关于意思自治原则的规定1986年《德国民法施行法》第20条2款规定：“当事人可随时商定契约应适用的其他 法律 ，以代替根据以前的法律选择或根据本法的其他规定确定的对它曾适用的法律”；又如1980年欧洲经济共同体《合同义务法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）中第3条2款的规定：“当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果”[1]我们可以概括出世界各国对意思自治限制的主要条件有：当事人选择的法律不得违反法院地国的公共秩序和强制性法律[2]；当事人选择法律必须是善意和合法的，不得有规避法律或合谋欺诈的意图；当事人选择法律只限于国际性合同，纯国内合同不得由当事人选择应适用的法律[3]。二、最密切联系原则的适用现今，大多数国家均在立法中对最密切联系原则予以明确地规定。如《瑞士联邦国际私法》第117条第1款规定：“合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家的法律”、《美国第二次冲突法重述》第6条和第188条、1986年《德国民法施行法》第28条第1款中均作出了规定。本文对最密切联系原则主要进行了两种划分：1．欧洲大多数国家采取的“特征履行说”。此说最先由荷兰学者施尼泽所主张，其指在涉外合同中以特征性给付为准来决定合同准据法。有的学者认为特征履行说只适用于双务合同，不能解决全部合同的法律适用 问题 ，因此并没有存在的实际价值。但本文并不这样认为，以《瑞士联邦国际私法》第117条为例，其2、3款为特征履行说的规定，但在理解这一法律规定时，本文认为还需结合第15条来看，综合这两个条文不难发现其实特征履行说主要是针对一些具体的合同对法官自由裁量权的限制，但这种规定并不是僵化的，仍以最密切联系原则为最后的保障和底线。2．美国的“依循判决”原则和“特殊合同”相结合的作法。作为普通法系的代表国家，美国很注重法官的自由裁量权的适用，在当事人无明确选择时主要参照《美国第二次冲突法重述》第6条的规定，但同样这种自由裁量并非没有限制，但与欧洲大部分国家不同的是，立法中主要用了“特殊合同”这一方式，主要参照《美国第二次冲突法重述》第189到197条，分别对转让土地权益合同、出卖动产权益的合同、担保合同等9种情形进行了规定三、我国涉外合同中合同准据法的选择(一)现阶段我国关于涉外合同准据法选择的立法概况最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均称为涉外民事关系”；《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条和第6条、最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答
第二条、《中华人民共和国合同法》第126条中可以看出我国采用了意思自治原则和最密切联系原则结合的 方法 确定争议发生时适用的法律。