篇一：担保合同公证
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担保合同公证
担保合同公证系指公证机构根据当事人的申请，依照法定程序证明担保合同的签订和内容真实、合法的活动。担保合同是从合同，在实践中，主要常见于借款事务，一般与主合同一同进行公证，单独办理担保合同公证的较少见。
根据现有法律规定，担保的方式分抵押（主要适用不动产）、质押（主要适用动产或债权、权利）、保证（人的担保）；其中保证又分连带责任担保及一般担保。担保合同公证与借款合同公证一样，公证处会对合同内容进行审查，即对双方权利义务的设定是否符合法律规定进行评价，即证明合同真实性、合法性，以便日后发生纠纷时，作为诉讼的有利证据。此项公证有别于赋予债权文书强制执行效力的公证，它仅仅证明合同的真实合法，可以作为诉讼中的证据，在证据效力上享有公证的优势，但并不具有赋予债权文书强制执行效力的公证所特有的直接接受强制执行的效力。若您有此需求，请选择赋予债权文书强制执行效力公证事项作进一步的了解，但是，单独从合同无法赋予强制执行效力，必须与主合同一同办理。
所需材料
一、保证人
自然人：本人身份证、户口本。
法人： 1、 营业执照副本、组织机构代码证原件（复印件加盖公章）；
2、 法定代表人身份证复印件加盖公章；
3、 法定代表人本人带身份证原件、公司公章到场；
4、 工商局打印的基本信息表（要求体现股东，即出资人）、最新的公司章程（要求能体现公司权力机构）；
5、 股东会决议（最高权力机构是董事会的，提供董事会决议）；
6、 股东本人（最高权力机构是董事会的，则由董事本人）带身份证件法人股：股东公司营业执照原件、法定代表人本人带身份证原件、公章），面签股东会决议。
二、抵押人、出质人
基本材料同保证人（自然人提供财产抵押、质押的，需要自然人夫妻共同做出，夫妻二人到场，带二人身份证、户口本、结婚证），另需：抵押、质押物权利证明，比如：股权质押的需提交股权所在公司出具的股东名册，外加股权登记机关出具的权利证明（或凭证）；
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房产抵押的，需提交产权证。
其他提醒
担保物为夫妻共有的，必须夫妻共同到场签字。
合同公证书样本
合同公证书
（ ）__字第__号
兹证明当事人___、___（应写明姓名、年龄、性别、职业、住址、民族等内容）于_年_月_日来到我处，在我的面前，自愿在前面的《___合同》上签字（或者盖章，同时应写明合同名称、合同编号、合同签订日期、生效日期等主要内容）。
经审查，___(转载自：www.xiaocaOfaNWen.com 小草 范 文 网:经过公证的担保合同能直接执行吗)、___（当事人姓名）所签订的《___合同》符合《___法》和《____条例》（或者其他法律法规，列出名称及条款）第__条之规定，是合法有效的。
__市公证处 公证员：___（签名） _年_月_日
合同公证是最常见的公证行为之一。
由于合同种类很多，各种合同的情况各有特点，因此，就一般意义上说，办理合同公证应当注意的问题是：
当事人双方应当共同到公证机关办理公证手续。
当事人应当提供的主要文件包括：
①合同文本；
②当事人身份证明文件；
③涉及到所有权转移的合同应当提供有关证明材料。
公证机关应当审查合同的内容是否合法，有无重大误解等不符合法律规定的情况。关于办理民间借贷担保合同公证的意见
随着我国商品经济的不断发展，民间借贷活动日益增多。民间借贷对于缓解国家借贷资金不足的矛盾，促进社会经济的发展起了一定作用，但也存在着高利贷、纠纷多等问题。为
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保护合法的民间借贷活动，制止民间借贷活动中的各种违法行为，保护借贷双方当事人的合法权益，满足人民群众对公证的需求，公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证。根据《民法通则》的有关规定，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，现就公证机关办理民间借贷合同公证的有关问题提出如下意见：
一、公民之间、公民与非金融机构的法人及其他经济组织之间签订借贷合同，申请公证的，公证机关可根据《民法通则》和国家的有关政策规定，以及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》给予公证。
二、公证机关办理民间借贷合同公证，应帮助当事人完善合同条款。明确双方的权利义务及违约罚则，做到合同真实合法，手续完备，证据齐全。
三、公证处办理民间借贷合同公证，一般应要求借款人提供担保，担保的具体形式，可由当事人协商约定。
四、民间借贷合同经公证机关公证后，借款人到期不偿还借款(包含利息)时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，由出借人向有管辖权的人民法院申请强制执行。
五、过去司法部的有关规定与此相抵触的，按本《意见》执行。
篇二：过公证赋予担保合同强制执行效力问题探析
过公证赋予担保合同强制执行效力问题探析 (2012-11-07 10:55:41)
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标签： 分类： 法律研讨
公证
杂谈
通过公证赋予担保合同强制执行效力问题探析
By on October 15, 2012 Posted in ,
作者：尤杨 黄思哲 金杜律师事务所争议解决组
公证债权文书执行制度与诉讼、仲裁程序相比，具有免除当事人的诉累、节约权利实现成本的优点，但由于有关立法不完善，适用范围有限且司法实践中的反映不一，因此在实践中没有广泛被采用。近年来，民间借贷和非银行融资（例如通过信托方式融资）活动逐渐增多，越来越多的当事人看到了公证债权文书执行制度简便、快速的优势，选择具有强制执行力的公证债权文书作为实现债权主要方式的情况已经比较普遍。通常情况下，无论是普通的借贷还是各种方式的信托融资，都会要求债务人或关联方为债权提供担保，如果主合同办理了强制执行公证，担保合同往往也与主合同一起办理强制执行公证，以期争议发生时能马上执行担保财产。那么，担保合同是否也能依法通过公证被赋予强制执行效力呢？
目前民间借贷和信托融资的资金量很大，结构也比较复杂，涉及担保合同能否通过公证获得强制执行效力的质疑绝非个案，但现实是目前尚无相关明确立法，各地各级司法机关在实践中的处理方式也不尽相同。针对这个问题，笔者将在本文中进行简要分析、总结，供大家参考。
（一）公证债权文书执行制度介绍
一、概念
公证债权文书执行制度是指公证机关依据债权人及债务人的申请，依法对债权文书进行公证并赋以强制执行效力，当债务人不履行或不完全履行债务时，债权人可向原公证机关申请执行证书并向有管辖权的法院申请强制执行的制度。
二、公证债权文书执行制度相关立法
《民事诉讼法》第二百一十四条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。” 对于债权文书的具体范围，《民事诉讼法》没有作出明确规定，相应的有权解释见于《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（下称《联合通知》）第二条：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”
同时《联合通知》的第一条对可赋予强制执行效力的债权文书的条件作出了规定，包括：“（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对
债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”
而2005年出台的《公证法》及2006年出台的《公证程序规则》对公证债权文书的规定，也延续了与《民事诉讼法》及《联合通知》相一致的内容。
（二）担保合同能否适用公证债权文书执行制度
一、争议
从上文对法律法规的梳理可以看出，对于担保合同能否适用公证债权文书制度目前并没有明确的规定，在实践中也存在着两种不同的意见：
1、认为担保合同不能通过公证被赋予强制执行效力。理由有以下几点：
（1）《联合通知》第二条规定的可公证赋予强制执行效力的债权文书范围并不包含担保合同。
（2）在2003年《最高人民法院执行工作办公室关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函》中，最高人民法院认为公证的管辖范围仍不包括担保协议。
（3）在“上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书案”中，原告主张担保协议属于“物权文书”而非债权文书，其经过公证也不具有强制执行效力，该主张最终得到了法院的支持。
2、认为担保合同可以通过公证被赋予强制执行效力。
在实践中，一些规范性文件认可了担保合同可公证赋予强制执行效力：
（1）1992年出台的《司法部抵押贷款合同公证程序细则》第六条第二款规定:“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。”
（2）2008年中国公证协会颁布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第二条载明：“涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人，下同）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。”
（3）2009年云南省高级人民法院、云南省司法厅下发的“关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知”明确规定，担保协议属于可公证并赋予强制执行效力范围。
二、笔者的意见
对于担保合同能否适用公证债权文书执行制度，笔者建议从以下两方面进行简要分析：
1.公证赋予债权文书强制执行效力的正当性
从《联合通知》的规定来看，可以通过公证被赋予强制执行效力的债权文书，通常是当事人之间所订立的法律关系明确简单的合同或者合同依据，在这种合同关系中，当债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义的情况下，债务人作出了放弃自己部分诉权的意思表示，其处分自己诉权的自由应当受到尊重，该债权文书就可以通过公证被赋予强制执行效力。
2.担保合同可通过公证被赋予强制执行效力
虽然《联合通知》并未将担保合同列举在内，然而近年来，立法机关已经逐渐认识到了担保合同的当事人之的间权利义务关系也属简单明确这一事实，在立法上对实现担保物权的案件适用较为特殊的简便程序进行了相应的制度设计，具体来说：
（1）《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该款后半段的含义是，押权人可以无需提起诉讼，直接请求人民法院对抵押财产进行拍卖、变卖 。这一规定的原因就在于抵押合同的法律
关系简单明确，可以适用较为简便的程序快速解决纠纷。但由于《物权法》颁布时程序法并未作出相应的修改，各地法院并未将这一规定贯彻实施。
（2）2012年8月31日，人大常委会通过了《关于修改的决定》，将实现担保物权的案件纳入特别程序。特别程序相对于普通程序具有审限短、一审终审制、通常由审判员一人独任审理等特点。从这一修改也可以看出，担保物权案件的法律关系简单明确，当事人之间权利义务关系清楚，从而适合适用较为特殊的简便程序解决案件。
此外，一般情况下保证合同的法律关系相对于担保物权合同更为简单明确。
因此，担保合同同可公证的其他债权文书一样，具有当事人之间权利义务关系明确简单的特点，笔者认为从该制度的立法原意来看，担保合同完全具备适用公证债权文书执行制度的条件。
（三）公证担保合同强制执行在实践中的情况及相关建议
一、 公证担保合同强制执行在实践中的情况
就担保合同进行公证并赋予强制执行效力在实践中的效果问题，笔者查阅了北大法宝的案例，目前共有7个案件与本文所探讨的问题相关。其中，北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市昌平区人民法院、海南省高级人民法院、广东省佛山市中级人民法院、河北省张家口市中级人民法院都对担保合同通过公证被赋予的强制执行效力予以了认可，担保合同的类型包括房产抵押、连带保证和一般保证。而上海市第一中级人民法院在“上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书案 ”中，对当事人之间已公证房产抵押合同裁定不予强制执行；成都市中级人民法院在“海能公司申请不予执行公证债权文书案”中，对当事人之间已公证的保证合同裁定不予强制执行，并将此案例作为示范性案例在当地推广。
从以上的结果可以看出，司法实践中不少法院已认可担保合同可以通过公证赋予强制执行效力（结合前文河南省高院与河南省司法厅联合下发的通知，可知河南省的法院也持认可态度），但同时也被一些法院否定，目前并没有统一的处理方式。
二、关于实务操作的若干建议
根据前述分析和实践中出现的各种情况，笔者对律师办理有关实务提出如下建议，供各位参考：
1、有针对性的建议客户采用公证债权文书方式。
公证债权文书制度较之传统的诉讼途径解决纠纷，具有很明显的免除诉累、节约时间、降低成本的优点，也已经得到了一些地区的法院的认可。因此，在实务操作中如果属于公证债权文书适用的范围的，可以推荐客户采用公证债权文书方式，包括为担保合同办理强制执行公证。即使最终法院没有认可担保合同的强制执行效力的，对客户利益一般也不会产生额外损害。
2、为担保合同办理强制执行公证可能效果优于法院的特别程序。
2012年修改的《民事诉讼法》规定担保物权可通过特别程序实现。特别程序本身即具有便利快速的特点，然而，对担保合同进行强制执行公证依然存在着特别程序不可替代的价值，具体表现在：
（1）保证合同可以适用公证债权文书执行制度，保证合同纠纷却不能通过特别程序予以解决。
（2）在依照特别程序审理案件的过程中，发现属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，告知利害关系人另行起诉。而根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复 》及《民事诉讼法》的规定，人民法院只有在公证债权文书确有错误的情况下，才会依法裁定不予执行，当事人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。可见，在具体实践操作中当事人的权利通过公证债权文书得到执行的可能性很可能高于特别程序。
3、充分考虑可能的执行法院对公证债权文书执行案件的态度。
如前文所述，目前不同的法院在实践中处理方式的不同，因此在建议客户对担保合同进行公证并赋予强制执行力前，应当预先了解有执行管辖权的法院对于此类问题惯常的处理态度，在订立担保合同时可以有意识地选择对客户有利的管辖法院。
4、其他
经过公证的担保合同能否最终强制执行还要会受到担保物权登记情况、标的物上的其他权利人等诸多因素的影响，所以对于具体的案件应当进行具体分析，评估担保合同得到强制执行的可能性，事先提示客户可能存在的风险以及规避方法。
篇三：借款合同,公证,强制执行
篇一：贷款合同和抵押合同强制执行公证效力探析
贷款合同和抵押合同强制执行公证效力探析
来源： 作者：朱建军 发布时间：2010-08-27
银行为了保障贷款债权的顺利实现，一般会要求借款人和担保人就其与银行的贷款合同和抵押合同同时进行强制执行公证，在贷款未能按期归还时，贷款银行可依据这些具有强制执行力的债权文书，向人民法院申请强制执行，要求拍卖抵押物，以实现贷款债权。但在司法实践中，贷款合同和抵押合同的强制执行公证效力是完全不同的，而且直接向人民法院申请强制执行仍存在着诸多无法操作的实际问题。本文就结合实际案例对此进行探析。
案例简介
法院立案庭经审查后认为，原贷款合同中对债权范围做了约定，即债权范围包括贷款本金、利息、罚息以及银行为实现债权的费用和追索费用，但并没有明确约定律师费及金额，所以，对具有强制执行效力的公证书和执行证书，法院不予直接受理执行，需要经过审判程序。于是，银行就以贷款合同纠纷诉讼再次申请立案。但案件经审判法官审查后，认为贷款中对债权范围约定明确，律师费应当属于银行为实现债权的费用和追索发生的费用，并抵押担保合同中对抵押偿还的债权范围中也明确表述了律师费一项，所以，应当直接予以立案执行而不用经过审理程序。后经执行庭和审判庭研究确定，最终该案件直接予以立案执行。法律分析
一、强制执行公证的法律依据
我国现行有关强制执行公证的法律主要是民事诉讼法和公证法：
《中华人民共和国民事诉讼法》第218条“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”
《中华人民共和国公证法》第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”
最高人民法院司法解释、司法部部门规章以及最高人民法院与司法部联合下发的通知也对强制执行公证进行了明确，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》“2，执行机构负责执行下列生效法律文书：??(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书。”
司法部《公证程序规则》第39条“具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺;(四)《公证法》规定的其他条件。”
最高人民法院、司法部于2000年9月21日发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第1条“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”
上述诸多法律法规规定对强制执行公证的要件、程序等进行了明确规定，构成了我国强制执行公证的法律依据和体系。
二、抵押合同不应属于强制执行公证的对象
首先，强制执行公证的对象应当是债权合同，而不应是物权合同。从抵押合同的法律性质上讲，抵押合同属于物权合同，不属于债权合同，不属于强制执行公证对象。
民法上的合同有广义和狭义之分，广义合同是两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，狭义合同专指债权合同。广义合同除债权合同外，还包括物权合同、身份合同等。债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。物权合同系指当事人以物权变动为内容而订立的合同。抵押权属物权的一种，抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，抵押合同应属物权合同，并不属于强制执行公证的对象。 其次，从抵押合同与借款合同的主从关系上讲，不能依据“从合同随主合同”的原则，适用强制执行公证。
在民事实体法中，担保合同与借款合同之间虽然是主从关系，但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第130条“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”在诉讼法中担保合同与借款合同不存在主从关系。因此，不能援引借款合同可以赋予强制执行公证效力就可以对抵押合同赋予强制执行公证效力。根据《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”从中我们也可看出，立法原意也不赞同对担保财产在实现债权时的直接转让行为。而如果对担保合同赋予强制执行效力，从实际操作行为上，就是等同于在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，这与立法原则相背。
第三，从抵押合同的内容上分析，抵押合同不符合强制执行公证的条件。
依照我国强制执行公证的相关规定，公证机关赋予强制执行效力的债权合同必须具有给付货币、物品、有价证券的内容。债权人依据此类合同所享有的权利必须是请求债务人给付货币、物品、有价证券的请求权。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，对于抵押人为第三人的情形，抵押人亦被称为物上担保人，在抵押权依法设定后，抵押权人与物上保证人的关系仅限于物权关系而没有债权关系。物上担保人对抵押权人负担的责任为物的责任，仅以其提供的抵押标的物为限对债务提供担保。在债务人不履行债务时，抵押权人不能对物上保证人的其他财产主张权利，只能就担保标的物求偿，也没有请求物上保证人代为履行债务的权利，即使抵押权人变价抵押物不足以清偿其债权时也一样。即使对于债务人提供抵押的情形，抵押权人对抵押人所享有的债权也是基于主合同而非基于抵押合同。抵押权人所享有的仅是请求抵押人办理抵押登记的请求权，并非请求抵押人给付货币、物品、有价证券，抵押合同因不具有给付货币、物品、有价证券的内容，不满足赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的条件之一。
故此，银行在贷款业务中，可根据需要对贷款合同进行强制执行公证，无须对抵押合同进行强制执行公证。如果盲目对抵押合同办理强制执行公证，不但增加了借款人和银行的人力财力等资源浪费，也达不到应有的效果。
三、贷款合同中对将来发生债权的约定
银行在发放贷款时，有些费用是无法明确约定的，因为借款人是否违约，在贷款时是不确定的，因此例如律师费、追索费、调查费等等诸多因借款人违约而实际发生的费用，在进行强制执行公证文书时，可否提出，如何提出，也是关系到是否有必要进行具有强制执行效力债权文书公证的问题。
就案例所述情况进行分析，如果因借款人违约而实际发生的律师费、追索费、调查费等，不能在申请执行具有强制执行效力债权文书时提出，而必须需要法院审理确认的，那么，银行在贷款时，对贷款合同进行赋予强制执行效力债权文书的公证，就显得多于而没有必要。毕竟相当多数的债权在实现时均会有追索费用发生，由此延伸，债权文书进行具有强制执行效力的公证也就没有必要了。这与我国民事诉讼法和公证法等力求达到高效、节约的立法原则和目的就背道而驰了。
但是，如果不经法院审理确定，则关于未来发生追索费用的项目、金额、标准又如何认定，这也是关系到保护债务人合法权益的问题。首先，公证机关无权认定。因为公证机关没有审判权利，无权就债权人申请的强制执行债权文书确定费用的标准、金额等进行合法与否的评判，其更多的是强调公证程序上的办理。其次，法院立案部门也无权对此进行实质性认定，因为立案部门也只是对案件材料、手续等程序上的审查，对债权人追索费用等的标准和金额等无权进行实质审查和判定。
如此，那么赋予强制执行效力的债权文书，在申请执行时，又如何进行操作呢?就目前法律法规明确规定的前提下，笔者认为还是要根据具体情况区别对待。
首先，银行或其他债权人在与借款人签定合同中，应当明确债权范围或项目。例如在贷款合同中，因为贷款本金是确定的，利息、罚息也有约定的计算依据，这部分债权是属于能确定的。对于不能确定的将来发生的债权，可以考虑进行比例或公式约定，例如，律师费、调查费或追索费按照借款人未归还贷款本金的百分比予以约定，这样，在申请公证处出具执行证书和直接申请法院强制执行时，所有债权均会有明确的计算依据和金额，利于法院计算和操作。
其次，如果在借款合同中，没有明确约定将来发生债权的金额或具体计算方式，那么，债权人在申请执行证书时，债权人直接主张后来发生的费用，即使公证部门在申请执行证书予以了确认，则法院立案时不予认可，要求进行审理认定，也是符合法律程序的。否则，容易造成债权人利用权利，增加债权项目和金额，从而侵害债务人的合法权益。要求债权人约定将来发生费用的计算方式和标准，也会促使债权人在申请赋予债权文书强制执行效力公证的时候，将债权文书中的债权内容明确化和细化，这样，在申请执行具有强制执行效力债权文书时，就会减少争议，提高效率，从而也达到了强制执行债权文书公证的目的。篇二：一文了解借款合同强制执行公证
一文了解借款合同强制执行公证
一、初步法律分析
公证的强制执行效力是法律赋予公证机关的一项特殊职能，是国家强制力在公证活动中的体现，是公证机关根据当事人的申请，债务人自愿接受强制执行承诺的。对以给付为内容的债权文书进行公证，如果债务人不履行义务，债权人可以不经过诉讼直接向人民法院申请强制执行而实现债权。
所谓公证债权文书，即是指经过公证程序公证的债权文书。从其是否具有强制执行效力来看，公证债权文书可以分为两类，一类是具有强制执行效力的公证债权文书，另一类是不具有强制执行效力的公证债权文书。具有强制执行效力的公证债权文书即公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，对其需要符合的条件和具体范围，相关的法律法规进行了严格的限定。
（一）债权文书内容需要满足的条件
公证法第三十七条第一款规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。《民事诉讼法》第二百三十八条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。《 联合通知》对公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件和范围都进行了严格的限定。综合上述法律法规，具有强制执行效力的公证债权文书应当具备以下三个条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
债权债务关系明确并不是指债权债务的数额固定，也不应当认为当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限就是债权债务关系不明确，债权债务关系明确是指债务的主体、数额或者
计算标准、履行方式、履行地点、履行期限以及履约的认定程序必须约定明确。
（二）可赋予强制执行效力的债权文书范围
关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，《联合通知》第2条规定为：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；
（4）还款（物）协议；
（5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
另外，对于在履行过程中的未经公证但符合上述范围规定的债权文书，债务人同意公证并愿意接受强制执行的，经申请，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。
（三）抵（质）押合同可否办理强制执行公证
强制执行公证的范围目前还处于探索之中，《联合通知》把无争议的事项作了列举，同时又规定了一项“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”的兜底条款，实践中比较有争议的是“其他债权文书”是否包括借款合同等主合同的担保合同（包括第三方担保合同和债务人提供的担保合同），实务中对保证合同赋予强制执行效力基本上不存在异议，有争议的主要抵（质）押担保合同可否办理强制执行公证以及强制执行公证的效力。本文结合公证机构及法院实践对此进行说明。
虽然在理论上对抵（质）押合同是否为“债权文书”存在一定的争议，否认抵质押合同为“债权文书”的观点认为，抵质押本身不是债权而是担保物权，抵押合同不属债权文书的范围，抵押权不能通过非诉讼程序来实现。但实际上这个问题在司法部《抵押贷款合同公证程序细则》第6条：“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。”以及第14条规定“以第三人所有或经营管理的财产提供抵押担保的抵押贷款合同公证，参照本细则办理。”有所规定，应该说，司法部的此规定以规章的形式基本上解决了抵押合同能否赋与强制执行效力问题的争议。法院在实践中亦认可对抵质押合同进行强制执行公证的效力，例如（2004）泸一中行终字第308号《行政判决书》中原告提出“公证机关能够证明有强制执行效力的，仅限于符合特定条件的债权文书，而抵押合同属物权合同，公证机关对抵押合同进行强制执行公证违法”的观点，法院认为“我国法律法规并未明文禁止不得出具该类合同赋予强制执行效力的公证文书，故原告提出本案所涉的公证文书不属债权文书即不得赋予强制执行效力的意见缺乏法律依据。”
但需要注意的是，《物权法》明确规定了物权担保合同依附于主合同，当事人不能通过协议约定来排除法律的规定，在没有法律明确规定的情况下，主合同和抵（质）押合同的关系是主从关系，抵（质）押合同不具有独立性，债权人和抵（质）押人申请办理强制执行公证时，不能仅就抵（质）押合同办理强制执行公证，应该和相应的主合同一起办理一份公证，不应当分开办理。
（四）关于经公证的债权文书是否具有可诉性
关于经过强制执行公证债权文书是否排除当事人的诉权，《公证法》第37条和第40条规定的有所矛盾，经过公证的债权文书是否排除了当事人的诉权在实践中也存在不同的认识，为了解决这一问题，最高人民法院于2008年12月26日正式发布了《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复》（法释
【2008】17号），该批复规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第214条和《中华人民共和国公证法》第37条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
最高人民法院以批复的形式，确认办理了强制执行公证的债权文书依法具有强制执行效力，排除了当事人的诉权，除非公证书确有错误，法院裁定不予执行的，当事人才可向法院起诉。
（五）关于执行管辖法院
关于债务人不按约履行还本付息义务时，向何处法院申请强制执行的问题，民事诉讼法第二百二十四条
第二款规定“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”。
（六）关于在协议中约定公证机关核实程序的相关问题
依据《公证法》、《公证程序规则》的相关规定及《联合通知》第5条的规定，公证机关向申请人发放公证执行证书，应通知双方当事人核对债务履行情况。根据相关的司法实践，如果公证机关在出具执行证书前，未履行核实程序，法院可能会以公证机关出具执行证书存在瑕疵为由，裁定不予执行。因此，公证机关的核实程序应当引起债权人的注意。各地公证机构在业务实践中的核实程序不尽相同，主要有三种方式：
第一种是“债务人履约备案”，即当事人约定，债务人履约后应当将履约的证据在约期限送交给公证机构，如债务人（包括担保人）未能将履约的凭证及时送交给公证机构，则视为其同意债权人向公证机构提出的债权人已完全履行合同的证据和债务人违约的主张；
第二种是“公证处信函核实”，即当事人约定，在债权人申请公证机构出具执行证书时，由公证机构根据当事人约定的时间、方式和通讯地址向债务人和担保人以信函方式核实债务人的违约情况，债务人未按约定回函，或者回函提出异议，但未按约定提出充足证据，则视为其同意债权人向公证机构提出的债权人已完全履行合同的证据和债务人违约的主张；
第三种是“公证处电话核实”，即当事人约定，在债务人申请公证机构出具执行证书时，由公证机构根据当事人约定的时间，通讯号码向债务人和担保人以电话（传真）方式核实债务人的违约情况，债务人未按约定方式回复，或者回复时提出异议，但为按约定提出充足证据，则视为其同意公证机构依据债务人的申请出具执行证书。
债权人可以在需要办理强制执行公证的协议中加入相关的条款，约定采取何种核实程序，以及当事人回复的时间，如果债务人在未在约定的期限内回复，可以视为同意公证机构依据申请出具执行证书。如果未在协议中选择相应的核实程序，公证机关会选择信函核实或者电话核实的方式，但效力存在一定的不确定性。
（七）向法院申请强制执行的程序及期限
如果债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债权人可向原公证机关申请出具执行证书，公证机关出具证书需要必要的审查、出证时间，一般需要15日。为了节省时间，可以在债务人在债务履行期限内出现违约事项的情况下，在债务履行期限届满前向公证机关申请出具执行证书。
关于债权人向公证机关申请出具执行证书的期限，《公证程序规则》第55条规定“债务人不履行或者不适应履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具”。依据《民事诉讼法》第二百三十九条的规定“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
债权人应当在债权文书规定的履行期限届满之日起2年内向公证机关申请出具执行证书。 关于向公证机关申请执行证书和向法院申请强制执行的期限，均是从债权文书规定的履行期限届满之日起2年内向公证机关和法院申请。
《北京市高级人民法院 北京市司法局关于执行公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书