篇一：房地产公司破产烂尾楼优先权的处理
缓停建工程中优先权的冲突与顺位确定
http://wenku.baidu.com/search?word=%BB%BA%CD%A3%BD%A8%B9%A4%B3%CC%D6%D0%D3%C5%CF%C8%C8%A8%B5%C4%B3%E5%CD%BB%D3%EB%CB%B3%CE%BB%C8%B7%B6%A8&lm=0&od=0&fr=top_home
一、引言
缓停建工程俗称烂尾楼工程，系由于建设工程施工合同在履行过程中未能将承建的工程予以完工，使得工程处于停建或停滞状态之中，从而引发相关利益当事人间的纠纷。缓停建工程不仅会直接影响城市的整体形象和投资环境，给项目投资者带来巨大的经济损失，造成资源的浪费，而且会严重危及在缓停建工程之上附载的民事权益，损害民事主体的利益。因缓停建工程之上所设定的权利具有复杂性和多重性，不可避免的会产生权利的冲突，这必然会涉及到优先权的问题。优先权制度起源于罗马法，优先权是指根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一权利人的民事权利优于其他权利人实现的民事权利。 设立该制度的目的在于保护弱者，维护公平正义。由于我国尚未建立统一完善的优先权制度，《物权法草案》亦未对优先权制度作出规定，实务中民事执行阶段缺少完善的法律制度依托和统一操作规则，导致司法机关难以对缓停建工程之上设定优先权做出恰当、合理、公平的权衡。
二、缓停建工程所涉及的优先权
(一)先取特权
先取特权又称为特种债权，是指由法律规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产优先取得受偿的特殊担保物权。根据其性质，法律赋予特种债权的债权人比一般债权人，甚至比担保物权人先于就债务人的财产受偿的权利。《日本民法典》、《法国民法典》都有关于先取特权的规定，我国的《民法通则》作为民事基本法，没有广泛地而系统的规定先取特权，只是在一些民事特别法中作了零星的规定。缓停建工程中的先取特权主要包括如下内容：
1、共益费用
共益费用是指为全体债权人的共同利益所支出的必要费用。就缓停建工程而言，债权人要以折价或拍卖的方式实现自己的权利，须先对缓停建工程采取一定的程序措施，如申请保全、申请拍卖以及执行等，由此而必定会产生一定的费用。共益费用从产生的时间看，为缓停建工程上最后设定的，但是对于任何一个债权人权利的实现又是必须的，所以应赋予其优先效力。我国民事诉讼法第204 条，对共益费用的优先权做出了规定，国外的立法也赋予共益费用以优先受偿的效力 。
2、拆迁安置款
拆迁安置补偿款是房地产开发商给予被拆迁人的补偿费用。就缓停建工程而言，出现下列情况会导致拆迁安置款问题发生：一是缓停建工程的建设用地系拆迁后的土地;二是缓停建工程的所有人为拆迁人;三是拆迁人拖欠拆迁安置款。未能得到安置补偿的被拆迁人，只能作为债权人，向债务人主张从缓停建工程处置中获取安置补偿费用。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，首次以司法解释的形式创设了拆迁安置补偿优先权制度。
3、商品房预购款
商品房预购款是商品房预购人向房地产商交纳的购买预售商品房的款项。房地产开发商为了筹措建设资金，往往采取商品房预售的办法，将建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权。然而当建设工程陷入困境时，商品房预购人的利益必然受到威胁，因此，只能从缓停建工程的价值中获取补偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第2条规定：消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由此，可以确定商品房预售中买受人的先取特权地位。
4、建设工程价款
建设工程价款是房地产开发商向建筑单位支付的完成建设工程所需的费用。《中华人民共和国合同法》第286条最早确立了建设工程价款优先权制度。笔者认为，应将其作为不动产先取特权加以明确，一是基于保护弱者的需要，建设工程价款中有很重要的部分是承包人用来支付给建筑工人的工资，这部分价款能否实现，关系到大量建筑工人的基本生计，如果不能及时得到补偿，不仅影响工人自身的生存，而且还会影响其家庭、子女受教育等问题，甚至影响到整个社会秩序的稳定;二是符合国际上通行的做法，对劳动者报酬的优先权各国都作了保护性规定，如日本、法国等。
5、税款
缓停建工程中涉及的税款只是针对缓停建工程为课税依据而征收的税款，即主要是缓停建工程涉及的房地产税。我国《税收征收管理法》第45条、《民事诉讼法》204条均规定了税收的优先权。国外的立法一般将税收的优先权作为先取特权 ，法律之所以赋予税收的优先权，主要是因为税收是国家维护公共利益的重要物质基础，能够调整社会财富的合理分配，税收债权有保障现代国家能正常运作之作用，具有强烈的公益性，故执行缓停建工程中应将其作为先取特权予以保护。
(二)优先受偿权
优先受偿权是民事优先权的一种特殊权利，即根据法律规定，抵押权人、质权人和留置权人就债务人提供的抵押物、质物和留置物，在债务届期不能清偿时，可以从债务人提供的担保物中优先受偿的权利。缓停建工程作为不动产，所涉及的优先受偿权仅为抵押权，包括以下几种形式：
1、土地使用权抵押
在施工前，房地产开发商为了筹措建设资金，将其取得的用于房地产开发的土地使用权提供给银行作抵押担保，当其在还款期届满不能还本付息时，银行享有从开发商提供的作为履约担保的土地使用权中优先受清偿的权利。
2、在建工程抵押
在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。当抵押人届期不能履约时，抵押权人有从抵押人提供的担保物优先受偿的权利。值得注意的是，以在建工程抵押时，其土地使用权也随之抵押。
3、在建工程中的建筑物抵押
在建工程建筑物抵押，是指将在建工程中已完工部分的建筑物作为抵押担保的情形。在实际操作中，在建工程建筑物抵押的情形较为复杂，房地产开发商可以将已完工部分的所有建筑物抵押，也可以就其中一部分如楼房一层或几层抵押。无论抵押那一部分建筑物，“地随房走”这一原则不变。
(三)优先购买权
优先购买权又称先买权，是特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。一般分为共有的人的优先购买权和承租人的优先购买权，建立在缓停建工程上的优先购买权可能会涉及到这两种优先购买权。
1、共有人的优先购买权
建筑工程的共有关系主要是指两个以上不同的主体共同合作开发房地产所形成的共有关系，实践中最常见的是合作开发项目形成的共有关系，即一方以土地和其它资产作为出资与另一方共同开发房地产项目。一般来说，房地产合作开发中不同主体的投资份额是可以确定的，所以，基于合作开发工程形成的共有关系均为按份共有。我国《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”因此，当共同开发的工程陷于停建、缓建后，债权人请求就缓停建工程折价或拍卖时，该共有人享有优先购买权。
2、承租人的优先购买权
在建工程租赁与一般的房屋租赁相比有明显不同，系房地产开发主体由于出现建设资金缺乏等困难，为了融通资金，缓解压力将在建的项目工程出租给其他主体的行为。在建工程租赁，在生活中虽不很普遍，但也确实存在，例如2004年，大庆华科股份有限公司由于连年亏损，于2004年7月1日，将正在建设中的药业二期工程针剂车间项目随同固定资产租赁给大庆医药有限责任公司。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”据此在停缓工程处置时，承租人享有优先购买权。
三、缓停建工程中优先权的冲突
(一)先取特权内部的冲突
1.拆迁安置补偿款与建设工程价款的冲突
拆迁安置补偿款与建设工程价款的权利主体总体上看均处于弱势地位，但被拆迁人一般都是普通居民，而建设工程价款的主体除了建筑工人、工程技术人员外，承包人、分包人均属建筑企业，这部分主体不属于弱势群体，即使承包工程陷于瘫痪，建筑企业也应该用自有财产支付工人的工资。相形之下，被拆迁人处于更弱势的地位。同时，拆迁安置补偿的基础是拆迁补偿协议，被拆迁人已付出旧有房屋的所有权和居住权，因此，被拆迁人绝非仅仅为了金钱利益;但对于承包人即建筑企业而言，更关心的则是能否收回因承包工程所投入的资金、技术和人力成本，主要是金钱债权。所以，被拆迁人安置补偿款应优先于工程价款更能体现公平和正义。
2.建设工程款与商品房预购人请求权的冲突
建设工程价款优先权与商品房预购人请求权哪个更为应优先，始终是社会各界争议和关注的焦点。《批复》第2条规定实际上已确立了购房人权利优先受到保护的原则，但须符合条件：一是受到保护的对象必须是“消费者”，这里的消费者是《消费者权益保护法》中规定的为生活需要而购买和使用商品房的购房人，购买商业用房不在此列;二是购房人必须支付全部或者大部分房款。在此，“大部分房款”是否必须为50%以上?笔者认为应做适当的考量。从中国目前房地产市场情况看，商品房价格一直处于上涨状态，一套商品房住宅动辄几十万上百万元不等，根据2006年新出台的政策，商品房按揭首付不能低于三成，对于如此高昂的商品房价格，这三成首付对于许多普通消费者来说已是多年的积蓄，应当视为“大部分房款”。况且无论预购人支付的购房款的比例如何，这些利益均属于生存利益，而承包人的利益则属于经营利益，两相比较生存利益应优先于承包人的经营利益。
3.税收与其他先取特权的冲突
税收是基于公法关系产生的，是国家为实现其公共职能而依法强制无偿地取得财政收入的一种方式。当税收与其他先取特权发生冲突时，应采取如下安排：一是应更多的保障劳动者等弱势群体利益，因其往往会涉及生存权等基本人权，出于人道主义应将弱势债权置于税收之前受清偿。二是要衡量与债权标的物即缓停建工程的关系程度，哪项权利与该标的物联系密切，就享有优先受偿的效力。显然，被拆迁人、承包人对缓停建工程做出了重大的牺牲和贡献，应享有比税收更为优先的权利;商品房预购人往往已经支付了全部或部分购房款项，付出了相当的代价，从维护交易安全的角度亦应将商品房预购人权利置于税收之前。
(二)优先受偿抵押权之间的冲突
1.同一土地使用权上多项抵押权之间的冲突
在同一土地使用权的同一价值范围内多次设定抵押时，抵押权人的权利如何得以实现成为各方当事人的争执焦点。事实上，《担保法》第54条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第78条中，已对该问题作了较圆满规定，司法实践中应遵照执行。
2.同一在建工程上多项抵押权之间的冲突
当同一在建工程项目上存在数个抵押权的情况时，必然也会发生抵押权冲突问题。对此依然可以参照《担保法》第54条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第78条中的规定处理。如果建立抵押权均已登记，可采取两个原则处理：一是"先登记原则"，即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的;二是"同时同序原则"，即同时登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。如果抵押权没有登记，则按“合同生效时间先后原则”处理。
3、土地使用权抵押、在建工程抵押和建筑物抵押之间的冲突
当土地使用权抵押、在建工程抵押和建筑物抵押并存的情况下，土地使用权抵押人应先于在建工程抵押权人受偿，其次为在建工程抵押权人，建筑物抵押权人列最后顺位受偿。但由于对缓停建工程进行拍卖、折价时往往是就整个建筑物、在建工程和土地使用权一起进行，有时很难区分哪部分是土地使用权所得，哪部分是在建工程和建筑物所得，因此，笔者认为，实践中在难以区分的情况下，应严格按照登记时间的先后来确定抵押权的受偿顺序。
(三)先取特权与优先受偿权的冲突
1.建设工程价款优先权与抵押权的冲突
在先取特权与优先受偿权之间的冲突中，最核心莫过于建设工程价款与抵押权的冲突。先取特权打破了物权优先的原则优先于担保物权，是由先取特权的特
篇二：房地产开发商破产
1月5日，我独家报道了赣州出现首例房地产企业破产，欠债近20亿元的新闻，在赣州房地产界引起了巨
大的反响。
据悉，破产的赣州长发置业有限公司（以下简称长发置业）和赣州银信置业有限公司 （以下简称银信置业）分别位于上犹县和寻乌县，两家公司的法定代表人曾长发目前已经被上犹警方控制。根据当地警方
和法院的初步调查和审核，曾长发本人及名下两家房地产公司存在大量的民间融资现象。
上犹本地房地产开发商廖家伟（化名）向我记者表示：“当地许多中小开发商依靠民间融资筹集资金。目前开发商遇到的最大困难就是资金问题。”当下全国楼市处于深度回调，加上长发置业破产影响，上犹当
地的房地产市场可谓一片萧条，房地产商拿地的情绪一落千丈。
我记者在上犹县国土局得到的一份数据显示，上犹县2012年共出让30宗土地（998.85亩），出让金额14.2亿元；2013年共出让了30宗土地（2712.21亩），出让金额6亿元，土地出让单价同比大幅下降。“2014年的统计报告正交给领导审批，我只能告诉你，很惨淡，1亿元可能都不到。”上犹县国土局一位工
作人员告诉记者。
项目施工方已经全部撤离
上犹县是一个只有30万人口的小县，无论是人口规模还是经济总
2013年，上犹县生产总值43.1亿元，排在赣州市倒数第二位。
1月8日，我记者来到位于犹江大道登龙路的上犹商会大厦现场，这里紧邻上犹江畔，原本规划是一个包括写字楼、酒店和公寓等在内的综合项目。目前，两栋大楼的主体框架都已经建好，但是并未封顶，
现场已无人员施工，施工方已经全部撤离。
上犹商会大厦是长发置业开发的第二个楼盘，此前曾长发在上犹还开发过一个名为 “塞纳河畔”的楼
盘，因为容积率超标，被当地建设部门处以罚款。
“如果不是因为塞纳河畔容积率超标，就不会有上犹商会大厦这个项目。”廖家伟告诉记者，长发置业开发塞纳河畔有违规的现象，因此当地政府才要求长发置业接手上犹商会大厦，“这是工商联的项目，通过
了县政府的会议纪要，都是内部销售给下面的一些企业的。”
“谁都想不到，曾长发把这个项目搞成这样，民间高息融资，一房多卖，让这些业主损失惨重。”廖家伟颇为无奈地说，现在全县乃至赣州的房地产业，都受到了冲击，“2014年房地产行情本来就不好，各地都有大量的存量房，现在出了这样的事，现在谁还敢轻易出手买房？开发商积压的房子越来越多。”
为了考证上述说法，记者随后以购房者的身份走访了多家楼盘。
记者在一家名为玉龙湾的楼盘销售中心看到，整个销售中心只有四五名置业顾问，并无看房人员。在销售中心内的一面墙壁上，张贴着销售情况表，销售价格均在7000元~8000元/平方米。一位销售人员告诉记者，玉龙湾项目在上犹属于高端的楼盘，墙壁上是精装房的销售价格，2014年刚开盘时定下的价格，“这个价格定高了，所以后来取消了，不做精装房了，现在都是毛坯房，价格在每平方米四五千的样子。”上述销售人员也向记者坦言，现在的房子确实不好卖，特别是长发置业破产后，对上犹房地产有一定的影响。目前还在卖的住宅尚有200多套。记者在售楼处张贴的预售许可证上看到，取得预售许可的住宅
在300套左右，开盘一年多，只销售了不到三分之一的住宅。
随后，记者又来到上犹另一家名为旅游文化城的销售中心。这是一个总面积达30万平方米的旅游综合体项目，销售中心设在当地一家小酒店的大堂，由于没有人来看房，唯一的销售人员懒洋洋地坐在门旁，
玩着手机。
上犹县房管局一位吴姓副局长告诉我记者，目前上犹县大大小小的开发商有26家。当记者提出想了解目前上犹县房地产开发数量和存量房的相关数据时，房管局办公室人秘股副股长李平良表示，采访他们需要经过当地宣传部的允许。记者来到上犹县委宣传部，一位报道组长称正常采访，不需要经过宣传部。当地房管局和宣传部都不愿正面接受媒体的采访。随后，记者通过电话采访了上犹县县长余业伟。余业伟告诉记者，对于长发置业破产一事，其中的借款都是个人与企业之间的关系，政府只能是启动司法程序，不好过多干涉。他表示，上犹的房地产市场，整体上来说是非常健康的，这是个案，不仅仅发生在上
犹，其他县涉及金额更多，“大部分上犹的房地产商经营非常良好。”
部分中小开发商项目情况严峻
上犹县的房地产市场是否真的非常健康，经营非常良好呢？我记者通过在当地的实地调查采访发现，
当地房地产市场部分项目确实面临巨大的资金压力以及滞销的现状，经营很不乐观。
“上犹县的房地产开发商大部分是本地企业，鲜有外来企业，并且以中小型开发商为主。”文兴路上某房地产企业的负责人告诉记者，除了曾长发的房地产公司破产之外，还有一些楼盘项目情况也很严峻，“甚
至有些楼盘的老板都扛不住了，比如说天麓广场，就已经转手给他人了。”
天麓广场位于上犹县新二中附近，是一个融商业、住宅于一体的综合体项目。上述房地产负责人向记者介绍，天麓广场是一位姓罗的开发商负责的项目，目前其因为资金链跟不上，已经无法再继续下去，将
股权转让给了别人。
记者在天麓广场现场看到，其沿街的商业店面大部分已经销售出去了，有各式的业态都在正常营业，
内部的商业部分则是大门紧锁，尚无经营户营业。
天麓广场销售中心只有两位销售人员，其中一位销售人员对记者表示，之前的销售情况她们并不清楚，目前在售的只有商铺，并且余下的商铺也处于暂停状态，“原来是罗总在负责这个项目，现在是李总接手了，
我们都是李总手下的人，刚刚来到这个项目。”
在天麓广场的项目部，也只有两个人在看守现场。一位看守人告诉记者，由于正处于交接的过程，所
以项目已经全部停了下来，“我们也联系不上老板，老板处于什么状态，我们也不太清楚。”
据一位知情人介绍，天麓广场原开发商是上犹本地人，实力并不雄厚，天麓广场大部分已经竣工，但在最后关头资金链跟不上了，被迫转手，“目前接手的李老板也是上犹本地人，之前也在开发房地产，但是
规模都不大。”
“目前上犹县的房地产开发商以中小型为主，甚至有些是几个人合伙，拿下一块地皮，然后就开发起房地产了。”廖家伟告诉记者，除了极个别楼盘能超过十万平方米以上，大部分楼盘的规模都是从几千平方米
到几万平方米。
事实上，不仅仅是在县城，进驻赣州市的大型开发商也并不多，上百家房地产开发商，也以本地中小
型开发商为主。
此外，记者采访了解到，目前赣州不论是大型地产商还是中小型房地产，都面临着巨大的库存压力。一位来自浙江的房地产商告诉记者，目前赣州市的存量房达到了1000万平方米，去库存压力巨大。“兴国、瑞金等赣州市下面一些县市，库存都达到了100多万平方米，按照年销售20多万平方米计算，消化库存
需要四五年时间。”
赣州市房管局市场监管科一位负责人向记者表示，2014年的数据尚未统计出来，但是外界所传的赣州住宅库存1000万平方米并不属实，“赣州新建住宅每年销售在100万~200万平方米之间，目前库存也就
是两三百万平方米。外界所说的数字可能是把开发商已经拿到的地统计进来了。”
多家开发商依赖民间高息融资
2014年，不论是一线城市还是三四线城市的房企，均承受着量价齐跌的巨大压力。
最新数据显示，2014年12月，全国100个城市（新建）住宅平均价格为10542元/平方米，连续第8
个月下跌，环比下跌0.44%。
“这时，往往中小企业饱受高库存和资金压力升级的双重困难。”江西省社科院经济研究所所长麻智辉认为，中小企业往往没有能力在全国范围内发展，更无法与一线城市的大型房企争食，“持续低迷的市场使
得很多小型开发商无法获得充足的现金流，因此民间房地产企业破产已经不是新鲜事。”
对于曾长发旗下长发置业和银信置业相继破产，并欠下近20亿元的债务，一位资深的房地产行业人士告诉记者，按照长发置业和银信置业两个楼盘的规模，即使一套房子没卖，也不可能需要用这么多的资金，
“这里面大部分负债为民间借贷，并且存在巨额资金去向不明的现象。”
“曾长发通过民间借贷融资并非个案，几乎大部分中小房地产需要通过民间融资。”廖家伟告诉我记者，本地中小型房地产企业并不受银行青睐，因此很难从银行获得贷款，“民间借贷的成本明显高于银行，中小
型房企在开盘后，如果不能够快速消化，成本还会越来越高。”
当地融资的成本一般在月息2分至3分之间。记者拿到的长发置业两份借款合同显示，一份合同涉资550万元，双方约定的利息为2分；另一份合同涉资100万元，利息3分，两笔款项都是直接转入了曾长
发的个人账户。
“从银行贷款，财务成本只有10%左右，而如果从民间融资，财务成本则要占到25%~30%之间。”赣州市一家房地产公司总经理告诉记者，因此民间融资的房地产企业开发成本要高于从银行贷款的房企。“不
过，如果这些房地产开发销售顺利，还是有一定利润的，但是一旦出现高库存，就危险了。”
此前，赣州第一家五星级酒店的开发商陈康博就在开发锦江公馆楼盘时，民间融资数十亿后崩盘，相
继被债权人告上法院。据知情人透露，目前陈康博旗下资产和债务业已被赣州市国资委接手。
上犹土地出让金断崖式下跌
赣州长发置业、银信置业的相继破产，或许只是当前中小开发商的一个缩影。
近日，由中国社会科学院财经战略研究院、城市与竞争力研究中心共同发布的《住房绿皮书：中国住房发展报告(2014-2015)》预测，2015年一、二线城市房价或将继续下滑，三四线城市房价将稳中有降，
2016年下半年才能迎来复苏。限购政策有望全面退出，未来一半以上的开发商或将转行、消失。“房地产行业的持续走低，对于土地财政依赖程度较高的中小城市带来的打击较大。”江西省社科院经
济研究所所长麻智辉认为，这些城市必须要寻找到能够接替房地产业的新型支柱产业。
据路透社报道，德银报告预测，2015年中国财政收入同比增幅可能仅有1%，为1981年以来的最低。该行预计地方政府收入将下降2%，为1994年以来首次下滑。报告称，占到地方政府收入逾三分之一的土
地出让金收入或将下降20%。
事实上，2014年，不少地方的土地出让金已经出现大幅下降的趋势了。我记者在上犹县国土局了解到，上犹县最近三年的土地出让金呈现断崖式下跌的态势。2012年，全县土地出让30宗998.85亩，出让金为14.2亿元；2013年土地出让30宗2712.41亩，成交价6亿元。2014年的数据尚未出炉，但一位工作人员
表示，2014年成交不到1亿元。
廖家伟告诉我记者，据他所知，2014年上犹县除了私人建房购买地皮，没有一家开发商拿地，大部分
土地出让流拍了。
尽管接受记者采访的开发商普遍表示不太乐观，但是上犹县县长余业伟向记者表示，当地房地产市场还是比较健康，只是房地产在当地的经济占比有所下降，“随着我们工业和三产服务业增幅的投入，在经济中占比越来越重，同时房地产市场趋于理性，没有前几年那么火爆，占比略有下降，这也是一个地方发展
的战略调整。” 开发商破产案背后：多家中小房企民间高息融资 土地出让金断崖式下跌
篇三：房地产公司破产清算实务问题研究
房地产公司破产清算实务问题研究
——以债权人申请破产清算为视角
作者：覃红卫（桃源县人民法院党组书记、院长） 发布时间：2010-03-10 22:39:13
[内容摘要] 2007年6月1日新破产法正式施行。如何正确理解、适用新破产法的一些现有规定，并结合审判实践对一些具体问题作出更加详尽的规定，成为审判实务中亟待解决的问题。本文以债权人申请破产清算为视角，对债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理，建筑商、购房户的权利性质及其保护，如何确保管理人的适格性等问题进行了研究，并就相关问题的具体完善提出了建议。
[关键词] 破产清算；房地产公司；管理人适格性
某房地产开发公司是一家私营房地产开发企业，于2006年初注册成立，后取得了某县步行街的开发权。由于公司经营管理不善，信誉丧失，资金链断裂， 2008年初步行街工程全面停工。步行街的土地及在建房屋先后被相关法院查封。所有工程无法竣工、验收，建筑承包商的工程款大量拖欠，已预售的住房、商铺长时间逾期不能交付。 2008年6月，某债权人以该房地产公司不能清偿到期债务为由，向某县法院申请破产清算 。法院依法将破产申请通知该房地产公司，其对申请人的债权数额、是否到期、债权比例提出了异议，认为债权
人不属于适格的申请破产主体，且自身并非资不抵债，要求法院驳回破产申请。法院经审查后认为，债务人的异议均不能成立，债务人已具备破产原因，于同年7月裁定受理。受理后，为最大限度地保护债权人、债务人的利益，法院、管理人多次组织引导破产和解、破产重整，因债务人没有实际行为而未果。后管理人提出了继续履行施工合同和商品房预售合同的方案，请求法院批准。法院依据有利于债务人财产价值最大化和全体债权人利益的原则，批准了管理人继续履行施工合同和商品房预售合同的方案。 后经过管理人的辛勤工作，步行街的主体、附属工程全部竣工，等待交房近两年的购房户终于陆续入住，部分商铺开张营业。2009年6月，在债务人与债权人无法达成和解协议，亦无人申请重整的情况下，法院依法宣告该公司破产。 该案是2007年6月1日新破产法实施后，在全球金融危机爆发的背景下，人民法院受理的一起具有典型性的房地产公司破产清算案。由于新破产法关于破产清算的规定较为原则，系统的破产法司法解释尚未出台，缺乏对房地产公司破产的针对性规定，使得人民法院在审理过程中遇到了许多新情况、新问题。诸如：债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同如何处理，建筑商、购房人的权利性质，法定优先权、担保债权、购房人权利之间的清偿顺序，如何确保管理人的适格性等等。笔者拟结合法院审理该房地产公司破产清算案的具体实践，对这些问题作出一些思考和研究，以期抛砖引玉。
一、关于债权人的破产申请与受理问题
（一）债权人破产申请的资格要件问题。
随着金融危机的不断蔓延和人们权利意识的增强，债权人申请债务人破产的案件日益增多，债权人破产申请的资格要件问题已不容回避。在该房地产公司的破产立案审查中，债务人以申请人的债权额不大为由，要求法院驳回破产申请。目前，我国法律尚无这方面的规定，仅有2002年最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第8条规定，债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例，但未明确其对法院立案的影响。因此，从我国现行法律规定来看，债权人无论债权额的多少，均可提出破产申请。
而在国外，一些国家对债权人行使破产申请权有申请人数尤其是代表债权额的限制。如英国破产法规定，债权人提出破产申请，其无担保的债权必须达到750英镑。加拿大破产法规定，只有当债务人负债超过1000加元时，债权人才能提出破产申请。美国联邦破产法规定，债权人总数在12人以上的，必须有3名以上债权人，其无担保的债权总额在1万美元以上时，才可提出破产申请。并且，美国联邦破产法规定，不允许仅为便于提出破产申请而转让或者取得债权。这种对提出破产申请时债权人代表债额的要求，也被称为破产水平。这反映出了立法者对小额债权人滥用破产申请权的限制，以及对债务人正当权益和社会经济秩序予以充分保护的立法倾向。[1]笔者认为，破产程序作为一种集体的债务清偿程序，消耗的司法资源较多，成本高，在破产清算的情况下，债务人的法人资格消灭，必然产生一些消极作
用，如企业财产价值减损、失业职工增加、政府税收减少等等；同时，为防止小额债权人滥用破产申请权，损害债务人的利益，我国有必要借鉴国外立法对债权人的破产申请权进行一定的限制。究竟如何限制，理论界有不同的观点：一种观点认为，可以破产债权占债务人债务总额的一定比例来确定债权人的申请权；另一种观点则认为，因债权人无法知道债务人的债务总额，以债权人破产申请的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定，更具操作性[2]笔者赞同第二种观点，虽然决定公司信用的是公司的全部资产，而非其注册资本，但债务人的注册资本是其对外公示的信用，是债权人交易的基本保障，基本上反映了公司的清偿能力，同时也便于债权人举证。国外亦有相关立法例，如日本2003年4月1日施行的《公司更生法》第17条规定，公司或者享有公司注册资本十分之一以上或者享有公司决议权十分之一以上股东可以提出更生程序开始的申请。[3]因此，以债权人的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定具有合理性和可行性。我国确定多少比例为宜？因公司法规定有限责任公司的注册资本最低额为3万元（一人有限责任公司为10万元），股份有限公司为500万元，本着既要保护债权人的破产申请权，又要防止债权人滥用权利的原则，笔者认为，宜规定申请破产的债权人的债权额需达到债务人注册资本的十分之一以上。
另外，债权人有权申请债务人破产，其前提是确定作为债务人的债权人，否则不具有这一法定权利。因此，对债权人的破产申请资格要件，还应规定：债权人的债权必须是合法有效、无异议的到期债权。债权
未到期，债务人不负清偿义务，债权人不能提出破产申请。债权虽到期，但当事人对债权的真实性、有效性存在争议，应先通过民事诉讼程序确定债权，债权人的破产申请法院不予受理。
（二）债权人申请破产的破产原因要件及举证责任分配问题。
如何理解、认定债务人是否具备破产原因，在债权人申请债务人破产的情况下，当事人经常发生争议。债务人认为，自身并非资不抵债，不应破产，债权人却主张，债务人明显丧失了清偿能力，应破产还债，各执一词。究其原因，在于当事人对新破产法第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的理解分歧。对破产原因应如何理解和适用，是人民法院在立案审查时遇到的第一个问题。
目前，理论界和实务界存在不同观点。一种观点认为：破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。 [4]另外一种观点认为，破产原因的第一情况是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏偿能力”。前者适用于债务人提出破产申请，资不抵债现象明显、易于判断的案件，后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不宜及时判断的案件。[5]笔者赞同第二种观点，理由是：首先债权人无法全面了解债务人的资产状况、债务状况，因而客观上无法采用资产负债标准，只能采用现金流量标准。其次，根据我国破产原