篇一：承揽合同和建设工程合同的区别
承揽合同和建设工程合同的区别
承揽合同是一大类合同的总称，是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。《合同法》中的承揽合同不包括建设工程合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。《合同法》第287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，因此，在实践中二者的区分也就更加困难。
根据《合同法》的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。我们先来看一个案例：
建设工程施工合同与承揽合同的区别
2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两
种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作
人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大
家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该
篇二：承揽合同和建设工程合同的区别
承揽合同和建设工程合同的区别
承揽合同是一大类合同的总称，是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。《合同法》中的承揽合同不包括建设工程合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。《合同法》第287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，因此，在实践中二者的区分也就更加困难。
根据《合同法》的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。我们先来看一个案例：
建设工程施工合同与承揽合同的区别
2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两
种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作
人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大
家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该
篇三：建设工程施工合同的分包与转让的区别
建设工程施工合同的分包与转让的区别
张军勇 日期：10-06-18
案情：2000年12月7日，A公司与案外人B公司签订H项目工程承包合同一份，约定：A公司将其H项目工程发包给B公司承建，施工期内如因发包人停工、延误工期，则由发包人承担责任，承包人的损失视具体情况协商解决;原设计变更及其他发包人原因导致经济支出和承包方损失的 ，由发包人承担;工程可分段支付，工程施工+0.00，10天内一次性付给进度款(+0.000以下工程量全部完成，包括回填土，如赶工期可等值付款)，承包方不能按合同工期竣工，每天按总造价0.02%罚款，发包方不能按时付款，每拖欠1个月按12.24%的年利息支付。A公司指定的分包单位参与本项目施工，B公司作为总承包人应负施工总包责任，配合协调费用由分包单位支付给总包方，分包合同与发包人签订，分包费用直接与发包方结算时。2001年4月 1日，B公司(甲方)与C公司(乙方)，A公司(丙方)签订了H项目工程分包协议一份，载明：按B公司与A公司于2000年12月7日签订的H项目工程承包合同的原则，经丙方同意，甲方将承包的H项目工程(除已完工的桩基础工程施工任务外)土方、基础、主体、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包给乙方承建;甲方负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产、文明施工的费率等与丙方协商好，并以补充合同的形式予以明确，乙方承担甲方和丙方签订的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇入乙方的帐内，乙方按分包范围内总造价2%的比例支付甲方总包管理费，工地现场标牌为C公司同B公司联合承包。4月7日，B公司与A公司签订H项目工程承包合同补充合同，对建筑安装工程费用定额、取费标准、奖励办法等作了约定，同日，A公司(甲方)与C公司(乙方)订立H项目工程承建质量保证金支付协议，约定：根据三方签订协议，乙方支付给甲方工程承建质量保证金1700万元作为分包工程的质量保证，在双方签订本协议时，乙方先支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后将300万元和利息一次支付给乙方，利息按中国人民银行相应贷款利息计算。4月9日，A公司与C公司又签订一份《关于H项目工程承建质量保证金支付协议的补充协议》，约定：乙方在4月15日支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后归还按中国人民银行同期贷款利率支付利息，逾期未还的保(转自：wWw.XiAocAoFanWeN.cOm 小 草 范文网:建设工程合同与买卖合同区别)证金按月息1.2%支付;当乙方完成H项目工程+0.000以下全部工程量后，甲方应及时支付该部分工程款，如不能及时支付，逾期工程款甲方按月息1.2%支付给乙方。4月18日，C公司支付给A公司工程质量保证金300万元。嗣后，C公司派员进场施工。同年10月15日，双方以“会议纪要“形式达成协议，载明：C公司同意在2002年1月31日前完成主体结构工程，在补充合同未签订前，自10月16日起对H项目工程进行三班作业，A公司愿在10月16日前预付C公司赶工费100万元。次日，A公司支付C公司赶工费100万元。后因诸多原因，C公司多次以函件、业务联系单等形式向A公司提出延误工期造成损失的意见，但A公司对损失意见未作出认同的回复。2001年4月17日，C公司给A公司的业务联系单载明：春节以来，因港澳公司发生行政变化，造成贵公司资金无法到位，我司按春节前双方拟定的施工计划，人员增到250人，随后再次不能正常施工，贵公司主动提出要求我司继续施工、不要停工，避免停工后在外界有不良影响，为此，该阶段的施工日期不能算工期，但是，现决定工程停工，待贵公司资金到位后通知我公司再正式施工。次日，
C公司停止施工。因A公司无力预付工程款而未再继续施工。两个月后，C公司为此向人民法院提起诉讼，请求判令解除双方签订的工程施工承包合同和其他协议;支付工程款及赔偿损失，总计7000余万元。
审理：
法院认为，A公司与B公司签订的H项目工程承包合同后，C公司与上述两单位订立工程分包协议，约定由其承担B公司在承包合同中的条款责任，并由发包方A公司将工程款直接汇入C公司帐户，当事人履行合同的事实证明，A公司发包的H项目工程，B公司在完成其中的桩基础施工后，已经退出该合同关系，现诉争的已完成的工程均为C公司实际承建，A公司为此已向其支付了部分款项。根据上述合同的约定内容及实际履行分析，当事人实施的民事法律行为性质属合同权利义务转让，符合我国《合同法》第88条的规定，工程发包方A公司与承包方C公司的各自权利义务应以合同约定。工程承包合同履行过程中，负有约定先履行债务的承包方C公司发现发包方的经营状况严重恶化，可能丧失履行债务能力，其以业务联系单方式发出通知后，终止了本案工程承包合同的履行，并在A公司至今不能恢复合同能力时，提出终止合同履行即解除双方合同的请求，符合《合同法》第68条的规定，其他的诉讼请求也符合《合同法》的其他规定，判决，支持C公司的诉讼请求。对此判决各方没有上诉。
评析：
本案的关键问题是“三方协议”的法律性质，是分包还是转包。
“三方协议”，从合同名称及用语上看，系对分包的约定，但是从合同的具体内容及实际履行来看，应认定为合同转让协议。
施工合同的分包，根据《建筑法》第29条的规定，是指经发包人同意或认可，建筑工程的总承包人将承包的部分工程中发包给具有相应资质条件的单位。合同的转让，又称合同的转移，是指在保持合同内容同一性的条件下合同主体发生变更，包括部分转让和全部转让。承包人转让合同也需发包人同意。施工合同的分包与转让的区别简单地讲是：(1)两者的法律性质不同。施工合同的分包是在总债之下确立分债的行为，而合同的转让则是总债的处分行为，即出让人将其在原施工合同中所享有的权利义务内容作为标的在法律上予以处分。(2)两者的法律效力不同。分包是在承包人与分包人之间形成另一施工合同关系，分包人处于承包人地位。合同转让是在保持原施工合同内容同一性的同时变更其主体，使得受让人取代出让人成为原施工合同的一方当事人。(3)两者与原施工合同的关系不同。分包相对建设工程施工合同(总承包合同)而言，本身即为一独立的合同关系，对建设工程的发包人原则上无的合同关系。只是在总承包合同的约束下分包人就其完成的工作与总承包人向发包人承担连带责任。在施工合同的转让中，受让人则成为原施工合同的一方当事人，直接与发包人产生合同上的权利义务关系。
本案中“三方协议”，就其名称和用语而论，指称的对象是分包关系，但是，应当明确的是，民事法律行为之法律意义，不能仅仅依当事人选择之用语而定，更应就行为本身的法律性质进行分析。根据“三方协议”，经丙方(发包人A公司)同意，甲方(承包人B公司)将所承包
的嬉水乐园(除已完成的桩基施工任务外)土方、基础、主体、内外装修、水点安装等工程，按原合同的所有条款分包给乙方(C公司);乙方承担甲方和丙方签订的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇入乙方账户。依此约定，事实上，承包人B公司在的合同中权利义务(除已完工部分外)已全部转让给C公司，B公司在合同中已无权利义务，更无责任。“三方协议”签订后的事实和实际履行，进一步印证了这一点。这与分包显然不符，因为分包并不改变承包人在原合同的权利义务，承包人仍须按原合同主张权利和承担义务，同时，除当事人另有约定外，分包人不能直接向发包人主张原施工合同上的权利。至于“三方协议”还约定了承包人B公司应负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产等等事项与发包人协商好，并以补充合同的形式予以明确，以及C公司应向B公司缴纳总包管理费，工地现场标牌为C公司与B公司联合承包，等等内容，只不过是合同转让之附随义务，保证转让标的更为符合受让人之需要，与发包人的利益。综上所述，“三方协议”中所谓的“分包”在法律上实为合同之转让。
还需注意的是，合同的转让应当以合同债权债务具有可转让性为前提。不具可转让性的合同债权之转让，不能发生转让之效力。合同债权一般地皆可转让，但有些债权原则上不得转让，如基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而发生的合同之债权。建设工程施工合同原本系承揽合同，对特定债务人的具体特性要求甚为强烈，因此，原则上不具有可转让性。但应注意的是，此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可以转让。在本案中，建设工程施工合同的转让是得到发包人同意的，故具有可转让性，可以转让。
因此，在本案中，作为施工合同受让人的原告C公司已成为施工合同的一方当事人，具有相应的诉讼主体资格。
建设工程分包合同的依法有据和法律依据
日期：10-06-18
建设工程合同的联系结构之一就是总包合同和分包合同。分包合同的合法性，可以在不同效力层次的规范性法律文件中找到依据，首先，我国宪法中关于基本建设的规定，可视为建设
工程分包合同的间接依据。其次，在(基本)法律层次上，合同法第272条是分包合同合法性的直接依据。第三，在(非基本)法律层次上，建筑法第29条是分包合同合法性的又一直接依据。在更低效力层次上，在1983年国务院行政法规《建设工程勘察设计合同条例》和《建筑安装工程承包合同条例》中也有关于分包合同的规定;其后各地颁布的关于建设(建筑)市场或工程承发包关系的地方法规或规章中也都依法规定了相关内容。所以说，建设工程分包合同是有充分法律依据的。分包合同的上述法律依据，表明国家保障分包合同当事人在工程建设过程中的债权关系，保障工程建设活动成果的物权关系，请注意，上述法律条文中使用的“可以”一词，从法理上说，它表明法律授予建设工程(总)承包人一种选择的法律权利，这种选择的权利任何人不得剥夺或干预。但是，(总)承包人一旦选择实施分包行为，就必须依法进行。建设(建筑)行政主管部门对工程分包的行政监督管理也不能超越法律。
在法律性质上，建设工程分包合同属“并存的债务转移”。债务转移，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建设工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况;显然，在这里，债权人即发包人，债务人即(总)承包人，第三人即分包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。
建设工程分包合同不属于“第三人代为履行”的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人覆行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人;发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。
总包合同和分包合同都共同的指向特定的建设工程，这两种合同关系反映了总包和分包在工程建设活动的经济地位的不同;由这种经济地位决定了总包合同和分包合同在法律上体现为主合同和从合同之间的关系。
所谓主合同，指不依赖其他合同而能独立存在的合同;从合同，指必须以其他合同即主合同的存在为前提才成立的合同。此外，主合同变更或终止，从合同一般也随之变更或终止。 在建设工程分包合同示范文本的起草过程中，必须把体现这种法律地位关系作为一个原则：分包合同应当与总包合同保持内容上、程序上的相容性和一致性。譬如说，分包合同中，应当体现总包合同已经合法有效地成立，如果总包合同是一个违法的、不存在的，或者权利义务已经归于消灭的合同，那么“皮之不存，毛将焉附”，分包合同的合法性或有效性就不应得到承认;分包合同中与总包合同有关相同的用语应当采用相同的解释(语义或定义)，以避免解释上的冲突和混乱;无特别说明的情况下，分包合同应当选取与总包合同相同的法律背景和合同语言;分包合同约定的合同标的不能超出总包合同约定的标的范围;分包合同中的权利和义务关系正是由主合同所确立的与分包合同工程范围相应的权利和义务关系传递而来。
是否允许转让分包
一个建设工程，总承包方承包以后，将其中的一个电梯分包工程分包给分包单位，请问，如果经发包方及总承包方的同意，分包单位是否还可以将该分包合同转让给他人？法律有没有禁止性的规定？如果有，请问依据的是什么法律。 禁止再分包。
根据《合同法》第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。