依法行政是现代国家普遍奉行的法治原则。从理论上讲,依法行政要求行政机关行使行政权必须有法律依据。但是在行政法治实践中,严格意义上的依法行政并不存在。在通常情况下,行政机关在行使行政权时都存在着广泛的自由裁量权。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,是行政主体基于行政目的,就职权范围内的事项,在法律、法规的范围和幅度内做出具体行政行为的自行决定权,即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。行政自由裁量权是行政管理的能动性实现所必需的，但这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。因此，制约控制行政自由裁量权是依法行政的关键。
一、行政自由裁量权存在的合理性
“行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。”现代社会需要能动的行政,而能动的行政必须有自由裁量权。
1.行政自由裁量权是提高行政效率,实现有效行政的需要。随着经济发展,社会生活日趋复杂,行政管理的范围不断扩大,行政主体不仅要对社会秩序进行管理,而且要主动为社会谋福利,再加上行政管理的专业性、技术性不断增强,从而使越来越多的行政事务需要行政主体能审时度势,权衡轻重,根据客观实际的情况和自己的灵活判断加以处理,以避免行政主体在复杂多变的问题面前束手无策,坐失良机。为此,我国法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。
2.行政自由裁量权的存在是弥补立法缺憾的要求。面对复杂的社会关系,法律法规不能罗列穷尽,做出非常细致的规定。从立法技术上看,有限的法律只能做出一些较原则的规定,做出可供选择的措施和上下活动的幅度。而随着行政事务的不断扩大,新的社会关系必然涌现,在法律尚无对新的社会关系加以规范时,需要行政机关享有就新的问题做出灵活处理的行政自由裁量权,促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。
二、行政自由裁量权的特点及其负面影响
行政自由裁量权在实际运用中表现为以下几个特点：（1）自由裁量权是一种选择权。（2）自由裁量权是行政主体对法律规范的适用具有较大选择、裁量的余地。（3）在行政管理实践中，行政主体作出自由裁量行政行为时，可以在不违反法律目的和超出法定范围的前提下，自由决定行政行为的内容、程序和方法。（4）一般认为，对自由裁量的行政行为，人民法院一般不予审查，只在行政处罚显失公正时才有权予以变更。
行政自由裁量权是行政主体履行职能所必需的，自由裁量权的合理存在并不意味着这种权力能被合理地运用。事实上,行政自由裁量权的存在与行使，客观上具有“双刃剑”的作用。它一方面适应了行政权高效行使的特点，在法律无法达到的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正与效率；
另一方面它也为权力行使者改变自由裁量的价值取向，变自由裁量为“自私裁量”提供了可能。较之法律为行政主体设定了明确而具体的实施行政行为条件的羁束裁量权而言,自由裁量权更具广泛性和灵活性,而行政主体因为真正掌握着国家权力,最易威胁、侵夺处于社会分散性和弱势地位的公民和社会组织的权利。行政自由裁量权在实际运作中产生的负面影响主要表现为：
1.自由裁量权存在滥用的可能。自由裁量权的扩大，适应了现代行政管理的实际需要，但同时又与所有的权力一样包含着被滥用的可能性。自由裁量的滥用是指行政权的行使主体不遵守为行政自由裁量权所规定的有关的法律限制而实施行政违法行为。可以分为客观滥用和主观滥用。客观滥用比较明显，表现为与宪法原则和有关的法律原则相背离。而主观的滥用则是为了达到某种目的而实施的非法的自由裁量。主观滥用可以概括为以下四种情况：一是违反比例性、适度性和必要性原则。二是为了不正确的目的，即行政机关在行使行政权力时，所使用的手段违背了依法授权的目的。三是考虑了不相关因素。行政机关运用自由裁量权作出的某项行政决定，如果是根据不相关的因素作出的，或者是因为没有考虑而必须应当考虑的相关的因素作出的，该种自由裁量的行使则成为一项违法的决定。四是情势所致的偏差。自由裁量权的运用，应当充分考虑到不与法律相冲突的客观规律、社会道德、惯例和常理的客观存在，否则也表现为自由裁量的滥用。主观滥用具有一定的隐蔽性，不易被人们发觉，所以应该在主观滥用方面下力气预防。
2.容易滋生腐败。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性,这样,法律法规对自由裁量权规定的条款弹性越大,行政人员利用自由裁量权谋取私利的可能性就越大,在工作中就会出现滥用职权、假公济私、武断专横等腐败现象。由于自由裁量权是在法律规定的范围内运行,在这个过程中行政人员可能钻法律的空子或打“擦边球”,进行权钱交易以谋取私利,导致形式上合法的腐败愈来愈多。
3.侵害行政相对人的合法权益。由于法律对自由裁量权只规定了一定的范围和幅度,实施自由裁量权的行政行为在很大程度上依赖于行政人员对国家法律、法规、政策的理解,依赖于其主观能动性的发挥,具有较大的灵活性、伸缩性,使得在行使自由裁量权过程中由于个人价值标准、感情取向而造成执法中的巨大差异:不同情况相同对待,相同情况不同对待。从而造成显失公正的行为,对行政相对人的合法权益构成侵害。
4.不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，会引起群众的怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。我国目前行政自由裁量权的滥用是十分普遍的，所以我们必须给予必要的限制，防止其滥用。
三、控制行政自由裁量权是现代法治社会的必然要求
加强控制行政自由裁量权是现代法治社会的必然要求行政自由裁量权是现代行政发展的必然趋势,而控制行政自由裁量权亦是其题中应有之义。正如威廉•韦德所说:“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律能够控制它的行使。现代统治要求尽可能广泛的自由裁量权。”
1.控制行政自由裁量权是保障公民权利的需要。拥有行政权的政府以国家强制力作后盾,有着绝对的优势。表现在具体行政行为实施过程中,体现为行政自由裁量权对行政相对人具有强制与支配作用。政府的行政权的行使具有主动性且有自我膨胀的自然倾向,而公民权利的实现则是被动的,往往要依赖政府的自我约束和司法救济。因此,规范和制约行政自由裁量权,就成为协调政府与公民关系,进而保障公民权利的需要。
2.控制行政自由裁量权是保证政府职能得以实现的基本条件。设立行政自由裁量权就是为了有效地实现政府职能,然而,一旦这一权力被滥用,不但无法实现这一目的,反而会背离预期方向,产生本文前述的消极影响。因此,规范和控制行政自由裁量权,确保其合理运作,有利于政府职能的实现。
3.控制行政自由裁量权是实现依法治国的关键。依法治国的核心是依法行政,而行政自由裁量权一向是依法行政的难点。由于我国历经两千多年封建统治,“人治大于法治”的思想残余根深蒂固。加之行政部门的行政管理如遍布全身的经络一般,对整个社会生活进行全面、广泛和深刻的指导、协调和干预,社会现象、社会关系和社会活动无不围绕行政权而呈现、形成和展开。因此,要实现依法治国的战略目标,就必须加强对行政权,尤其是行政自由裁量权的控制和监督。
四、我国行政自由裁量权的法律规制
法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律能够控制它的行使。为了防止自由裁量权的滥用，保障社会的稳定发展，对行政自由裁量权的行使加以规制是现代法治社会的必然要求。因此必须在肯定和授予自由裁量权的同时，对其进行严格的法律监控，建立完整的法律监控体系，力求使行政自由裁量权做到公正、合理运行。
1.完善行政立法。行政自由裁量权是在法定范围内的行政裁量权，是通过立法授予行政机关的。所以防止自由裁量权的滥用，首先必须完善行政立法，立法上的制约是源头上的制约，是至关重要的。完善行政立法包括两个方面的内容，一是要通过立法建立健全、完善我国的行政法律体系，将应由法律调整的比较稳定的社会关系及时纳入法律调整范围，使行政管理的各个方面都有法可依，减少无法可依的“空白地”，以制约自由裁量权的滥用。在立法上要对自由裁量权的范围、幅度、行使条件做科学的规定，并从过程、步骤、方式、时限等方面对行政自由裁量权加以限制。我国现行的法律、法规对自由裁量权在范围和幅度上规定得不够科学，幅度太宽，这就给自由裁量权的行使留下了广泛的空间，极易造成自由裁量权的滥用。二是通过行政程序法对自由裁量权进行合理制约。行政程序法是提高行政效力，保证行政活动的合法性的一个有效机制。
2.加强行政自我控制。无论行政自由裁量权的立法规制多么合理、完善，企图借此彻底杜绝其滥用是不切实际的。行政自由裁量权的运行是法律的公正性与行政主体的能动性之间互动关系的体现，立法层面的规制无论怎样完善，如果在实际运行过程中不能有效地贯彻执行，那么这种规制也是徒具形式，毫无用处。因此除了完善行政立法，加强立法规制之外,还应加强行政自我控制。行政自我控制分为内、外两个方面。从内部方面分析,主要是要努力提高行政执法人员的素质。徒法不足以自行,行政执法人员的勤政廉政是行政自由裁量权自身合理运作机制的重要组成部分。提高行政执法人员的素质已成为行政自我控制的重要内容应采取以下措施:第一,行政执法人员的录用或选拔应严格依法进行,坚持从严、从优的标准。第二,对现有的行政执法队伍应通过内部合理调配、外部调入充实和加强在职教育的方式予以改造。第三,建立严格完善的培训和辞退制度,以确保行政执法队伍的应有素质。从外部方面分析，一般监督检查、行政监察、行政复议的交叉运行,在行政自由裁量权外部形成细密而结实的监控网络,是行政自由裁量权的外部自我控制。
3.实行司法监督。司法监督的主要形式是行政诉讼。行政诉讼是我国法律对权利受到侵害的管理行政相对人提供的司法救济。在行政诉讼中，司法机关以第三者的身份处在行政机关与相对人之间，其地位独立、超脱，会使监督更公正。许多国家的经验都表明，司法监督是对行政自由裁量权的最为有力和最有效的控制，应当作为控制行政自由裁量权的最后防线。为了使司法监督能够更好地发挥作用，应当从以下几个方面来完善。一是要将司法监督的标准明确化、具体化。我国现行行政诉讼法规定了“滥用职权”和“显失公正”两个审查自由裁量权的违法标准。但由于这是两个极富弹性的概念，缺乏具体明确的条件和操作标准，建议将这两个标准明确化和具体化。这样既便于人民法院行使对行政自由裁量行为的司法审查权，也在一定程度上避免了法院司法自由裁量权的滥用。二是要扩大司法监督的范围。为了更有效地发挥司法监督的作用，应当扩大司法监督的范围，主要是将抽象行政行为中的自由裁量行为和侵犯相对人人身权、财产权以外其他权利的滥用自由裁量权的具体行政行为纳入司法审查的范围。