篇一：经典版权案例
认定为“不构成侵犯版权”的案例
1． 为课堂教学目的而复制“摘编本”（澳大利亚，1995年）
案情
维多利亚理工大学是一所社会事业性质的教育机构。在90年代初，该校的教师为课堂教学目的，就不同的作品而进行了摘要汇编，汇编中包含取自不同作品中的片断复印件。学校后来在自己的印制车间将这些摘要汇编本印制成图书，按选修某一课程学生人数，每种印制150册左右，以成本价（加30%的售书处经营成本）在本校的售书处出售。该校售书处不仅仅是对校内学生开放的，外来人也可以在那里购书。对于这些摘要汇编本，显然只有本校某些科目的学生，才可能作为听课的辅导材料去购买使用。不过并不能完全排除有个别校外感兴趣的读者购买该汇编本的情况。
1994年，被摘编了作品的部分版权人及这些版权人的集体管理组织CAL一起作为原告，在澳大利亚联邦法院起诉，告维多利亚理工大学侵权，要求后者停止印制及销售摘编本，并赔偿原告损失。
处理
1994年9月，澳大利亚联邦法院一审判决侵权不成立，原告不服审判，上诉到联邦上诉法院。
1995年2月澳大利亚联邦上诉法院作出判决：维持一审原判。
一审法院否定侵权的主要理由是：第一，被告所售摘编本是按最低成本价销售的；第二，按照澳大利亚版权法第135条(ZL分条(1)款)，仅为学校教学目的，可以不经许可复印有关教教学资料；第三，由于被告学校的有关课程的特殊性（例如护土的护理技术课程涉及诸多方面），学生不可能从一本主教科书理解教师讲授的全部内容，必须辅之以一些摘编材料。在这里，“为教学目的”并非可有可无，而是缺之不可的。所以，应视为“合理使用”。联邦上诉法院只是重申并强调了被告并无营利目的，学生购买的摘编本只可能在课堂教学时使用，不可能移作他用。因此，这种印制、出售行为，不能判为侵犯版权。 评析
我国颁布版权法之后，特别是参加伯尔尼公约之后，为教学目的而使用他人作品是否会构成侵权，经常成为教学单位时常警惕的问题。应当说，大多数单位的版权意识提高了。 在注意尊重和保护版权人的权益的同时，我们在教学上也不是每动一动都肯定会发生侵权。我国有不少大学的专业课，每一门每一讲的听课人可达三五百人。为这种课堂教学而印三五百份，按成本价售给学生，似乎也未出“合理”范围。
不过我国过去发生较多，并构成侵权的，主要是一些出版社（或教材供应商）为营利（而不是学校为自己的课堂教学）不经许可而出版教科书，或是有的学校为函授（而不是课堂教学）整本地复制他人作品（而不是摘编）“按成本价”出售。这些情况，恐怕是不能与澳大利亚的判例中维多利亚理工大学的使用目的及方式相类比的。此外，如果开办以营利为目的的“培训班”、举办以营利为目的的“讲座”，这时需要教材而去自行复制他人作品（即使不是整部作品，而是“摘要”）；或者，如售，而出版类似维多利亚理工大学的摘编本，恐怕也要另当别论了。
最后，“以营利为目的”并不一定看经营者是亏了还是赚了。自己经营不善，虽“以营利为目的”，结果可能仍旧亏了。“亏了”，并不能否定有关经营活动的“营利”性质。
2．传记文学描写相同人物（中国，1992年）
案情
李淑贤与王庆祥就《末代皇帝的后半生》一书诉贾英华案。
70年代初，原告之一李淑贤（溥仪遗孀）曾与被告告贾英华在北京东四8条为邻居，两家关系较好，经常往来。当时对贾曾帮助李整理溥仪的日记及其他遗留文字，并整理李的一些口述资料。1979年到1980年，由《人物》杂志社约稿，后登载在人民日报《战地》杂志上的有关整理文章，以“李淑贤”为署名人，同时署名“贾英华整理”。
1980年6月，李改变了与贾合作创作溥仪后半生传记作品的初衷，同意由原告之一的王庆祥与其合作，并把存放在李处的溥仪日记、其他文稿，以及出自贾手笔的整理成果（包括溥仪编年、写作采访线索、溥仪病历摘抄、李淑贤口述回忆资料等）全部交王带走。其中仅贾整理的李口述资料即有2万余字。王获得资料后，于同年10月就完成了《溥仪的后半生》初稿。该初稿与1988年正式出版的该书定稿本，无实质性差别。该初稿曾于1981年年初，在天津《八小时以外》杂志上连载过两期，连载时王庆祥单独署名。
其后，李、王达成“版权共有”协议，，并于1984年出版了《溥仪与我》一书，1987年出版了溥仪日记28篇，；1988年11月出版了《溥仪的后半生》一书。
早在1980年李改变初衷时，贾曾要求仍旧参与创作《溥仪的后半生》一书，但被拒绝。于是贾决心独自创作。他自费采访了三百余人，包括溥仪“后半生”开始的目睹者（即与溥仪一道被特赦、一道从抚顺到北京的人）到“后半生”结束时的目睹者（溥仪去世前守候在病榻旁的人），查阅了大量档案资料（包括有关的新闻报道等）。其收集、笔录的文字已超千万。1984年，《末代皇帝的后半生》一书初稿完成。其问又经出版社及其他方面的一些人提出修改意见，几次修改，于1988年9月向解放军出版社交付定稿，1989年6月出版。1990年，该书获全国优秀图书奖。
1990年11月，李淑贤与王庆祥向北京市西城区人民法院起诉，诉贾的《末代皇帝的后半生》一书，抄袭了《溥仪的后半生》一书达70%以上，构成侵犯版权，要求被告公开赔礼道歉，销毁存书，不再印刷出版，赔偿经济损失等。被告则称：事实是王庆祥拿走并使用了被告的整理成果，用于《溥仪的后半生》的“创作”；被告的书则是自己独立创作的，根本不存在抄袭李、王一书的问题。
处理
法院经过整整两年的审理，作出如下判决：
被告贾英华在创作《末代皇帝的后半生》一书过程中，通过长期搜集、整理，获得了对溥仪生平的广泛了解，以此构成了其书主要内容，这些内容不是抄自原告作品。铰创作历史人物传记作品，当需要表现特定历史人物活动的客观真实时，都不可能凭空杜撰，由此造成原、被告所著之书在记述人物、时间、事件等容时所反映的客观史事和所利用的史料部分相同，不能作为抄袭的依据。被告所著之书在创作风格、文学处理等表达形式上亦体现了自己的特点，表明了其作品的独创性。原告并不能证明这些表现形式属其独自所有。故原告认为被告所著之书抄袭了原告所著之书，侵害了原告的著作权不能成立。
被告出于创作历史人物传记作品的需要，部分以溥仪日记、文稿及其他关于溥仪生平的资料，作为写作线索和事实依据，在其书中用文学形式表述，其中直接引用部分的数量远未超过合理限度。被告利用溥仪生平资料的这种方式，并未违背该书发表时我国有关法律、政策规定，也未侵犯我国著作权法规定的原告李淑贤对溥仪日记、文稿及个人回忆文章所享有的相关的著作权权益。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第94条之定，驳回原告李淑贤、王庆祥诉讼请求。
评析
对于这个判决，败诉一方并未上诉，故其形成终审判决。这是近年我国出现的大量版
权纠纷中，败诉一方对一审判决不上诉（即对判决表示满意）的极少见的一例。
该案的判决之所以使败诉一方无由上诉，重要原因之一（或许可以说是主要原因）在于该案的审理及判决中应用了正确的版权法原理，使当事人（乃至公众）很难从中挑出什么不妥之处。
早在1991年11月的一次开庭审理中，主审法官（即我国称为“审判长”的法官）就要求原告举出来既不属于创作思想，又不属于公有事实的那部分内容（被告书中与原告书中）的相同之处。原告关于被告之书的主题思想（如“末代皇帝”与“溥仪”）与之相同、史实排列顺序（如从溥仪被特赦写起，写到其病故）与之相同，均被作为“创作思想”的相同而排除在“构成侵权”之外了。原告关于被告之书在细节描写上的几十处自认为“最能说明抄袭”的“相同”，则由被告当庭举出的其正当来源（出自被采访人、出自当时新闻报道或出自某历史档案馆资料）予以排除了。
1991年11月的开庭结束时，主审法官又一次要求原告继续提供既不属于思想，又不属于公有事实的相同点，以便在下次开庭时加以对比。直到1992年年底，被告也未能再提供任何这类证据。故法院作出了否定侵权的判决。
历史题材或人物传记题材的不同作品，仅因主题相同，不会发生侵犯版权的问题；在多数情况下，甚至不会发生侵权问题。在公众中有过重大影响的历史事件、人或物，可能成为人们反复以各种形式描写的对象。这纯属创作构思方面的问题，永远不会被纳入版权保护的范围。（“写作主题”不受版权保护的原理。）
写历史人物本可以按历史顺序写，也可以倒叙。可以有不同的选择。美国联邦法院在80年代的一些判例中，曾正确地重申了“如果某事物只有唯一选择的表达方式，则应属于创作构思，因而不受版权保护”这一正确理论，却同时得出了“如果有不同选择，而被告与原告相同，即构成侵犯版权”这一错误结论。应当指出，即使对某事、物或人的表述可以有不同方式，而被告选选择了与原告相同的方式，也未必就构成侵权。只是在这种情况下，不能再简单地（像只有唯一选择那样）完全排除侵权的可能性。写历史人物，作为作者正常的逻辑思维，一般都会首先考虑选择按时间顺序去写。这与侵权与否是风马牛不相及的。在早些年北京市版权处正确处理过的版权纠纷中，反倒有过这样的实例：被告在有意照抄原告的具体描述时，为逃避侵权责任，把整个传记由原作的顺叙改为倒叙，但最终仍被确认为侵权。
美国法院80年代的一些判例，尤其是有名的“威兰”判例。这些判例错误地把表达顺序的相同，以及结构、组织的相同，作为认定侵犯版权的依据。这就是有名的“SSO”定侵权验证法。（计算机软件的思想与表达不同于传统文字作品版权）除了上面讲过的“顺序”可能仅仅是不受保护的创作思想之外，“结构”与“组织”也都可能是不受保护的对象。例如，我国词作品创作中反映组织与结构的“词牌”，如果作为版权保护对象，就会根本断绝了“词”这种艺术表现形式。又如唐诗中，在后的李白所作《登金陵凤凰台》与在先的崔颢所作《黄鹤楼》这两首七言律诗，在结构、顺序及组织上是那样地相近，而这两首诗，各有其独创之妙。如果创作在今天，没有人会认为李白侵犯了崔颢的版权；在唐代（及尚无版权保护的历史上），也从无人认为李白抄袭了崔颢的作品。
在李、王诉贾一案中，对相同创作思想的排除，主要是由主审法官去做的。而对于相同的来自公有领域的资料的排除，则是由主审法官出题，主要由被告自己去做的。
最近的相同案例：
著名经济学家吴敬琏前学术秘书、《吴敬琏评传》作者柳红诉财经畅销书作家吴晓波《吴敬琏传》抄袭其书一案一审柳红败诉。
3．电影剧本的情节相似，是否必然构成侵权（澳大利亚，1987年）
案情
麦卡西是澳大利亚的一位专门从事剧本创作的女作家。1982年至1983年，澳大利亚“儿童电视基金会”出资，支持麦卡西为儿童电视剧目创作了短系列剧剧本《明日的旅行》（版权归麦卡西所有）。1984年，麦卡西又将该剧本进一步扩充，形成电视剧《鬼怪列车》剧本。不过，这两个剧本都一直未正式拍成电视剧播放。
1987年3月，麦卡西在《新闻》报上读到一篇文章，上面提到“南澳大利亚电影公司”将拍摄一部以电影剧本《星船之家》为基础的影片。麦卡西感到文章介绍的剧本的某些情节与自己的《鬼怪列车》很相似。这篇文章的作者亨利是澳大利亚一家经营电影及电影剧本版权许可贸易的公司经理，麦卡西曾同他谈到过自己的剧本，亨利也表示过很感兴趣。
麦卡西非常担心《星船之家》是第三者通过亨利抄袭了她的《鬼怪列车》的产物。于是，她写信给南澳大利亚电影公司：“我在报上看到了你们将拍摄的电影剧本的梗概，认为它与我的剧本《鬼怪列车》十分近似。请你们立即把你们的剧本邮寄一份给我，以便我认真查阅后解除怀疑。同时，我保留提出侵犯版权诉讼的权利。”
《星船之家》是另一位名叫莫菲特的作者写成后交给南澳大利亚电影公司的。电影公司已经把拍摄这部电影列为1988年6月之前该公司的主要项目，并已投人大量资金。如果它不能继续拍下去并最后完成，就会给公司造成巨大经济损失。由于担心麦卡西日后可能提起侵权诉讼妨碍拍片正常进行，该公司于1987年4月主动向南澳大利亚最高法院对麦卡西起诉，认为被告对该公司提出了妨碍业务的“侵权诉讼威胁”，请求法院经查证后下达“非侵权声明”。
法院在查询双方证人、证物时发现：莫菲特在创作完成《星船之家》之前，从未读到过《明日的旅行》或《鬼怪列车》这两个剧本，甚至未听说过这两个剧本的任何部分。所以，无论是有意识的还是无意识的抄袭，均不可能。办案法官本人详细阅读了三个剧本（麦卡西的两个及莫菲特的一个），认为后一作者的作品只有偶然几个情节与前一作者作品相似，而二者作品的主题、对人物及人物特点的处理，均有着本质上的不同。同时，法官发现，从完成作品的时间上看， 《星船之家》完成于《鬼怪列车》之前（但在《明日的旅行》之后）。而《鬼怪列车》完成前，麦卡西并未把自己的两个剧本给亨利看过。所以，莫菲特也不可能在创作过程中通过亨利得知麦卡西剧本的内容。
处理
1987年5月，南澳大利亚最高法院作出判决：(1)麦卡西享有《明日的旅行》与《鬼怪列车》两剧本的版权；(2)南澳大利亚电影公司作为合法版权受让人，享有《星船之家》剧本的版权；(3)作品《星船之家》具有原创性，不存在对麦卡西两剧本的抄袭或其他侵权问题。
评析
这个案例之所以特殊，不仅在于它在认定非抄袭（从而非侵权）时，既排除了后一作者在创作中接触前一作者作品的可能性，又排除了二者作品内容的“实质性相似”。这个案例的特殊之处还在于：它是一起请求发布“非侵权声明”的诉讼，这在建立了知识产权保护制度的国家是经常见到的。
在明知自己并未侵权或拿不准自己是否侵犯了他人的知识产权，同时他人又以“提起侵权诉讼”相威胁时，无论正在行使一项版权还是正在行使一项专利权的人，都可能主动向对方提起诉讼，要求法院颁发“非侵权声明”。如果法院颁发了这种声明，行使权利的人心里也就踏实了。如果法院认定确实存在侵权，行使权利的人也可就此停止有关活动，以免日后负更重的赔偿责任。
这个案例还有一个特殊之点，那就是判决做得较快。从南澳大利亚电影公司起诉到判决作出，只有一个月时间。这在版权纠纷案的处理中是相当迅速的。这说明只要证据充足，认定某个事实并不困难。
区分抄袭与偶合往往不直接（或不是主要）涉及版权法的条文，而属事实的认定问题。如果后一作者创作完成时间明显在前一作者之后，并明显接触过、阅读过前一作者的有关作品；同时，后一作者的作品中又确有逐字逐句与前一作者作品相同之处，那么，要完全排除抄袭的可能性，就非常困难了。在这种情况下，被指控为抄袭者的唯一出路，就是证明两作品相同之字句，均属于第三个处在公有领域中的作品内容。如果仅仅证明对方作品也抄自他人作品，那仍旧不能免去被指控的侵权责任。因为，他虽然对原告可不负侵权责任，却应与原告一起对第三方负侵权责任。在我国的某些版权纠纷处理过程中，确曾发生过被告指出原告作品中某些内容也抄自第三方的情况。被告本意是为自己的侵权责任开脱，殊不知“各有各的账”。病人指出别人也患某种病时，并不会因此使自己的病症减轻。
4．两部词、曲均相近的音乐作品（英国，1987年）
案情
英国一家有名的“肯克咖啡公司”，通过一位中间人，委”托作曲家唐达斯为其咖啡的电视广告作一段曲并配上词。这段电包视广告类似一部短片，其全过程如下：一位肯克咖啡的老主顾去访他多年前的情人。这两人现已都各自成家并有了子女。初一见面，二人均感到很局促，但一端起盛有“肯克咖啡”的杯子，他们都觉得回到了多年前的朋友关系中，二人间的尴尬局面立刻冰释了。这时电视音乐奏起，同时响起了作为画外音的歌词。中有这样一句：“已经这么多年了，味道还是那样美。”
这则电视广告播放后，作曲家汤姆.威斯感到该广告音乐作品与自己过去发表过的歌曲《马尔特》极为相似；词与曲均有许多相似之处。例如，《马尔特》一歌歌词开始是这样： “电话总机，请接X X号，已经这么多年了??”歌词后面的大意，是描述一位老人给他40年前的一位恋人打电话，倾诉他至今犹存的爱情。
汤姆.威斯向法院起诉，认为唐达斯的广告歌曲是在作品《马尔特》的基础上改编的，并追加中间人及肯克咖啡公司为共同被告，指责这三者侵犯了其音乐作品的版权，请求法院对该广告歌曲下达禁止播放令，并要求被告赔偿。但被告辩解说：广告歌曲完全是独创的，并不是从《马尔特》改编而成；就《马尔特》歌曲本身来看，它也根本不适合于咖啡广告。
处理
英国高等法院于1987年9月作出判决：广告歌曲与《马尔特》之间不存在实质相似；被告并未侵犯原告版权；驳回原告请求。法院在判决中还写道：判断音乐作品之间是否存在侵权，不仅要通过阅读和察看词、曲有无本质相同之处，而且要通过听，不仅要看词曲有无相同之处，而且要听基调有无相同之处。这两部音乐作品的基调是不同的，即使词、曲有某些相同点，也可能出于偶合，而不是一个对另—个的抄袭或改编。
评析
在上述案子判决后，英国及欧洲一些版权学家及音乐家们就表示了不同意见。他们认为：确认一部音乐作品是否侵犯了其他音乐作品的版权，仍应当以版权法中的一条基本原则为依据，即看它是否具有“独创性” (Originality)；把“词、曲、基调是否存在本质相同之点”作为依据，是成问题的。因为，两人分别独立创作的歌曲也可能存在词、曲、基调均相近的巧合。就是说，这些版权学家及音乐家并不反对该判决的结论本身，只是反对法宫作出判决的依据。
不过，音乐作品确有一个与文字作品（或绘画、雕刻等美术作品）不相同的地方。就是说，它主要不是创作出来让人去读或看，而是让人去听的。从这点看，处理上述案子的法官在“独创性”判断标准之外，引入“听”有关乐曲的“基调”这一新的标准，应当说是无可厚非的。当然，如果被告可以拿出充分证据表明自己根本没听到（或见到）过原告的作品，那也就足够了。就是说，“基调”标准至少可作为三种
篇二：回顾P2P典型案例浅谈网络版权问题
回顾P2P典型案例 浅谈网络版权问题
2008年10月24日17:44 来源：人民网-科技频道
P2P技术的出现和发展，改变了传统的以大网站为中心的C/S模式,实现了计算机用户之间信息的共享，为计算机用户的资源共享带来了极大的便利。但P2P技术是一双刃剑，在给人类带来福音的同时，也带来了诸多的法律问题，与之相关的诉讼也层出不穷。美国根据现有的P2P侵权案例发展了间接侵权、帮助侵权、代理侵权、诱导侵权等理论。
引言
2005年10月，香港一男子因利用BT软件在互联网非法上传三部版权电影被捕，并被法院判监禁三个月。这是全球首例因BT侵权行为获刑的案例，当时引起轩然大波，也再次引发人们对BT 为代表的P2P技术的关注。
这个案例无疑深刻体现了P2P技术对传统的法律冲击。P2P技术在世界范围内掀起了一场侵权、自由、共享之间的持续的争论。
一、典型案例的介绍
回顾网络发展的历史，从未有任何一项技术像P2P这样，引起如此广泛的争议。因为，一方面P2P技术颠覆过去以大网站为中心的互联网模式，使得利用个人用户电脑上大量闲置资源成为可能，在文件搜索和交换方面给网络用户带来了极大的便利，但另一方面，大量的用户利用该项技术交换享有版权的作品，极大损害了版权人的利益，导致版权人、传播者与公众的利益失衡状况日渐突出，与之相关的诉讼也层出不穷。
在此，笔者对国内外的一些相关典型案例作一回顾，以试图对其中涉及的理论问题作一梳理。
（一）美国Napster案
Napster是美国的一家网络公司，该公司开发了Musicshare软件，利用P2P技术为用户提供MP3格式文件交换服务，侵害了唱片公司的利益。
1999年底，RIAA（美国唱片业协会）向旧金山地区法院提起诉讼。
该案件的焦点如下：
1、P2P用户进行交换音乐作品是合理使用还是侵权；
2、Napster公司是否构成辅助侵权；
3、Napster公司是否构成代理侵权。
法院确认了P2P用户进行交换未授权音乐作品的行为是直接侵权，由于Napster是中央型的P2P技术，主服务器上保留了用户交换文件的索引，上诉法院和地区法院都判决其应当承担帮助侵权和代理侵权责任，并直接导致了该公司的倒闭。这是全球第一例P2P侵权案。
（二）美国Grokster StreamCast 案
Grokster公司和Streamcast公司是美国的两家网络公司，共同开发了供用户进行资源交换和共享的软件。但是与Napster软件不同的是，这两个软件采用的是分散型的技术，用户之间直接可以进行文件的交换，无需依赖中央服务器的检索和管理服务。
由于有很多共享的MP3音乐文件未经合法授权，米高梅公司
（metro-Goldwyn-Mayer Studios）向加利福尼亚州地区法院提出控告。地区法院和上诉法院确认了用户的行为构成直接侵权，认为该两个公司采用的是分散型技术，并不具备直接阻止侵权行为的能力，不需要对用户的侵权行为负责。
但联邦最高法院根据引诱侵权原则，认为他们应当为用户未获授权而复制受版权保护作品的行为负责，并将该案发回重审，目前最后结果尚未出来。
（三） 荷兰Kazaa案
荷兰Kazaa B.V.公司开发的P2P软件Kazaa，并通过其网站供用户下载进行文件交换和共享。由于版权问题，Buma协会与Stemra基金会对其提起诉讼。
一审判决中，地方法院判决Kazaa败诉。二审法院基于几点理由，推翻一审判决，二审法院认为：(1)侵权行为是电脑软件用户所为，而非 Kazaa；(2) Kazaa软件不是专用来下载版权物的软件，还有其他用途；(3)不可能从技术上查出文件是否具有版权，因此，Kazaa无法建立屏障以阻挡非法交换版权文件；(4)仅因提供对可能对版权造成威胁的软件，就得以被视为违法行为并不合理。荷兰最高法院维持上诉法院的判决。
这是全球为数不多的软件开发商胜诉的案件。
（四）日本MMO案\winny\ ?中国台湾地区Kuro案
亚洲也有多起相似的P2P 的案例，包括日本MMO案、winny案、中国台湾地区Kuro案等，而且后两起案子的软件开发商都被判处承担刑事责任。
（五）中国大陆地区Kuro侵权案
在国内目前唯一的案例是，2005年8月上海步升音乐诉北京飞行网侵犯其录音制作权一案。飞行网提供的Kuro（酷乐）软件，采用中央型P2P技术为用户提供音乐文件的交换服务，其中有53首未授权歌曲的录音制作者权均归步升音乐所有。2006年12月，北京市第二中级人民法院对此案作出了一审判决，要求飞行网及其网络服务提供商停止侵权行为并赔偿步升音乐经济损失20万元及诉讼合理支出1万元。
此案，由于是国内首例P2P相关案件，曾受到业内众多关注，亦被北京二中院列为2006年十大知识产权案件之一。法院判决两被告败诉的主要理由也是基于两点：为用户侵权提供了传播平台及技术支持等帮助。??
二、P2P侵权理论和立法的发展
上述案件虽然审理结果一波三则，但结果大多以P2P软件开发和网络开发商都被判定承担侵权责任，败诉终局。但是这些案件也给我们留下了很多尚未解决的困惑：为何类似的行为在不同国家，甚至同一国家不同的法院会有截然不同的判决；软件开发商和服务商作为间接侵权人而承担大部分的赔偿责任是否合理；为何在P2P技术在屡遭诉讼大棒，却发展得越来越迅速；如何在保护版权和鼓励技术进行之间取得平衡等等。
版权保护制度总是随着传播技术和传播方式的发展而不断演进的。每一次传播技术的革新，都会在各国版权保护中留下不同程度的痕迹。然而法律永远赶不上技术前进的脚步，P2P版权侵权理论就是随着P2P技术的发展而发展起来的。我们有必要对P2P 侵权理论和立法的发展作个梳理。
P2P法律关系中其实存在四类可能侵权的主体，软件开发商、网络开发商、上传者、下载者。在大多数情况下，前两类主体是重合的。下文主要针对软件开发和网络开发商的侵权风险作简要分析
（一） 间接侵权理论
现有的P2P相关案例均或多或少都采用了间接侵权理论。
间接侵权理论是美国法院通过判例确立的，分为帮助侵权责任
(contributory infringement)和代理侵权责任(vicarious liability)。
帮助侵权来源于侵权法，其基本含义是直接帮助他人侵权者应当承担法律责任，美国通过1971年由第二巡回上诉法院判决的Gershwin案，确立了其明确的定义：“知道侵权活动而引诱、促使或以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者承担责任。”1根据这个定义，帮助侵权的构成要件有两个：（1）主观上知道侵权行为；（2）客观上为他人的侵权提供引诱、促使或以提供物质的方式等实质性的帮助。
在传统的民事侵权法律关系中，代理责任一般说来存在于代理关系中。例如，雇员在其职责范围内，代理人在其代理范围内，侵犯了他人的权利，则雇主或被代理人都应承担侵权
责任。但是，版权侵权中的代理侵权的适用范围更未宽泛。版权的侵权诉讼，代理责任的概念最早产生于1963年的Shapiro案2。该案提出了判定代理侵权亦有两个标准：一是代理侵权者有能力或有权利制止侵权活动，二是代理侵权者从他人的侵权活动中获得了直接的经济收益。
在Napster案件，帮助侵权和代理侵权的适用得到了全面的阐释。
首先，对于帮助侵权，法院认为：（1）软件开发和网络开发商知道或者有理由知道用户的直接侵权行为，对其“明知”的认定可以根据版权人的通知来确定。（2）软件开发和网络开发商对用户直接侵权行为提供了重要帮助，该案中被告提供的“中央搜索服务”构成了对直接侵权人的重要帮助。因为，关闭服务器，用户即使下载了软件，也无法进行版权文件交换；
其次，对于“代理侵权责任”法院认为：（1）网站提供侵权材料的搜索服务，吸引了大量的注册用户，这就是获得经济利益的表现；（2）尽管版权材料的文件名是用户起的，文件的内容并不存储在被告的服务器上，但事实上Napster的正常运行需要文件名和内容基本匹配。因此，通过文件名可以检查共享内容是否侵犯版权。被告“有权力和能力监督用户的行为”。
因此， 法院判决Napster同时构成帮助侵权和代理侵权。
P2P技术的出现和发展，改变了传统的以大网站为中心的C/S模式,实现了计算机用户之间信息的共享，为计算机用户的资源共享带来了极大的便利。但P2P技术是一双刃剑，在给人类带来福音的同时，也带来了诸多的法律问题，与之相关的诉讼也层出不穷。美国根据现有的P2P侵权案例发展了间接侵权、帮助侵权、代理侵权、诱导侵权等理论。
（二）诱导侵权责任理论
诱导侵权责任是美国最高法院在Grokster和StreamCast?案确立的原则。 我们前面介绍过，该案中，P2P软件采用的是分散型的技术，由于不存在提供目录检索和管理服务的中央服务器，用户间交换的内容，在软件开发商和网络开发商的服务器上不留任何痕迹，即便关闭软件开发制造商和网络开发商的网站，用户照样能够进行数据交换。软件开发商和网络开发商无法确知侵权行为的发生，也无法控制软件的使用，这一技术变迁导致了“间接侵权”构成要素的缺失，“间接侵权”责任理论不再适用。
但是，美国联邦最高法院通过本案确立了“诱导侵权”理论，其构成要件包括：
（1）传播者是否具有引诱用户侵权并从侵权行为中获益的非法目的；换句话说，如果一种产品的传播人具有怂恿或鼓励他人侵犯版权的非法目的，则其应当为第三者侵权承担责任。
（2）用户是否事实上实施了侵权行为。
而该案中，StreamCast在使用原Napster软件的用户的电脑显示屏上释放广告，声称新的软件可以提供与Napster的类似服务，并使用了引诱性的广告用语（当Napster的明灯熄灭的时候，它的用户该何去何从？）。此外，Grokster在网上也传播电子新闻信件，该信件中含有一些链接，通过这些链接可以看到鼓吹Grokster开发的软件侵权能力的文章。因此，最高法院认定Grokster与StreamCast公司主观上具有非法目的。
此外，该案中，发生了大量的侵权行为。根据米高梅公司诉称，该两个软件有90%被用于下载盗版音乐文件，而其中70%的版权属其所有。
（三）小结：
以上对国外的P2P案例和理论的分析，我们可以得出这样的结论，法官在认定软件开发和网络开发商是否构成侵权时，一般考虑以下几个因素：
1、 P2P用户是否属合理使用；
这是认定软件开发商和网络开发商是否构成侵权的前提。世界各国的版权法都对合理使用制度有相应的规定，通常定义为：在法定条件下，不必征得版权人同意，亦不必向其支付报酬。此外，对于如何认定合理使用，《伯尔尼公约》、Trips协议以及《ＷＩＰＯ版权公约》和《欧盟版权法指令》都有“三步测试法”的类似规定：限制须限于特殊情形，须不妨碍版权的通常行使，须不对版权人利益造成不合理损害。
从现有的案例来看，法院大多认为P2P用户的行为已超出个人使用的范围，严重妨碍了版权的正常地行使，对版权人的利益造成不合理损害，不属合理使用，而是构成侵权。
2、软件开发和网络开发商是否具主观过错
在传统的知识产权的侵权构成上，绝大多数国家的立法，均要求直接侵权人，负无过错责任，即只要发生了侵权的客观事实，法院即可以认定为侵权, 无论侵权人是否知道了合法权利的存在，也无论其在侵权时是否具有主观的故意或过失。侵权人的主观过错仅作为法院判决损害赔偿的考虑因素。
但P2P版权侵权案件中，在认定软件开发和网络开发商的侵权责任时候，是否具有主观上的过错则是一个重要的考量因素，这点从前述案件可看出。在帮助侵权中，主观过错表现为知道他人有可能侵权而引诱、促使或帮助其侵权，具有主观上的故意。代理侵权中，则为有能力制止侵权活动而没有制止，具有主观上的过失。在诱导侵权责任，则需具有引诱用户侵权并从侵权行为中获益的非法目的。
三、国内的侵权理论和立法状况
在我国的版权理论承认版权直接侵权与间接侵权的划分3。但中国目前的法律中还没有间接侵权、帮助侵权、代理侵权、诱导侵权等制度，相关法律仅规定了“共同侵权”、“负连带责任”等概念，包括在民法通则130条，民法通则意见148条解释以及2003年修订后的最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》均有相关规定。在司法实践中，法院一般将有关间接侵权行为适用共同侵权的概念。对于P2P的网络服务所引发的版权纠纷目前尚未有可供参考的判例。但是结合既有的法律框架，笔者认为在认定软件开发和网络开发商责任时，有几个因素是必须要考虑的；
第一，P2P用户属合理使用还是构成侵权
我国《著作权法》规定了，“为个人学习，研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属合理使用。因此在法律未修改或对使用没有新的司法解释之前，从网上下载版权文件作为个人使用，应该认定为合理使用行为。但由于P2P用户在下载文件的同时，又上传了文件，这种上传行为则可以被认定为侵权。
结合当前网络运行的实际情况，匿名在线上传、将版权作品上传至公共网络上存储、或者上传至国外服务器以及个人用户赔偿付能力有限，都可能导致版权人很难实现对受损权益的法律救济。在这种情况下，对软件开发和网络开发商提起诉讼，要求其承担连带责任，将成为版权人首选的救济手段。
第二，软件开发和网络开发商对用户的行为是否有能力控制
根据相关规定，帮助是认定承担共同侵权责任的要件之一。P2P软件中心化程度越高，被认定共同侵权的可能性就越大。提供中央式的P2P软件的软件开发和网络开发商将承担比分散式软件的软件开发和网络开发商更高的风险。这也是步升音乐选择飞行网作为国内首例P2P诉讼对象的重要原因。
第三，主观是否有过错
是否有教唆、帮助他人侵权的主观意图。从目前的司法实践看，一般从两个方面判断，一是网络服务提供商在事前是否知道侵权内容时。二是网络服务提供商在事后得知侵权情况（一般为收到权利人的通知后），有没有及时移除和制止侵权内容。如果事前有充分的依据
表明知道或应当知道侵权内容或事后在接到版权人对侵权内容的警告后，未采取移除或制止措施，可以认定为网络服务提供商存在主观过错。
四、P2P软件制造商和网络服务提供商风险防范
目前国际电影和唱片巨头已掀起的针对P2P的诉讼大潮，并悄然扑向中国互联网业，在这种现实情况下，探讨P2P软件制造商和网络服务提供商的法律风险防范，有非常现实的意义。
从立法层面而言，法律是利益的均衡器。设计一种以平衡版权人、传播者和社会公众利益，促进作品创作和传播的法律制度是解决P2P法律问题的根本解决办法。目前也有很多的专业人士探讨建立一种权利人放弃难以实现的许可使用授权，使用者支付一定的费用给权利人补偿，从而实现权利人获取报酬权的著作权补偿金制度。这种制度是否能够建立，其运作机制和分配机制如何，可能取决于需要各方的利益主体的参与和博弈。
从实务角度，为更好维护软件开发和网络服务提供商的利益，尽量避免涉诉，作为律师，笔者有以下几点建议：
1、 在软件开发的过程中让法律人员参与，以告知其软件工程师潜在的法律风险，并要求软件工程师尽力限制而不是鼓励开发产品的潜在侵权用途。
2、 采用分散式的P2P技术。软件主服务器不参与或提供任何与交换内容相关的线索；
3、 功能多元化。开发P2P软件的其他合法用途，如即时通讯功能。
4、 适当设置过滤设备，对版权文件进行适当过滤；特别对于一些根据通常的理解即可判断属未经授权版权文件的应立即停止和删除。
5、 避免发布关于软件宣传诱导性广告。可由法律人员事先对广告用语进行审查，则在广告中应避免提及其产品具有潜在侵权的可能。
6、 设置不鼓励条款。在软件相关文件中加入：如不建议本软件用户使用本软件进行任何违法活动，包括侵犯他人版权、商标权或其他合法权益的任何行为，以表明不存在教唆、帮助的主观意图。
如何加强P2P技术的法律风险防范，在技术开发和使用中规避现有的法律风险和弊病，使其发展得更为稳健，是个复杂而现实的课题，仍需要业界持续的研究和探讨。
篇三：知识产权案例
小米盒子与乐视网版权纠纷案
乐视称：自小米盒子发售后，乐视便注意到小米盒子存在的一些盗版行为。乐视分别就10个案例起诉小米侵犯信息转播权。据了解，这10个案例分别对应乐视版权作品《金陵十三钗》《失恋33天》《山楂树之恋》《宫锁心玉》等。
双方之间产生纠纷的交集在于未来电视(iCNTV)。
2013年5月2日，乐视公司与iCNTV达成了《互联网电视业务合作协议》，合作推广互联网电视业务。随后小米也与iCNTV达成内容合作，在小米盒子中点播乐视网版权作品《金陵十三钗》等。按照广电总局181号文件要求，不管是智能电视还是机顶盒，若想接入互联网电视，必须与牌照持有者合作。而iCNTV正是七家拥有互联网电视播控平台牌照的公司之一。
日前北京市海淀区人民法院对乐视起诉小米、iCNTV侵犯其中的七部影视剧版权案件分别下达了判决书，小米盒子将承担连带责任。并判决小米公司赔偿乐视网损失15万元。
判决一出，引起小米强势反击，双方借以用户之名，在秘密、朋友圈以及微信公众账号中发文互相抨击，拉开了一场为期近一周的口水战。
针对该判决，小米强调称小米盒子接入视频内容合法合规，iCNTV已经终止与乐视公司的牌照合作，并表示或要对此上诉。
据了解，小米盒子接入的是iCNTV未来电视运营的中国互联网电视集成播控平台。这也就意味着，小米盒子提供观看的节目采集与播控系统全部由iCNTV未来电视进行管理。这也成为了小米盒子喊冤的基础。
迅雷曾将小米告上法院，称后者生产的小米盒子盗播其电影《武侠》《泰囧》；去年 9月，湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司向海淀区法院起诉称，小米盒子盗播湖南卫视王牌节目《天天向上》等；紧随其后优酷土豆对小米盒子再次进行了补刀，起诉小米盒子涉嫌对10部剧目侵权点播，并索求赔偿500多万元??
“既然有这个内容播控平台，由该平台做内容，如果出了侵权问题，平台是首当其冲，脱不了关系的。但同样无法确定，小米盒子在内容层面里面，究竟扮演了什么角色。”有知情人士称，小米这次被法院认定侵权是因为它把一些盗播的片子标上价格，让用户付费观看，付费的方式是米币，这样就被法院认定不是iCNTV单独侵权了。
面对小米的不服，乐视网打算进一步出击。除了发表声明否认小米所说的“iCNTV已经终止与乐视公司的牌照合作”，更准备对小米发起新的诉讼。
“小米一直在强调自己是盒子的生产商、销售商，对于内容无法管控，只是连带责任，但我们认为，小米卖盒子硬件产品，本身的核心是基于盒子内容的服务，脱离内容的话，盒子本身不能产生价值。况且小米盒子运营、售卖、宣传时，大部分是基于内容层面，如果说小米只是内容的获益方，却不承担责任的话，我 们觉得是不公平的。乐视近期会挑选几部作品比如《失恋33天》专门起诉小米公司。”
乐视对小米咄咄进逼的背后，则是两家互联网公司在硬件领域已经成为彼此之间最大的竞争对手。小米以智能手机起家，并逐步杀入客厅领域，陆续推出小米盒子、小米电视，而乐视也早已从一家依靠版权分销的互联网视频公司，转战硬件领域，并推出超级电视意图颠覆传统电视行业。
据了解，乐视于今年5月6日注册成立了乐视移动智能信息技术(北京)有限公司，注册资金为2000万元人民币，法定代表人为乐视网前副总裁及董事会秘书邓伟。北京市工商局网站上公布的信息显示，乐视移动的经营范围为：生产、研发手机与移动电话；销售通讯设备、电子产品、机械设备、汽车配件等。
多屏互动，打造一个基于自身产品的生态闭环。无论是强调“平台+内容+硬件+服务”全产业链模式的乐视，还是小米根据MIUI系统构建的生态链，都有这样的目的。
业务的多向重合，乐视与小米的正面冲突也就理所当然。事实上多屏领域，经过两年多来的热炒，早已布满杀机。
和传统电视相比，新一轮对电视屏幕的畅想已经从一个简单的硬件制造转变为生态系统的建设竞争，从谷歌到苹果无不是带着“端”到“端”的生态系统来开发智能电视产品。而在中国，电视将成
为未来三网融合中终端设备的竞争焦点。在整个产业链中，无论是广电企业、硬件厂商还是IT厂商、视频网站，谁能够覆盖更全的产业链，谁就有可能从中获益最大。
调查机构Digital TV Research(数字电视研究公司)最新数据显示，2014年一季度，各类互联网电视机顶盒累计出货量已经达到1950万台。预计2014年全年，这个数字将超过4000万台，这样的增速已经和有线电视用户增量持平。
“在针对第四屏电视来说，就有多方利益体进来。运营商、传统电视厂商、互联网企业等等全都在里面进行布局，纷纷推出了自己的盒子、智能电视，产业现在比较混乱，同质化竞争也比较严重。”吴纯勇说道。
并且目前这个阶段，盒子等OTT产品相对于传统电视来说，最大的优势之一便是内容层面。用户通过盒子，可以观看到此前电视上看不到的内容，这也使得在互联网电视中，独家内容具有非常好的竞争力，可以捆住粉丝们的注意力。
这种背景下，拥有版权优势的乐视自然不愿意让其竞争对手小米“坐享其成”。
“目前这个行业还只是形成、起步阶段，但在未来物联网时代，还是很有前景的，前提是要形成规范的规则，我们希望通过版权诉讼，让产业的从业者对内容把关。”刘晓庆表示。
事实上对于该产业领域版权问题，也已经引起了政策上的重视。
7月10日，国家新闻出版广电总局(国家版权局)党组书记蒋建国在回答网友关于电视机顶盒的管理问题时便指出：“要严惩各类网络侵权盗版行为，重点规范包括网络电视棒、电视机顶盒在内的网络载体的版权经营行为。”
在产业各方野蛮增长的同时，监管也趋向收紧。近几日，针对该产业相关部门接连发文。
由于在目前的互联网电视牌照商中，很多在推进自己内容平台的同时，在引入第三方的视频内容上采取了相对宽松的集成策略，为此国家新闻出版广电总局针对互联网电视牌照商下发了关于立即关闭互联网电视终端产品中违规视频软件下载通道的函(以下简称“关闭函”)。
随后，国家新闻出版广电总局网络视听节目管理司司长罗建辉表示，未来集成播控牌照将不再发放，这意味着未来将维持目前现有7家牌照方的格局。
“政策红线一直是这个行业必须要正视的问题。”吴纯勇认为，近些年也时常出现互联网盒子厂商触碰政策的问题，在内容上出现违规现象，这很可能是基于商业化考虑的。
2012年小米盒子推出仅过了一周，便被广电总局紧急叫停。小米的这种做法，属于“先上船，后买票”，显然没能成功。彼时小米虽然找来牌照方华数背书，但由于华数内容有限，会使小米盒子丧失市场竞争能力，因此，小米盒子同时也和PPTV、风行网、搜狐视频、腾讯视频等内容服务商达成了合作。硬伤是，这些网络电视并没有“进入到牌照商提供的制播平台接受管控”，直接违反了181号文。
上述刚发布的所谓的“关闭函”实际上也与此类似。广电总局认为一些牌照方的互联网盒子载有“未经播控平台管控的”爱奇艺、搜狐视频、优酷等商业视听节目的客户端软件。来自视频网站内容的限制，则自然会加速各内容播控平台之间的竞争。
表演权：原告陈佩斯、朱时茂与被告湖北省扬子江音像出版社（下称扬子江出版社）、广东中凯文化发展有限公司（下称中凯公司）、上海天鼎音像制品有限公司（下称天鼎公司）著作权复制权、发行权纠纷和邻接权纠纷一案，本院于 2000 年 12 月 26 日 受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，被告扬子江出版社提出管辖权异议，本院和上海市高级人民法院先后裁定予以驳回。2001年8月14日，本院公开开庭审理了本案。原告陈佩斯、朱时茂及其委托代理人富敏荣，被告扬子江出版社委托代理人张国喜、孙建红，被告中凯公司法定代表人郭岳洲、委托代理人孙建红，被告天鼎公司法定代表人赵春森、委托代理人周波红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
两原告诉称：两原告是《烤羊肉串》、《大变活人》和《宇宙体操队选拔赛》三个小品的创作者和表演者，依法享有著作权和表演者权。被告扬子江出版社和中凯公司未经两原告许可，将两原告在春节联欢晚会上表演的上述三个小品制作VCD 出版；被告中凯公司负责该 VCD 全国范围内的总经销；被告天鼎公司在上海地区销售该 VCD ，三被告的行为侵害了两原告作品的使用权、获得报酬权和表演者的使用权、获得报酬权。两原告请求判令三被告：（1）停止制作、发行、销售侵权 VCD ；（2）在《中
国电视报》、《文汇报》公开向两原告赔礼道歉，消除影响；（3）赔偿两原告经济损失人民币 100 万元。被告扬子江出版社、中凯公司和天鼎公司对两原告是三个小品的主要创作者和表演者，三被告分别制作、发行了含有两原告在春节联欢晚会上表演的三个小品 VCD 的事实无异议。但被告扬子江出版社、中凯公司辩称：两原告只是三个小品的创作者之一，三个小品的创作者还包括编舞和在两原告创作过程中给予具体指导的中央电视台的编导、领导等有关人员。两被告使用的小品是中央电视台摄制的历年春节联欢晚会上的节目，属于电视作品。中央电视台作为电视作品的制片者，对包括三个小品在内的春节联欢晚会节目享有著作权。虽然两原告是三个小品的创作者之一，但他们只享有在电视作品上署名的权利，电视作品的其他著作权由中央电视台享有。关于表演者权的问题，因为作者在电视作品上也只享有署名权，根据著作权法的立法精神以及世界各国的法律规定，表演者不应该获得比作者更多的权利。因此，两原告不是本案的权利人，无权提起本案诉讼。此外，两被告出版、发行两原告表演的小品也得到了相关权利人的授权。综上，两被告认为没有侵害两原告的著作权和表演者权，要求驳回两原告的诉讼请求。
被告天鼎公司辩称，其作为音像制品销售者，在经销音像制品时按照规定进行了必要的审查，因此，其销售行为不构成侵权。
经审理，本院查明如下基本事实：被告扬子江出版社是湖北省的国有企业，具有出版、发行、销售广播电视录音、录像制品的经营范围。被告中凯公司是一家在广东注册获得音像制品经营许可证的有限公司。 1999 年，由被告扬子江出版社提供版号、出具复制和销售委托书，被告中凯公司负责实施，两被告共同出版发行了“开心一刻”系列剧 VCD 光盘 1 套，共 6 辑。在其中的开心果经典精品：陈佩斯小品（下称《陈佩斯小品》）中，被告扬子江出版社、中凯公司未经两原告许可，使用了两原告分别于 1986 年、 1994 年、 1997 年在中央电视台春节联欢晚会上合作表演的《烤羊肉串》、《大变活人》、《宇宙体操队选拔赛》三个小品。该专辑还收录了由其他演员表演的另外两个小品。在《陈佩斯小品》中，《烤羊肉串》小品署名作者为焦乃积、陈佩斯、朱时茂。同时，该小品的中间还出现“焦乃积和他的小品”的字样。另外两个小品《大变活人》和《宇宙体操队选拔赛》无作者署名。而由中央电视台授权中国国际电视总公司出版发行的《难忘今宵 中央电视台历届春节联欢晚会》 VCD （下称《难忘今宵》VCD ）中，上述三个小品均无作者署名。
被告天鼎公司是一家具有零售兼批发音像制品经营范围的企业。该公司向被告中凯公司购进《陈佩斯小品》，然后在上海地区批发销售。在购买 VCD 时，中凯公司向天鼎公司提供了扬子江出版社的销售委托书以及河北尊华影视音乐制作交流中心（下称河北尊华）的授权书。
另查明：两原告于 1986 年、 1994 年、 1997 年在春节联欢晚会表演三个小品时，未与中央电视台签订演出或许可协议，授权中央电视台在演出之后可以复制发行两原告表演的小品。同时，两原告也未收取演出报酬或许可使用费。
还查明： 1999 年 7 月，陈佩斯、朱时茂向北京市第一中级人民法院起诉中国国际电视总公司，认为中国国际电视总公司未经两原告同意，擅自出版、发行两原告创作、并在历届春节联欢晚会上表演的 8 个小品，侵害了两原告的著作权和表演者权。北京市第一中级人民法院审理后认为，陈佩斯和朱时茂是 8 个小品的作者和表演者，对小品享有著作权和表演者权。中国国际电视总公司出版发行小品未征得陈佩斯、朱时茂的许可，侵害了两原告的著作权和表演者权。该院以（ 1999 ）一中知初字第 108 号民事判决书判决中国国际电视总公司停止侵权，并赔偿经济损失。中国国际电视总公司不服一审判决提起上诉，但在上诉审理期间与陈佩斯、朱时茂达成和解协议，撤回了上诉。北京市第一中级人民法院审理的 8 个小品包括本案的《烤羊肉串》，该院判决认定《烤羊肉串》小品的作者是陈佩斯、朱时茂。
根据原被告的诉辩称，以及双方当事人提供的证据和发表的质证意见，本案事实方面和法律适用方面的争议焦点是：一、两原告是否是三个小品的作者；二、被告扬子江出版社、中凯公司出版发行《陈佩斯小品》是否得到合法授权；三、被告扬子江出版社、中凯公司出版发行《陈佩斯小品》的数量和获利；四、两原告要求赔偿人民币 100 万元有无事实依据；五、春节联欢晚会和两原告创作表演小品的法律性质；六、天鼎公司销售侵权 VCD 是否应当承担侵权责任；七、如何确定被告赔偿额。
一、 两原告是否是三个小品的作者两原告为证明其是三个小品的作者，提供了以下证据：
1 、刊载于 1986 年第 10 期《中国电视报》的《羊肉串上市记》一文；
2 、刊载于 1999 年 10 月 30 日 《法制日报》的《陈佩斯、朱时茂小品创作表演情况》一文；3 、刊载于 2001 年 3 月 11 日 《北京晚报》的《陈佩斯、朱时茂》一文；
4 、北京市第一中级人民法院（ 1999 ）一中知初字第 108 号民事判决书；
5 、《难忘今宵》 VCD 和节目单。
被告扬子江出版社、中凯公司对上述证据的真实性无异议，但认为：
1 、《羊肉串上市记》一文反而说明了，除陈佩斯、朱时茂外，中央电视台领导、导演等都参与了《烤羊肉串》的创作，都是该小品的作者；
2 、《陈佩斯、朱时茂小品创作表演情况》和北京市第一中级人民法院的判决书虽然记载、认定两原告就是《烤羊肉串》的作者，但这与客观事实不符；
3 、《陈佩斯、朱时茂》一文和《难忘今宵》 VCD 、节目单只能说明两原告是三个小品的表演者，而不能证明两原告的作者身份。
两被告为证明其观点，提供《陈佩斯小品》作为反证，证明除两原告外，焦乃积也可能是《烤羊肉串》小品的作者。 被告天鼎公司认为，两原告的证据不足以证明两原告就是三个小品的作者。
本院认为：（一）关于《烤羊肉串》小品作者的认定本案审理中，虽然两原告未提供《烤羊肉串》小品的文字作品，但提供了《法制日报》刊登的《陈佩斯、朱时茂小品创作表演情况》一文和北京市第一中级人民法院审理两原告诉中国国际电视总公司侵犯著作权和表演者权一案后所作出的民事判决，上述两份证据都确认《烤羊肉串》小品的作者为两原告。并且，北京市第一中级人民法院判决因中国国际电视总公司在上诉期间撤回上诉已生效。根据《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见》第七十五条第（四）项的规定，对于生效裁判所确定的事实，原告无需提供证据予以证明。因此，本院根据上述证据认定两原告就是《烤羊肉串》小品的作者。
虽然两被告把两原告提供的《羊肉串上市记》一文作为反证，但是，该文只是一篇新闻报道，且只是反映了两原告在创作、排演《烤羊肉串》时曾得到了他人的帮助。根据该文内容无法确定两原告之外的其他人曾与两原告达成合作创作小品的合意并参与创作。因此，被告依据该证据所陈述的意见本院不予采信。此外，两被告还提供了他们出版、发行的《陈佩斯小品》作为反证。因《陈佩斯小品》是两被告出版、发行的，且小品的署名情况与得到中央电视台授权的中国国际电视总公司出版发行的《难忘今宵》 VCD 不一致。《难忘今宵》 VCD 的内容与历届春节联欢晚会节目相同，《烤羊肉串》小品并没有署名焦乃积是作者。因此，本院难以确认《陈佩斯小品》中的署名是真实的，也难以确认焦乃积是《烤羊肉串》小品的作者。
（二）关于《大变活人》和《宇宙体操队选拔赛》小品作者的认定本院认为：两原告主张两个小品是两原告创作并首次表演，无文字作品。为此，两原告在法庭审理时详细陈述了小品构思、修改、创作的过程。该陈述是两原告证明其是小品作者的证据。三被告对两原告是小品的首次表演者和主要创作者未表示异议，只是认为中央电视台的编导、台领导等也是作者，但对此未提供相应的证据。根据《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见》第七十五条第一项的规定，“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的”，当事人无需举证，以及最高人民法院法释 [1998]14 号《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十三条的规定，“一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定”，本院综合本案情况，认定两原告就是《大变活人》和《宇宙体操队选拔赛》两个小品的作者。
二、被告扬子江出版社、中凯公司出版发行《陈佩斯小品》是否得到合法授权两被告为证明其得到授权，主要提供了：
1.河北尊华授权中凯公司出版发行小品的“授权书”；
2.企业名称为“河北涿州市尊华影视音乐制作中心”的“营业执照”复印件；
3.盖有“华诚国际广告有限责任公司业务三部”印章的“使用证明”复印件。
两原告认为：“营业执照”复印件上的单位名称与“授权书”上的名称不一致，无法证明河北尊
华是客观存在的。因此，尽管“授权书”是原件，但对其真实性不予认可。“使用证明”是复印件，被告提供不出原件，对其真实性也不予认可。
本院认为：两被告虽然提供了与三个小品有关的“授权书”，但是，两被告提供的营业执照复印件上的单位名称与“授权书”上授权人的名称不一致，而且，两被告又未证明不同名称的两单位就是同一单位。因此，本院对河北尊华是否客观存在难以确定，对授权书的真实性也难以认定。同样，因“使用证明”是复印件，两被告未能提供原件，故本院对“华诚国际广告有限责任公司”是否客观存在，以及其签署的“使用证明”的真实性也难以认定。而且，两被告也未提供证据证明河北尊华和“华诚国际广告有限责任公司”权利的合法来源，故上述证据也不能证明两被告出版发行两原告小品得到了合法授权。
三、被告扬子江出版社、中凯公司出版发行《陈佩斯小品》的数量和获利。
本案受理后，本院根据两原告申请，作出查封扬子江出版社、中凯公司与出版、发行《陈佩斯小品》有关的财务帐册和相关凭证的证据保全裁定。本院执行人员赴两被告处执行时，扬子江出版社称具体出版发行工作由中凯公司负责，故其无相应的财务帐册，但提供了由其出具的委托广东珠影白天鹅光盘有限公司（下称珠影白天鹅公司）复制“开心一刻” VCD （1－6）各 20 ，000 盒的“委托书”；中凯公司法定代表人则称其财务人员不在，并故意躲避本院执行人员，未向本院提供财务帐册和凭证。本案证据交换和庭审时，上述两被告提供了：
1.扬子江出版社委托珠影白天鹅公司复制“开心一刻” VCD 的“委托书”；
2.珠影白天鹅公司的“情况说明”；
3.珠影白天鹅公司给中凯公司的“送货单”和湛江华丽金音影碟有限公司（下称华丽金音公司）给中凯公司的“出库单”； 4 、由广东新闻出版局盖章的珠影白天鹅公司 2000 年二季度音像电子出版物季报表。两被告用上述证据证明，扬子江出版社虽曾出具委托书委托珠影白天鹅公司复制《陈佩斯小品》 20 ， 000 盒，但因珠影白天鹅公司机器出现故障，珠影白天鹅公司遂转委托华丽金音公司复制了 2 ， 000 盒，之后珠影白天鹅公司自己又复制了 3 ， 000 盒，两被告实际复制数量是 5 ， 000 盒。《陈佩斯小品》的每盒成本是 2．98 元，而批发价不高于 3．5 元，因此，每盒毛利是 0．5 元， 5 ， 000 盒的获利是 2 ， 500 元。如果扣除销售费用，被告不仅无营利还亏损 12 ， 500 元。
两原告认为，扬子江出版社出具的“委托书”是要求珠影白天鹅公司复制《陈佩斯小品》 20 ， 000 盒，而珠影白天鹅公司却在“委托书”上自行盖章转委托华丽金音公司复制 2 ， 000 盒，并声明其未复制过该 VCD． 之后，珠影白天鹅公司又承认复制过 3 ， 000 盒。被告提供的证据相互矛盾，因此，对上述证据的真实性不予认可。
本院认为：本院证据保全时，扬子江出版社提供的“委托书”载明委托珠影白天鹅公司复制“开心一刻” VCD （ 1 － 6 ）（包括《陈佩斯小品》）各 20 ， 000 盒，未说明实际复制单位和数量与“委托书”不同。但在庭前证据交换时，被告中凯公司却提供了另外一份“委托书”，珠影白天鹅公司在该“委托书”的备注栏里写明委托华丽金音公司加工 2 ， 000 盒。同时还提供了珠影白天鹅公司的情况说明，称除了转至华丽金音公司加工 2 ， 000 盒外，其未加工过《陈佩斯小品》。但在原告出示了由珠影白天鹅公司复制的《陈佩斯小品》后，被告中凯公司又提供了珠影白天鹅公司的“送货单”，承认珠影白天鹅公司复制过 3 ， 000 盒。两被告在提供证据说明其出版发行《陈佩斯小品》的数量和获利时，前后陈述不一，证据相互矛盾。因此，本院对其提供证据的真实性不予认定。
四、两原告要求赔偿人民币 100 万元是否有事实依据两原告认为：其经济损失包括两部分，一部分是为诉讼而支出的聘请律师费用、调查费用和购买证据等合理费用，另一部分是因被告侵权而造成的直接经济损失。关于第一部分赔偿，两原告提供了以下证据：
1.购买《陈佩斯小品》三张发票，计人民币 24 元；
2.购买《难忘今宵》 VCD 的发票，计人民币 1 ， 360 元；
3.查阅销售者工商登记资料费用发票，计人民币 266 元；
4.原告律师赴石家庄、北京调查费用发票，计人民币 8 ， 415．10 元；
5.两原告赴上海出庭费用，计人民币 5 ， 200 元；