篇一：土地承包合同是行政合同吗？
行政合同与民事合同最主要的区别自然是行政合同的行政性这一重要特征,如前的述，应主要从主体、内容、目的这三方面进行区分。
但由于中国缺乏专门的行政合同立法，一方面，理论上所确立的标准过于抽象。在实践中，一些被诉合同，仍不能通过其来获得区分，这就有赖于法律规定的进一步细化；另一方面，现行的一些法律之间存在一些矛盾。典型的例子是农村土地承包合同。中国《行政复议法》第6条第6项规定：认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》第五十三条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。第五十六条，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，根据这些规定，农村土地承包合同似又属于民事合同。 行政合同与民事合同的区分是行政审判的基础，二者区分标准的不明确，为行政审判带来了很大的难题。这就需要立法机关通过立法，统一标准，明确区分规则。 行政合同是行政机关以合同方式执行公务的一种新型的行政活动方式，二战后被广泛应用于行政领域。行政合同在实践中促进了行政的民主化，提高了行政效率，被视为现代政府所不可或缺的重要行政手段。在中国，行政合同理论研究比较薄弱，立法上处于空白状态，这给行政审判造成了一定的难度。
论农村土地承包合同的法律性质
“中国物权法律制度中，最体现中国特色的制度之一就是土地承包经营权制度，它突出体现了我国土地所有权与土地使用权的分离关系，是中国农村经济体制改革的基本经验在立法上体现。”
探讨农村土地承包合同的法律性质，不仅具有理论上的价值，而且具有司法实践的意义。“在司法实践当中，由土地承包经营权纠纷引发的案件中有相当一部分被法院以超过诉讼时效驳回。由于诉讼时效的适用范围和土地承包经营权的性质在立法上不是很明确，土地承包经营权是否适用诉讼时效的有关规定产生了不同的认识。”②之所以会对土地承包经营权的性质的认识产生分歧，关键在于对产生土地承包经营权的基础法律行为———农村土地承包经营合同的法律性质认识不同。有的认为农村土地承包经营合同是债权合同，产生的是债权性质的承包经营权，而根据我国现行法律规定，诉讼时效的适用范围为债权及其救济权，故其应当适用诉讼时效的规定；有的认为农村土地承包经营合同虽为债权合同但产生的是物权性质的土地承包经营权，不应适用诉讼时效。以上两种不同认识对于当事人的利益会产生直接的影响。
一、关于农村土地承包合同的法律性质的争议
关于农村土地承包合同的法律性质，学理上有很大的争议。主要的理论观点可以分为四种：
(一)行政合同说。多数行政法学者认为农村土地承包合同是行政合同，不是民事合同。这种观点认为，土地承包合同类似于国有土地使用权出让合同，不是平等主体之间的协议，其权利义务内容也不是民事性质的内容。有的学者认为：“农村土地承包契约旨在促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，其发包方通常是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。……农村土地承包契约所涉及的诸多问题，用私法原理难以解释清楚。例如，发包方何以监督承包方依照约定的用途合理利用和保护土地？发包方又如何制止承包方损害承包地和农业资源的行为？尽管该法所规定的农村土地承包契约当事人承担违约责任的依据是《中华人民共和国合同法》，而现行合同法又属于私法范畴，但不能由此得出农村土地承包契约不是行政契约的结论。”③
（二）经济合同说。经济合同的概念最早产生于苏联，后为我国有关法规和规章所采纳。但“直到1981年我国《经济合同法》颁布以后，经济合同的概念在立法中得以确定，并在实践中极为流行。然而自该法颁布以来，在理论界对应如何区分经济合同和非经济合同的概念一直存在着不同的看法。”④其中一种观点认为，“当事人订立经济合同是为了满足生产的需要，订立非经济合同是为了满足生活的需要。”⑤所以，有学者认为：“农村土地承包合同反映的是生产、流通领域里的经济关系，与《经济合同法》中所列的十大类经济合同在主体、内容上有所不同，但签订合同的基本目的与基本原则是一致的。这就是说，承包合同是双方当事人为了实现一定的经济目的———生产、经营，明确相互权利义务关系的协议。”①而且从
立法来看，1986年的《民法通则》第27条就规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”该规定也是突出了承包合同应该是以生产、经营为目的的。但是，“经济合同与非经济合同的区分使合同法规则分为两套，这对合同法律的适用带来极大的不便。”②“正是基于这一原因，我国合同法没有继续采用经济合同的概念，而将经济合同与非经济合同制度统一规定在合同法中。”③从此，经济合同作为一个特定的法律概念已不复存在。
（三）民事合同说。多数民法学者认为土地承包合同是民事合同，但在认为是民事合同的学者当中，对其法律性质进行进一步分析时存在不同看法，有的认为是物权合同，有的认为是债权合同。
笔者认为，要界定农村土地承包合同的法律性质，首先，应该从合同的主体是不是平等主体来进行区分，这是民事合同与行政合同的首要区别；其次，应当从合同主体在设定其权利义务时的意思表示进行分析。合意是债权合同的本质特征，在法国民法中，合同几乎等于合意，意思表示的成份是确定合同的法律性质的一个参照系数。崔建远教授在论及农村土地承包经营合同法律定性问题时有一段精辟的阐述：“一个人在这个社会上有多种身份，不能笼统地给它定性，应落实到具体的关系中来，在具体关系中确定它的身份、地位。从表面，农村土地承包经营合同的发包人是农村集体经济组织，承包人是组织的成员，两者存在着服从与被服从的关系，故行政法将其纳入到行政合同之中。……农村集体经济组织、国有土地管理局从管理职能上看是一个行政组织，但在承包时，它的地位与承包人是平等的，合同内容也都是平等主体之间权利义务。当然也有一些条款，如规定当事人一方可以收回另一方财产的条款不属于民法，而是行政法。但在这个关系中既有民法的色彩，又有行政法的色彩时，……应该依居于主导核心地位的色彩来命名，用这个法来主要规定。但其他法的色彩也不应磨灭，对相应部分可按其他法的规范来处理。”④因此，我们在分析农村土地承包合同的法律性质时，应该对合同中的各项因素进行总体的分析，不能因为合同中存在一些非民事权利义务关系的因素，就认为合同是非民事合同。
二、农村土地承包合同与行政合同的区别
“行政合同一词，在我国现行法律中未见明确规定。学界对该种行为和内涵外延的认识多有分歧。”⑤法、德等国家对行政合同的规定可以借鉴。德国《行政程序法》规定：行政契约（合同）是指行政主体依据契约的方式，在公法领域创设、变更或者消灭公法中之法律关系的行为。行政法较为发达的法国没有对行政合同进行法律上的定义，但行政法院通过判例提出了识别行政合同的标准：“（一）……行政合同的当事人必须有一方是行政主体，这是一切行政合同所必须具备的条件，但不是充足的条件。行政机关所签订的合同能够成为行政合同，还必须具备下列两个条件中任何一个。（二）直接执行公务的合同。直接执行公务的合同发生在两种情况下：合同的当事人直接参加公务的执行，或者合同本身构成执行公务的一种方式。
（三）超越私法规则的合同。只和公务的执行有关，不直接执行公务的合同，……原则上不是行政合同。但如果这类合同中含有私法以外的规则也成为行政合同。”⑥
根据行政合同的理论发展和我国的实践，笔者认为，农村土地承包合同不属于行政合同的范畴。首先，合同主体没有行政主体。发包人无论是村民委员会还是村集体经济组织，都不是行政主体。其次，发包人订立土地承包合同不是以行政主体身份来签订的，而是作为集体土地所有权的代表的身份进行签订的。
第三，签订土地承包合同的目的不是为了执行公务或实现行政管理职能，而是为了保障农民的基本生活，维护农民的利益。
第四，从发包方与承包方双方的权利义务来看。一些主张土地承包合同是行政合同的观点认为，发包方行使监督管理职能体现了土地承包合同的行政合同特征。我们认为，发包方行使监督管理职能，并不是行政合同的根本特征，因为承揽合同中定作人对承揽人也有监督权，建设工程合同中发包方对承包方也有检查监督权。笔者认为，土地承包合同中发包人行使监督权是基于其作为集体土地所有权的代表而拥有的权利，其行使前提是尊重承包人的合同权利，目的是为了实现合同目的，而不是为了执行公务，实现行政管理职能。
第五，土地承包合同的变更或解除，发包人并没有行政特权。依照《土地承包法》规定，发包人不得随意变更或解除合同。
三、农村土地承包合同与一般民事合同的区别
既然排除了农村土地承包合同是行政合同的可能，而我国目前经济合同的概念又不复存在，那么，农村
土地承包合同的法律性质是民事合同的结论是明确的。但是，我们对农村土地承包合同的法律性质的探讨，还应当深入探讨其与一般民事合同相区别的特征。
（一）农村土地承包合同体现了较多的国家干预，当事人的意思自由受到限制。一般民事合同是当事人之间为了设立、变更、终止民事权利义务而订立的，合同主要是涉及订立合同双方当事人的利益，当事人有完全的意思自由，但是农村土地承包合同订立的目的是通过合同的形式实现国家政策———稳定和完善家庭联产承包责任制。《土地承包法》第7条规定：“农村土地承包应当……正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。”也就是说，农村土地承包合同并不只是涉及承包合同双方的利益。
国家干预在合同的订立、履行和终止的有关规定中都有所体现。
首先，在订立土地承包合同时，实际上是先分田到户，然后再签订合同，合同只是一种形式，很多地方是在分地之后的一段时间里才在政府督促下订了合同。农民对合同的严肃性并不了解多少，农民并没有订约选择权。
其次，法律对土地承包合同的变更进行了较多的限制。一般而言，合同的变更只须双方当事人协商一致即可， 除非因合同性质、法律规定或者当事人特别约定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。长期以来，我国的社会稳定是以城乡二元分隔体制来实现的，国家制定农村政策的一个目标是如何保障农民基本生活稳定。农村土地承包合同的流转体现了这一精神，即：在保障农民生活前提下允许土地承包权流转，这就是要求承包合同变更、转让必须在本集体经济组织的农户之间进行；只有在承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，才可以收回承包地。而农村土地承包合同在订立之后，法律规定对其进行变更设定了严格的条件。相反，另一方面，土地承包合同不仅要符合国家法律、法规,还要符合集体组织章程和村民共同约定的事项。这也很大程度上限制了当事人的意思自治。
（二）合同的主体是法定的。根据《土地管理法》和《农村土地承包法》的规定，农村土地承包合同的发包方是与农民集体所有土地范围相一致的乡（镇）、村农村集体经济组织和村民委员会或者村民小组。从法律规定层面看，村集体经济组织、村民小组和村民委员会或乡镇集体经济组织不是所有人，但实际行使所有权。
作为土地承包合同的承包人的资格必须是具有村民资格的村民，而村民资格的取得的判断标准是依法取得所在地村、组户籍，且与该村集体组织形成权利义务关系的自然人。
（三）合同的对象有限定性。农村土地承包合同的对象仅限于集体或国家所有的农用土地。这里的土地是指农业用地，非农业用地如宅基地等不是通过承包合同形式取得的。
（四）合同的内容具有法定性，合意性较少。承包合同的一些内容由法律规定，不允许当事人自由约定。如：对于耕地的承包期限，法律规定为30年。由于土地承包合同对象的特殊性，土地具有保障农民生活的任务，而使得承包合同并非完全合意的产物，带有很强的法定性。
四、农村土地承包合同是债权合同而不是物权合同
在承认农村土地承包合同为民事合同的前提下，我们还应当进一步考虑的问题是，土地承包合同是债权合同还是物权合同？因为债权合同与物权合同的适用法律规则是不同的。笔者认为，农村土地承包合同只能是债权合同而不是物权合同。
（一）关于债权合同与物权合同的争议
物权行为理论是我国20世纪90年代学术界争论的一个焦点问题。有的学者认为：“只要承认债权与物权的划分，就必然要承认债权行为之外有物权行为。”①有的学者认为：“单纯的债权表意行为（如诺成的法律行为），只能引起观念上的法律效果，而不能实现对物实际支配力的转移。”②王利明认为：“就抵押权、质权、土地使用权的设定而言，尽管我国法律规定这些合同的订立要采用书面形式，但这只是对合同形式要件的规定，它并未要求在债权合同之外另行订立物权合同。”③
笔者认为，物权行为理论，即使在该概念的发源地的德国，也是一个没有能够从理论上彻底解决的问题，在德国以外的大陆法系国家，如法国、日本，也没有形成统一的学术观点。而从我国立法来看，并没有承认物权行为的独立性，而是将债权行为作为物权变动的原因，物权变动是债权合同履行的结果，物权行为并不具有独立性，而是被债权行为吸收；物权的支配性特征要求物权变动以公示方法———交付（动产）或登记（不动产）为内在生效要件。这样，物权变动过程就是意定行为（债权或物权行为）和法定行为（交付或登记）的结合，在双方当事人之间，法律赋予意定行为具有决定行为的效力，但对善意第三人
来说，法定行为则具有决定意定行为的效力，即赋予其公信力来维护交易安全，故无承认物权行为无因性的必要。
（二）土地承包合同的债权性质
１、发包方与承包方的主要权利义务内容由承包经营合同设定，而不是依法律设定。
２、承包人将承包合同转让或将承包的土地转包给第三者，必须经发包人同意，这显然符合双务合同债权债务概括转让的特征，而不具物权转让的特征。
３、土地承包经营权的设定、变更和消灭未有严格的登记管理制度，这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。④
４、承包合同的违约和履行等是按照《合同法》来处理的。
（三）农村土地承包合同产生的法律效力是物权效力
我们不承认农村土地承包合同是物权合同，但应该承认该合同产生的法律效力是物权效力，这是基于法律行为的法律效力理论而得出的结论。
德国法中，物权行为和债权行为是严格区分的，物权行为产生物权效力，债权行为产生债权效力，但法国、日本并没有作此严格区分。他们认为，债权行为同样可以产生物权效力，当事人履行合同，是合同债的效力的体现，把履行合同行为纳入债的效力中，履行合同，交付标的物、移转所有权，物权就发生变动。也就是说，在当事人之间，因债权合同而产生了移转所有权的效果，当一方按合同履行自己的义务时，产生的法律后果是标的物所有权的变动，此为物权效力，所以，即使不承认物权行为，但须承认法律行为效力中包括物权效力。
债权合同可以产生物权效力的理论，有助于解决我国长期以来农村土地承包合同是何种性质的合同和土地承包经营权是不是物权的争议。笔者认为，土地承包合同成立时，只是在发包方与承包方之间产生债权效力，承包人有权要求发包人提供土地，只有在发包人履行了义务，提供了土地时，承包人才拥有土地承包经营权，合同才产生物权效力。作为物权性质的土地承包经营权是作为债权合同性质的土地承包经营合同的履行的结果。之所以发生上述争议，是由于我国在建国以来废弃了传统物权理论，没有通过物权法形式确定农村土地制度，而是由合同形式对农村土地法律关系加以规定，使农村土地承包合同担负了确立物权的功能。所以，《土地承包法》第２２条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”依照这条规定，即承包合同作为债权合同，自其成立时起即产生物权效力。这在物权理论上是很难说得通的。所以，笔者认为，承认债权合同可以产生物权效力，物权效力是债权合同履行的结果，对于解决上述争议有理论意义。
篇二：农村承包经营合同是否适用合同法
适用合同法
农村承包经营合同集中体现农地承包制度中承包经营权的主体、客体、承包期限、承包双方的权利义务等基本内容。
行政合同与民事合同在签订原则、协商结果与参与程度、权利义务的配置和救济上都存在不同，对合同当事人利益影响也差不较大，所以首先界定是民事合同抑或是行政合同
行政合同是为了实现行政管理目标，行政机关与相对人之间相互协商、意思表示一致所达成的协议。民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。）
就农村土地承包合同而言，可以从合同的主体、合同主体间权利义务的性质、合同应体现的基本原则等方面分析
合同双方主体。农村土地承包合同的主体索然是法定的—发包方与农地所有权范围相一致的农村集体经济组织，承包方一般为本集体经济组织的农户，他们之间是一种平等的民事主体关系。第一，发包方无论是村民委员会还是村民小组都是不是一级行政机关，法律法规规定最低一级行政机关是乡镇一级，村民委员会是基层群众自治性组织，村民委员会下设的村民小组就更加不是行政机关。第二，委员会或者村民小组也不是法律(本文来自：wwW.xIaocAofanwEn.coM 小草 范文 网:土地承包合同是民事合同吗)法规授权组织。农村土地的集体所有当地全体居民共同所有，村民委员会与村民小组作为发包方，实际上是所有人选定机关依法行使其土地所有权而已，这是不必需要法律法规授权的。因此作为发包方的村民委员会或者村民小组并不具有行政主体的特征，其双方是一种平等地位的民事主体。
农村土地承包的实质。土地承包并未改变土地的所有制关系，所改变的仅仅是提地的经营方式，且这种经营方式是农民自己创造出来的，法律法规只是对既有经营方式的确认与引导，土地承包制是国家的基本政策之一，但与通过行政管理而实施的其他政策而言有根本的区别，市场经济中，尊重农民的经营自主权，也应该是国家政策的导向和法律原则。所以双方签订的承包经营合同，属于双误合同，发包方尊重承包方经营自主权，承包方享有占有、适用收益和流转权利，维持农业用途，通过合同的形式将双方的权利义务固定下来，其意义至少首先不是为了实现国家的行政管理的目的。
签订程序与原则。农村土地承包法要求承包合同签订贯彻“民主协商，公平合理”原则，集体经济组织成员地位平等，承包方案需经村民会议通过，国家机关工作人员无权干涉，承包期限内，发包方也不得收回或者调整承包地。而行政合同虽然也许贯彻“公平合理”的原则，但其要约的提出并不体现“民主协商”，往往是由行政机关单方提出。而且在给予行政管理和公共利益的需要时，行政主体可以单方面解除行政合同，只需要承担一定得赔偿责任，甚至在一定条件下还可以免责。
不履行法律后果。《农村土地承包法》56条明确规定不履行合同义务依照《中华人民共和国合同法》承担违约责任，违约者承担的明显是一种民事责任。而行政合同中，特别是行政相对人不履行合同，则可能承担相应的民事责任外之外的其他法律责任，还有可能被行政主体强制执行或代执行，明显具有行政制裁色彩。
农村土地承包合同中虽然掺有少量的非民事条款，如发包方的监督权、承包方维持土地农业用途的义务等，但这些并不是刑侦合同与民事的区别所在。正如借款合同的利率约定不得违反中国人民银行规定的利率标准。
所以，笔者认为农村承包合同应该是一种民事合同，适用合同法。
篇三：农村集体土地承包合同书
土地承包合同书
甲方：
乙方：
因乙方发展生产需要，经甲、乙双方自愿协商确定，甲方全户同意将本村位于*的土地租让给乙方使用。为明确土地承包关系，维护双方的合法权益，根据《中华人民共和国农村土地承包法》和其他相关法律、法规及政策规定，经双方充分协商，特订立本合同。
一、 承包土地的地类、面积和位置
甲方将位于*总面积*亩农用耕地承包给乙方作农业生产使用。
二、承包期限
承包期限共*年，从 *起，至*止。租期满后乙方立即将承包土地交回甲方，如特殊情况需要延长租期要与甲方协商适当延长，但延长时间不得超过四个月，延长租期按合同规定租金折算交附甲方。
三、租金和缴款方式
1、承包租金为每亩每年*元。
2、双方签下合同后十日内，乙方需向甲方缴纳合同保证金*元，该保证金暂由村长保管，待乙方五年租期完毕退还给乙方。乙方不得拖欠，否则甲方有权追究乙方由此引起的损失及滞纳金。
四、承包土地的用途
本宗土地的用途为农业生产。租期内，乙方不得擅自改变土地的功能属性，若因乙方处置失当而造成该土地的农业用地属性被改变，则甲方有权要求乙方进行土地功能恢复或是进行赔偿。
五、甲方享有下列权利和义务
（一）依法拥有集体土地的所有权。国家征用土地时，除青苗补偿费归乙方享有外，土地征用补偿费的其余部分归甲方所有，按照国家相关法律法规和文件规定使用。
（二）甲方有权监督乙方依照承包合同约定的用途合理利用土地，制止乙方损害承包地和农业资源的行为。
（三）乙方有下列情况之一的，甲方有权解除承包合同并要求乙方进行倍偿：
⑴ 乙方违约以致严重影响甲方和其他村民的经济利益的；
⑵ 承租人进行破坏性、掠夺性生产经营的；
（四）维护乙方的土地承包经营权，不得单方面理由非法变更和解除承包合同。
（五）尊重乙方的生产经营自主权，不得干涉乙方依法进行正常的生产经营活动。
（六）法律、行政法规规定的其他权利和义务。
六、乙方享有下列权利和义务
（一）依法享有承包土地合同规定用途使用和收益的权利，有权自主组织生产经营和处置农作产品。
（二）乙方如果不愿意继续耕种承包地，可以将承包地交回甲方，但要提前半年书面申请。
（三）保证土地的农业用途，不得用于非农建设，不得将承包土地的经营权抵押融资。
（四）依法保护和合理利用土地，履行耕作义务，确保土地不撂荒,更不得给土地造成永久性损害。
（五）承租期内，乙方不得将该土地另租给第三方；
（六）法律、行政法规规定的其他权利和义务。
七、如果出现下列情况，甲方收回全部承包地，本合同终止执行。 ⑴乙方退回全部承包地的；
⑵国家征用全部承包地；
⑶集体生产公益设施建设需要占用全部承包地；
⑷其他按照法律法规规定甲方可以收回全部承包地的。
八、国家建设和集体生产公益设施建设需要征占用部分承包地以及承包方退回部分承包地时，本承包合同以签订补充协议的方式进行变更，对变化的合同标的等相关内容进行修订。
九、违约责任
当事人一方违约，应当承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
十、本合同履行过程中发生的纠纷，双方协商不成的，首先请求村委会和镇乡人民政府调解；调解不成的，向江城区农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁，或直接向江城区人民法院提起诉讼。
十二、本合同未尽事宜，依照相关法律法规及政策的规定执行。
十三、本合同由甲方村民代表（代表由全村全户三分之二以上户主代表）和甲方法人签名，签订后须申请镇乡人民政府（村委会）鉴证，从鉴证之日起生效。
十四、其他
十五、本合同一式三份，甲方、乙方和合同鉴证机构各执一份。甲方每户村民各执一份复印件并加盖甲乙双方公章。
甲方（甲方村民代表）：签章 乙方（乙方）：签章
合同签订日期：年 月 日