篇一：五种情况可能导致建筑工程施工合同无效
五种情况可能导致建筑工程施工合同无效作者：李钊律师
建筑施工合同无效是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。
一、合同无效的法定情形及法律后果
无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。
根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
除了上述合同全部无效之外，有些合同还可能只是部分无效。根据我国《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。
我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
二、建筑施工合同无效的五种法定情形
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释
[2004]14号）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效
为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。
取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效
鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效
根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。根据该规定：
（一）所谓“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”的范围包括：（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（6）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。
（二）所谓“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围包括：
（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（2）科技、教育、文化等项目；（3）体育、旅游等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）商品住宅，包括经济适用住房；（6）其他公用事业项目。
（三）所谓“使用国有资金投资项目”的范围包括：（1）使用各级财政预算资金的项目；
（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
（四）所谓“国家融资项目”的范围包括：（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（3）使用国家政策性贷款的项目；（4）国家授权投资主体融资的项目；（5）国家特许的融资项目。
（五）所谓“使用国际组织或者外国政府资金的项目”的范围包括（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
并非凡是符合上述条件、不论项目大小一律进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，上述规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、
（2）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
凡是根据上述规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。
此外，《中华人民共和国招标投标法》还规定了数种中标无效的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的，所签署的建设工程施工合同无效。可能出现中标无效的情况主要有以下情形：
（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。
（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。
（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。
（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法(本文来自：WwW.xiaOCaofAnweN.Com 小草范文 网:建设工程合同无效工程未完成)规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，为影响中标结果的，中标无效。
（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
（四）承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效
根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
根据《建设工程质量管理条例》的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
我国《建筑法》对于转包、分包有非常明确和具体的规定。根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
我国《建筑法》第二十九条规定了特定情况下的分包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
我国合同法对于转包和分包也做了明确的规定。我国合同法第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
为了贯彻实施上述法律，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
（五）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同无效
在建筑市场，一些没有资质的企业为了在建筑市场“分一杯羹”，自身又没有合法的资质，于是出现了“挂靠”、借用具有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的现象。
对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
三、建设工程施工合同无效的法律后果
无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据我国合同法的规定，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能性，因此司法解释制定了相对灵活的解决方案：
（一）参照合同约定支付工程价款
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
这里要充分注意，只是“参照合同约定支付工程价款”，而非“按照”合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴
篇二：案例：建设工程合同无效后的结算办法
案例：建设工程合同无效后的结算办法
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原告：周口市建设工程有限公司
被告：河南迎君国际酒店有限公司
2001年11月16日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容是：由原告承建被告发包的迎君国际酒店综合楼项目，该楼为12层，建筑面积14000平方米，计价方式为单价包干，每平方米按550元结算。 原告周口市建设工程有限公司具备土建施工一级资质，但该工程未办理招投标手续。
上述工程于2003年3月竣工后，双方对工程款结算问题长期争议，没有定论。周口市建设工程有限公司认为，合同中约定的每平米550元工程造价明显低于市场价。经按当地建设行政主管部门发布的定额鉴定，工程造价应为每平方米878元，主张发包方应当按照每平米878元，乘以14000平方米进行结算，工程应为款12292000元。但是酒店认为，工程价款按每平米550元结算，是双方在合同中约定的，工程总价款应当按每平米550元乘以14000平米，共计770万元，加上工程有少许曾项，全部工程款最多不超过800万元。现酒店已付工程款 一千万元， 已经多付了2百多万元。所以不同意再追加给付工程款。 为此2008年8月11日，建筑公司就工程结算问题向河南省漯河市中级人民法院起诉，主张索要工程款740万元，利息45万元，共计786万元。本案诉讼费66850元。
2009年10月30日，河南省漯河市中级人民法院经审理作出以下判决：
1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护；
2、因双方在合同中约定的计价方式为“单价包干”，每平米550元，该建设项目为14000平，该项目工程款应为14000*550=770万元，外加工程曾项部分，工程价款应为8百万元。被告已向原告支付工程款一千万元，多支付了200万元，故原告请求给付剩余工程款及利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
3、案件受理费66850元由原告承担。
本案原告起诉向被告索要工程款及利息，不但目的未能实现，反而经法院审理证明了原告已经多收取工程款200万元，被告可以随时另行起诉原告要求返还，同时原告还损失了诉讼费66850元。
本案原告代理律师的严重失误如下：
第一、原告不请求确认合同无效，法院就不可能支持按照定额鉴定工程造价，进行据实结算，这就是“固定价不鉴定”原则。
２００５年１月１日起施行 的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十二条明确规定了“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。 本案是单价固定合同，每平米550元。依照上述司法解释，一方请求对工程造价进行鉴定的，法院显然不能支持。但是“固定价不鉴定”的原则只适用于建设工程施工合同有效的情况，如果合同无效，则合同中约定的固定价条款也无效，这种情况下当事人请求按照鉴定结算工程款的，法院应当支持。
依据本案情况，建筑公司代理律师首先要判断本案是否具有合同无效的情形，如果没有合同无效的情形，官司宁可不打，也不能把当事人往火坑里推；如果具有合同无效的情形，则先要请求法院确认合同无效，在此之后，才能要求
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篇三：建设工程合同无效的处理
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。工程建设不仅关系到双方当事人的利益，其所涉及的工程还关系到第三人或社会的公共利益。因此，我国对建设工程实行严格的准入制度。《建筑法》、《招标投标法》对建设工程施工合同进行了严格的规定。在实践中，违反建设法律而导致合同无效的情形经常发生。本文拟从建设工程施工合同无效及处理角度论述相关法律问题。
一、合同无效与建设工程施工合同的无效
合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律约束力。无效合同，是指虽已成立，但因欠缺法定生效要件，确定、当然、自始不发生法律效力的合同。根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条的规定，合同是否生效一般从下列四方面予以审查：审查合同主体是否合格，是否具有相应的权利能力和行为能力；审查合同内容是否合法；审查当事人的意思表示是否真实；审查合同是否履行了法定的审批手续。有下列情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
建设施工合同作为民事合同的一种，亦应遵循以上基本原则。除了按一般原则来认定施工合同的效力外，还应根据施工合同的特点和具体情况来认定合同的效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）对于常见的无效建设施工合同规定了如下情形：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件，我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。《建筑法》第13条规定，根据建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法
规的强制性规定，发包方所签订的施工合同应当无效。在签订建筑工程施工合同时，对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照，是否具有与所承包工程相适应的资质证书。
《解释》第5条规定，“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程施工合同的，在建设工程竣工前取得相应资质等级范围，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”即，在施工中取得相应资质等级的，根据合同效力补正理论，可以认定合同有效。
（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。
《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。有相当一部分企业不具备取得法定资质的条件，但使用各种办法借用其他企业的名义对外承揽工程。这种情况非常普遍，严重影响了建设市场的秩序和建设工程的质量。为此，《解释》第1条第（二）项规定，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。借用企业资质的具体情形很多，《解释》并没有具体概括，司法实践中将由法官根据案件的具体情况加以认定。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者依据中标无效的中标结果签订的施工合同无效。
《招投标法》和《建设工程施工招标投标管理办法》等对于工程的招投标有明确的法律规定。对于法律规定必须招标的工程，不能化整为零或者以其他形式规避招标。中标结果无效的情形通常包括：招标人或招标代理公司泄露标底的，投标人相互串通投标或与招标人串通投标的；投标人弄虚作假，骗取中标等。中标是当事人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同的无效。
（四）承包人非法转包、违法分包所签订的建设工程施工合同无效。
《建筑法》明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包，是指承包人违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人，或违反合同的约定和未经建设单位认可，将其承包的工程交由其他单位完成，施工总承包单位将其主体工程分包给其他单位，分包单位将其承包的工程再分包的。
根据《解释》第七条规定，具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的，不予支持。在这种情况下，劳务分包合同不属于非法转包或违法分包，不会导致劳务作业分包合同的无效。
二、建设工程施工合同无效的处理
《合同法》第58条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。
（一）合同订立后尚未履行
当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。
（二）合同已开始履行，但尚未完工
如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。
（三）合同履行完毕
根据《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照通常观点，
建设工程施工合同无效，其价格条款没有法律约束力，应适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但最高院的司法解释实际上是赋予无效合同一定的法律效力，在一定意义上突破了有关处理无效合同的规定。但这种处理方式有利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，取得很好的社会效果，比较符合实际。
根据《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收不合格的，按照下列情形处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
此外，还需注意的是，对于承包人非法转包、违法分包建设工程和借用企业资质签订建设工程施工合同的，《解释》第四条规定，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。