建设工程合同纠纷怎样解决

小草范文网  发布于:2016-11-24  分类: 建设工程合同 手机版

篇一:建设工程合同纠纷常见的三大问题

想学法律?找律师?请上

http://hao.lawtime.cn 建设工程合同纠纷常见的三大问题核心内容:常见的建设工程合同纠纷主要有以下三类:一是建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定;二是建设工程施工合同效力的认定;三是工程价款优先受偿权的保护。下面由法律快车小编就这三个方面为您详细介绍,希望对您有所帮助。

一、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定

建设工程施工合同纠纷案件当事人比较复杂。在处理该类案件中,较为常见的有以下六种情况:

1、因转包、违法分包合同发生纠纷,实际施工人只起诉承包人索要工程款的,应予准许,原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利,而发包人对承包人又负有义务的,可以将发包人列为第三人;为了查明案件事实需要,法院也可以追加发包人为第三人;实际施工人直接以发包人为被告主张权利的,应予准许。

2、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同,挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的,发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的,可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。

3、转包、分包(包括违法分包)工程因工程质量引起的纠纷,如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的,可依当事人的申请,将实际施工人或者承包人追加为共同被告。

4、承包人经发包人同意将工程转包的,属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让(转包),承包人即退出承包合同关系,受让人(实际施工人)取得原合同当事人的法律地位,其起诉索要工程款,应当直接起诉发包人;与此相对应,发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。

5、多个承包人联合共同承包的,因其均为承包合同的一方当事人,发包人提起诉讼的,承包各方应作为共同被告。

有法律问题,上法律快车/retype/zoom/f99a139bb8f67c1cfad6b8e1?pn=2&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_892.979_1262.879&type=pic&aimh=44&md5sum=e341f7bcf5dbecb1ace38d8ff5c3d0b5&sign=34ff4e79a4&zoom=&png=10916-20884&jpg=0-0" target="_blank">点此查看

6、工程项目经理部不是适格的诉讼主体,应以设立该项目经理部的法人为诉讼主体。

二、建设工程施工合同效力的认定

《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形,该条第(五)项规定了违反法律法规强制性规定的合同无效。但并非所有的强制性规范都是认定合同效力的依据,只有违反了效力性强行性规范的合同,因内容违反了社会公共利益和不特定第三人利益,才应认定为无效合同。过去我们一般是从条文使用的某个术语或者词语进行判断是管理性规范还是强行性规范,以此来认定合同的效力这是不准确的,实践中应当注意。关于建设工程施工合同的效力主要审查以下几类:

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

2、没有资质得实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效 。在这里要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系,而不认定为挂靠关系。反之,则为挂靠关系。

3、非法转包和违法分包的合同无效。

4、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。

5、无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程的施工合同应确认无效,但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。

6、承包人没有承揽建设工程的资质,但具有劳务分包资质的,其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。

7、垫资施工合同不作无效认定。当事人对垫资及垫资利息有约定的,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但其约定利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。对垫资没有约定而实际存在垫资事实的,按照工程欠款处理,对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

三、工程价款优先受偿权的保护

有法律问题,上法律快车/retype/zoom/f99a139bb8f67c1cfad6b8e1?pn=3&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_892.979_1262.879&type=pic&aimh=44&md5sum=e341f7bcf5dbecb1ace38d8ff5c3d0b5&sign=34ff4e79a4&zoom=&png=20885-30574&jpg=0-0" target="_blank">点此查看

《合同法》第286条对工程价款优先受偿权作了原则规定,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》对优先受偿权的效力、限制、范围及期限作了较为具体的规定,为充分保护承包人的工程价款优先受偿权,还需要明确以下几个问题:

第一,优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程,但不包括工程勘察和设计,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或者承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。

第二,优先受偿权担保的工程款范围,如是已竣工工程,为竣工结算价,未竣工工程则为以施工预算价为基础进行评估确定的工程价款,应当包括承包人的正常利润和为承包工程进行施工的垫资款,但不包括违约造成的损失。

第三,行使优先权的期限为六个月,此期限为除斥期间,优先受偿权的行使应以竣工之日或合同约定的竣工之日起算,而非竣工验收合格之日。

第四,优先受偿权的行使,不以建设工程是否竣工为限。

第五,优先受偿权的行使不受合同效力的影响。建设工程施工合同无效,但工程质量合格的,承包人可以依据《司法解释》第2条的规定主张工程款,故其当然享有工程价款优先受偿权。

第六,分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。《司法解释》第26条第2款规定了分包人和实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人请求支付工程款。由此可以推断出,只要分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的,在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下,应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。

第七,工程款债权转让后,受让人也应享有优先受偿权。

第八,不应作为工程价款优先受偿权标的的建设工程包括:消费者已交付全部或大部分购房款的商品房;被作为执行标的物并已执行完毕的建设工程;《合同法》颁布实施前,已办理抵押登记或已出售、预售的建设工程;学校、医院等公益性建设工程;党委、政府等机

有法律问题,上法律快车/retype/zoom/f99a139bb8f67c1cfad6b8e1?pn=4&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_892.979_1262.879&type=pic&aimh=44&md5sum=e341f7bcf5dbecb1ace38d8ff5c3d0b5&sign=34ff4e79a4&zoom=&png=30575-&jpg=0-0" target="_blank">点此查看

关单位的办公楼,道路、桥梁等公共设施;所有权已被法院生效法律文书确定转移的建设工程。

有法律问题,上法律快车http:///

篇二:如何解决建设工程合同中纠纷问题

如何解决建设工程合同中纠纷问题

内容摘要:建设工程施工合同是指承包人接受发包人的委托,完成建设工程施工任务,发包人支付相应价款的合同。合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

关键词:工程合同纠纷工程款利息工程质量

下面就建筑过程中存在的事实在在的案例来说明,建筑工程中合同纠纷是如何产生,如何司法认定,需要什么证据,是什么特点来说明一下。

案例:原告(反诉被告)甲公司被告(反诉原告)乙公司

甲公司2009年12月16日、2010年6月15日通过招标方式分别与乙公司签订了《建筑施工合同总承包合同》、《建筑施工承包合同》各一份。合同约定由甲公司承建乙公司名下“月亮湾”公寓1~5号楼及地下车库,其中“月亮湾”公寓1~4号楼合同暂定价5973万元,5号楼及地下车库工程暂定3113万元,工程内容为施工图纸绘画的内容,合同内所述的工作范围按现行定额所规定的工作量计算方法进行计算等。合同订立后,甲公司进场施工,该工程1~5号楼于2010年11月26日竣工验收合格,乙公司支付工程款6548万元,另提供材料2334万元及代付水电费37万元,合计支付8919万元。后双方对工程造价结算持有争议,引起诉讼。

甲公司认为乙公司不按时支付工程款、非法分包工程、设计变更等原因,致使工程延期竣工,造成甲公司窝工、停工损失。故甲公司起诉请求判令:(1)乙公司支付工程款456万元;(2)乙公司支付预期付款滞纳金120万;(3)、乙公司支付停工损失工期延误损失57万元;(4)确认甲公司对“月亮湾”公寓1~5号楼享有优先受偿权;

乙公司认为,乙公司已支付的工程款数额已经超过了审价报告确定的应付工程款数额,故乙公司不应再支付工程款,亦无须承担工程款滞纳金;根据工程结算情况,甲公司应当返还多收工程款22万元。故提出反诉。请求法院判令甲公司返还多收的工程款22万元及占用的利息。

双方的争议:(1)乙公司应当向甲公司支付的工程款数额为多少?(2)是否存在因乙公司的原因造成甲公司停工、窝工、工期顺延损失?

法院委托中介审核工程造价8795万元,双方无异议,提出三点双方当事人有异议(1)灌注桩工程结算是否计算在乙公司应支付甲公司工程款中;(2)工程分包配合费如何记取;(3)合同约定的质量奖是否列入工程总价(4)车库加固措施的工程量是否列入工程总价中。

篇三:建设工程合同纠纷处理办法

建设工程合同纠纷预防及处理办法

第一部分 哪些建设工程合同无效、无效合同的结算办法

目前我国建筑市场上,无效建设工程合同大量存在,其数量甚至大于有效合同。 有效合同受法律保护,一方违反合同约定,应当按照合同约定承担违约责任;无效合同不受法律保护,合同无效,合同中约定的权利义务也就无效,所以,无效合同不存在追究违约责任的问题。

可见,无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。因此,准确判断建设工程施工合同的效力,预测无效合同的处理结果,对于建设方和施工方处理建设工程纠纷,具有不可估量的实际意义。

一、哪些建设工程合同无效

1、因签订合同的主体导致合同无效

依据《建筑业企业资质管理规定》,建筑企业必须取得建筑资质,并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求,所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同,必然无效。

2、因必须招投标没有招投标,或者中标无效导致建设工程施工合同无效

依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目; (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

以上三大类工程项目必须招投标,没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。

《招投标法》规定了六种中标无效情况:(一)第50条:招标代理机构泄密或恶意串通;(二)第 52条:招标人泄露招标情况或标底;(三)第53条:投标人串通或行贿;(四)第54条:投标人弄虚作假骗取中标;(五)第 55条:招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判;(六)第57条:招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效,导致建设工程合同无效。

3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效

(1)违法分包的有四种情况:《建设工程质量管理条例》第78条:“……本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

(2)建设工程非法转包的情况有:《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人” 。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效

比如:没有取得建设用地许可证,没有办理建设工程规划许可证等等。(参考案例)

二、无效建设工程施工合同的法律后果及结算办法

1、建设工程施工合同无效的法律后果

建设工程施工合同被确认无效以后,合同中约定的权利义务都归于无效。合同没有履行的不再履行,已经履行的停止履行。造成合同无效的过错方,适用缔约过失责任,赔偿因此给对方造成的损失,双方都有过错的,按照过错的程度,承担相应的责任。

2、建设工程施工合同无效的结算办法

(1)无效建设工程施工合同结算的一般原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“ 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”

第三条:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。 ”

(2)不同类型无效建设工程施工合同结算的特殊情况

鉴于无效合同与有效合同的法律后果不同,当事人可以根据实际情况选择有利于自己的处理方式,以最大限度地维护己方的权益。

建设工程施工合同无效对承包人结算有利的情况:a、合同签订的对承包人不利,承包人可以及时提出合同无效,停止履行合同;b、建设工程施工合同无效,承包人可以突破固定价,请求按照定额据实结算; c、合同无效,实际施工人可以突破合同相对性,要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款;

建设工程施工合同无效对承包人结算不利的情况:a、合同签订的对发包人不利,发包人可以及时提出合同无效,停止履行合同;b、工程转包,建设方可以主张按照实际施工人的资质,结算工程款;

三、其他建设工程无效合同的处理情况:

未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法;

恶意串通损害国家利益造成建设工程合同无效的,非法所得应当罚没

第二部分 建设工程合同的解除

近年来,我们处理了大量因建设工程合同解除处置失误,引发的纠纷案件。在这些纠纷中,一些发包方和承包方,由于未能掌握合同解除的法律规定,造成了合同解除处置失误,给自己带来了很大的损失。

当事人处置失误常见于:1、企业不能准确把握解除合同的分寸,在对方一般违约,但尚不具备解除合同的条件时,强行提出解除合同;2、在对方根本违约,已经具备解除合同的条件时,没有及时行使合同解除权,致使损失无限扩大;3、未按法定程序行使合同解除权,不能产生合同解除的法律后果,等等。

一、建设工程施工合同解除条件

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以下简称 司法解释第八条到第十条,是施工合同解除的有关内容。施工合同如果正常履行,承、发包双方都不会解除合同,这是双方的利益决定的。施工合同解除对承包方不合算。因为作为施工人,解除合同存在很大的损失。如施工人向材料供应商订购了一批材料,订购的这些材料只能用在这个工程项目上,因为施工材料通用的情况并不多,大部分的施工材料是有特定用途的,合同解除后必须向材料供应商支付违约金;施工合同的模板、

建设工程合同纠纷怎样解决

大型的机电设备大部分都是租赁来的,也要向租赁公司承担违约责任。施工合同解除,对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建,必然存在工程衔接的问题,工程衔接很大程度上影响了工程质量,而且会造成拖延工期。影响工程项目的如期投入使用。但是在特殊情况下,承、发包当事人也会行使合同解除权。

(一)、发包人解除合同的法定条件

根据《司法解释》第8条规定,承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

本条是关于发包人行使合同解除权的法定条件。发包人解除合同的前提条件是具备以上四项之一。

1、明确表示或以行为表明不履行合同主要主务。

实践中认定“以行为表示将不履行合同主要义务”多是以承包人的停工行为为依据的。对于承包人的停工行为,应视具体情况来认定其是不是拒绝履行合同主要义务。如果因为发包方未能履行其合同义务致使承包人不具备施工条件的,则不能认为是承包人以行为表示不履行合同主要义务。如当事人在施工合同中约定了发包方的预付款义务、支付进度款的义务以及其他实现开工条件等义务,但发包方未履行上述义务致使承包人开工或施工重大困难的,承包人可以停工。这里承包人的停工可认为是行使先履行抗辩权,不能视为违约。

实践中,也可能会出现这样的情形,即承包人在合同的履行过程中发现继续履行合同将不能有任何盈利,甚至工程造价会低于成本价。在与发包方协商无果后,往往会无限期停工、中途退场,这时则可以认定为其以行为表示将不履行合同主要义务。

2、合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的

工期延误,是承包方比较常见的违约行为。如施工者组织能力的因素、发包方在施工合同中压缩工期、发生工期迟延时未能及时签证,致使产生合同纠纷时,承包人无法有效举证。

工程未能在合同约定的期限内完工,其原因可能是多方面的,不可归责于承包人的原因,则不能由承包人承担工期延误的责任。一般而言,当事人会在合同中约定工期顺延的情形,主要包括以下几个方面:发包人未能按合同约定提供图纸和开工条件;发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;工程师未按照合同约定提供所需的指令、批准等,致使施工不能正常进行;设计变更和工程量增加;不可可抗力等。工期顺延的举证责任在承包人,承包人应在合同履行过程中收集和固定这些证据并及时签证确认。否则纠纷产生后,承包人将会因举证不能而承担违约责任。

是否支持发包人解除合同的主张时,还应适当考虑合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。如果发包方为生产经营性的企业,合同的标的为厂房或经营用房,则可认为工期延误对发包方合同目的实现有重大影响;反之,若为办公用房或生活用房,则可认为工期延误非重大影响发包人的合同目的实现,此时,应不支持发包人的合同解除主张,但承包人应承担工期延误的违约责任。

3、承包人已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的。

质量不合格不能通过竣工验收,工程就不能投入使用,发包方的合同目的就会落空。如果承包人拒绝修复,当然应允许发包人解除合同。这里的工程质量不合格,只能是限于工程主体结构质量不合格或建设工程对质量有特别要求的情形。只有是工程主体结构质量不合格才可能认定为发包人的合同目的无法实现,对于非主体结构的质量瑕疵,则可主张减少价款或要求对方承担违约金等权利。

4、发包方非法转包和违法分包。

对于转包行为和分包行为应区别对待。对于分包行为则不宜一刀切认为发包方都可以行使解除权。如果分包单位是具有分包工程相应资质,且其资质等级或施工能力和总承包人相当甚至高于总承包人,则不一定一律支持发包人的主张。

关于合同法第268条的规定的定做人的随时解除权。该法条依现行合同条文表述而言应适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度而言,应尽量维持建设工程施工合同的稳定性,因此,该条不应适用于建设工程施工合同。

(二)、承包人解除合同的法定条件

司法解释第9条规定,发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的; (三) 不履行合同约定的协助义务的。

可以看出承包人解除合同的条件要严于发包人。承包人只要具备了司法解释第8条规定的4种情形之一的,就可以解除合同。但是发包人具备了司法解释第9条规定的情形,还必须达到了“致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务”的条件,承包人才能解除合同。那么,合理期限是几天呢。建设工程中一般履行合同义务的期限一般为28天。如果没有特别约定,可以以28天为限。因此,承包方催告以后,28天发包方还不履行义务的,承包方才有权解除合同。

1、发包人未按约定支付工程款。

合同若没有约定承包人的垫资义务,则发包人应承担支付工程款的合同义务。合同法规定,一方当事人不履行合同主要义务,经对方催告后,在合理期限内仍不履行的,对方可以解除合同。然而本司法解释中,则限定该不履行主要义务的违约行为还要使承包人无法施工,即履行困难。

所以,承包方以发包方拒付工程款为由解除合同,必须符合以下条件时。第一、有拒付工程款的事实;第二、达到了承包方无法继续施工的程度;第三、承包方要催告;第四、催告以后28天内,发包方还不履行合同义务的,承包方才有权解除合同。第五、解除合同要通知到发包方。否则,承包方要对逾期完工承担违约责任。

2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。

法律及行政法规规定了承包人对发包方提供的建筑材料、设备和构配件有检验的义务,未经检验或检验不合格的,不得使用(见解释第12条、合同法第256条和《建设工程质量管理条例》第29条)。这一义务的设定是为

了确保建设工程的质量。若违反这一义务,建设工程出现质量瑕疵,则承包人被推定为具有过错,应承担相应的过错责任,承包人要提供相应的反证则是相当困难的。因此,此时,赋予承包人合同法定解除权具有一定的制度意义。但实践操作中,承包人是否会援引该条行使合同解除权则不无疑问。为合理有效规避承包人的责任,承包人应在合同中约定:发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的,经承包人催告后,发包人在合理期限内仍未更换的,承包人可自行更换,费用由发包方承担,工期相应地顺延。

3、发包人不履行其他协助义务

发包人的协助义务视施工工程的内容不同而不同,一般包括提供或补充建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等。

(三)、因一方违约造成合同解除的情况

迟延履行,是指债务人能够履行、但在履行期限届满时却未履行完毕的现象。它作为合同解除的条件,因合同的性质不同而有不同的限定。

根据合同的性质和当事人意思表示,履行期限在合同的内容上不特别重要时,即使债务人在履行期限届满后履行,也不至于使合同目的落空。在这种情况下,原则上不允许债权人立即解除合同,而由债权人向债务人发出履行催告,给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的,债权人才有权解除合同(《合同法》第94条第3款)。根据合同的性质和当事人的意思表示,履行期限在合同的内容上特别重要,债务人不于此期内履行,就达不到合同目的。在这种情况下,债务人未在履行期限内履行的,债权人可以不经催告而径直解除合同(《合同法》第94条第4款)。

拒绝履行,又称毁约,是指债务人能够履行却对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务,或者是以其行为表示不履行合同。它作为合同解除的条件,一是要求债务人有过错,二是拒绝行为违法,三是有履行能力。

债务人拒绝履行,债权人可否不经催告而径直解除合同,理论界意见不一致。《合同法》第94条第2款不要求债权人为履行催告,可径直解除合同。

不完全履行,是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行,但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。它可以由债务人补充履行,使之符合合同目的,但在某些情况下,如果债务人不进行补充履行,或者补充履行也不能达到合同目的,债权人就有权解除合同。

二、行使合同解除权的程序

(一) 单方解除的程序

单方解除,即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。解除权属形成权,不需对方当事人同意.只需解除权人的单方意思表示,即可发生解除合同的法律效果。但解除权的行使并非毫无限制,合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。

关于解除权的行使期限,合同法第95条规定:(1)法律规定或当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使,该权利消灭;(2)法律没有规定或当事人未约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

关于解除权的行使,合同法第96条规定:(1)一方行使解除权解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力、(2)法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,应遵循其规定。

(二)协议解除程序

协议解除的程序,是指当事人双方经过协商同意,将合同解除的程序。其特点是:合同的解除取决于当事人双方意思表示一致,而不是基于当事人一方的意思表示,也不需要有解除权,完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型,并且在单方解除中,只要解除权人愿意采取这种程序,法律也应允许并加以提倡。

(三)法院裁决合同解除的程序

这里所说的法院裁决的程序,不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中,当事人诉请法院来解除合同,而是指在适用情事变更原则解除合同时,由法院裁决合同解除的程序。由于适用情事变更原则解除合同,当事人无解除行为,只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决。因此,对这种类型的合同解

除只能适用法院裁决的程序。

三、合同解除后的处理原则

合同法第97条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

司法解释第十条规定: 建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

注意这里“相应的”,就是要考虑已完成工程的具体情况,而不是完全按照合同约定的价款支付。这里的损失应当包括直接损失和间接损失。

合同的法定解除条件就是由法律直接规定的合同解除条件,合同法第94条规定的是一般合同的法定解除条件,司法解释第八条、第九条是法律规定的建设工程施工合同的法定合同解除条件。与法定的合同解除条件相对的是当事人约定的合同解除条件。当合同履行过程中出现了合同的解除条件的时候,当事人就可以按照约定或者法律规定解除合同。但是解除合同必须注意以下问题。

1、 必须符合法定的或者当事人约定的合同解除条件

2、 法律规定或者当事人约定了合同解除期限的,必需在期限内行使合同解除权。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使权利的,该权利消灭。

3、 必需以书面的形式通知对方,自通知到达对方时合同解除

4、 对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力

5、 合同解除后,过错方应当赔偿对方因此造成的经济损失,或者按照合同约定支付违约金。

第三部分:工期纠纷与工期索赔

质量、工期、价款,是建设工程施工合同的核心内容。按照合同约定的质量和工期完成施工,是承包人的主要义务。承包人索要工程款,发包人就以工程质量和工期进行抗辩。

发包人提起工期延误索赔的举证并不困难,只需提供双方签订的施工合同和竣工验收报告,证明实际施工时间长于合同约定的时间即可。而承包人的工期索赔,还必须提供经发包人同意的工期签证。这就使承包人单方制作的工期索赔报告,存在着以下难点:1、工期索赔事由是否正当;2、内容和形式是否适合;3、程序是否符合同合约定;4、监理或者业主工程师是否签字认可等等。如果承包人不能证明逾期完工非己方原因,则推断由承包人承担逾期完工的违约责任。

实践中,因承包人未能掌握工期方面的法律规定和操作实务,导致承包人损失惨重者,不计其数。

一、工期纠纷的几个关键点

(一)、开工日的确认:

开工日是指承包人进场开始施工的日期,是工期的起算点。 开工日期的确认之所以成为工期争议的焦点,是因为开工日期一经确认,就开始计算工期。

能够证明开工日的文件和事由包括:

(1)、施工合同中注明的开工日期;

(2)、建设工程开工许可证注明的开工日期;

(3)、甲方或监理发出的的开工通知书;

(4)、工程联系单或会议纪要确定的开工日期;

(5)、人员、设备和主材进场的日期,等等。

问题是,在上述证据同时并存的情况下,应当如何确认开工日。

首先,当事人有约定的按照约定确认开工日;其次,没有约定或者约定不明的,以承包人机械、设备、主材和人员进场施工为开工日。实践中经常发生的纠纷是,合同中约定的开工日与实际开工日不一致的,应当以哪一个为准。

本文已影响