篇一：未签订建设工程书面合同的,工程价款如何确定
未签订建设工程书面合同的，工程价款如何确定
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本案要旨：建设工程双方当事人没有就建设工程签订书面建设工程合同，仅采取了口头形式进行施工约定，对建设工程的结算价款没有具体规定的，对于具体的工程造价可以通过司法审价予以确定。计算的定额标准为目前通用的定额标准。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、案件来源
上海市浦东新区人民法院（2010）浦民一（民）初字第24290号；上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第2446号。
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例原文做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
2010年4月，甲公司口头将上海市浦东新区唐镇唐龙路73号厂房翻修工程发包给陈某承建。陈某即开工，同年6月左右完工。原审庭审中，甲公司自认共支付给陈某工程款15,000元（人民币，下同），其中5,000元是甲公司支付给陈某，1万元是案外人王霞委托甲公司支付给陈某。
2010年8月12日陈某诉至法院，请求判令甲公司支付工程款76,234.30元。
原审审理过程中，经甲公司申请，证人王霞出庭作证证明其承租了甲公司所有的上海市浦东新区唐镇唐龙路73号1号楼房屋，将1号楼的翻修工程发包给陈某承建，并委托甲公司法定代表人吴某的丈夫周顺发和儿子杨伟鑫来监工。
原审审理过程中，经陈某申请，法院委托上海沪港建设咨询有限公司对上海市浦东新区唐镇唐龙路73号厂房翻修工程进行审计。审计结论为：系争工程的无争议工程造价为15,436元。有争议工程造价为43,036元，两项合计58,472元。
四、法院审理
原审认为，根据法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。陈某系自然人，并不具有从事建筑活动的主体资格，陈某、甲公司之间建设工程施工合同关系违反了法律、行政法规
的强制性规定，当属无效。甲公司应当返还因无效合同取得的财产，因陈某已将建材及劳务添附于不动产上，甲公司理应对陈某作出折价补偿。
甲公司抗辩陈某施工的系争工程存在质量问题，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。陈某、甲公司在原审庭审中均确认陈某尚未施工完毕，承租人就搬入使用了。故甲公司以存在质量问题为由拒付工程款的抗辩，法院难以采信。且甲公司已就质量问题向法院另行提起诉讼，可予以另案处理。
一、关于本案系争工程造价。
（一）、陈某对审价报告提出如下异议：
1、审价报告中没有将管理费、利润、损耗计入。审计人员解释称，管理费、利润、损耗均包含在定额中，在审计过程中均予以考虑，在审计报告中的综合费用中予以反映。法院认为，审计部门在审计过程中对管理费、利润、损耗均予以考虑，故对陈某的异议，不予采纳。
2、针对有争议部分陈某提出部分审价书第4项面层、细木工板，陈某认为细木工板的单价应为22.70元/平方米，审计单位以10.34元/平方米计价偏低。审计部门解释称，系争工程的细木工板均用旧木板利用，故考虑了折旧因素，没有以新木板的单价计取，以旧木板的单价计取。法院认为，审计部门计取单价合理，法院予以采纳。
3、针对有争议部分陈某提出部分审价书中遗漏40.04平方米混合砂浆墙面，以21.35元/平方米计价，总价为855元，要求计入总
造价。审计部门解释称，唐龙路73号6号楼是用细木工板施工的，不存在混合砂浆墙面，故不能计价。法院据此采信审计部门的意见。
4、针对有争议部分陈某提出部分审价书第10项木门、无亮夹板门扇安装，陈某认为木门的单价应为102.95元/平方米，审计单位以
8.61元/平方米计价偏低。审计部门解释称，102.95元/平方米包含了木门的主材价和安装费用，系争工程中木门是甲公司提供的，陈某仅进行安装，故以安装费用8.61元/平方米计价。陈某自认木门是甲公司提供的，对审计部门的解释予以认可。
5、针对安装部分有争议部分审价书第14项塑料电线管PC20安装，陈某认为遗漏了主材价格，审计部门只计算了安装价格。审计部门解释称，塑料电线管是甲公司提供的，故未将主材价格计入。法院认为，因陈某无证据证明塑料电线管系陈某购买，故审计部门计价无误。
（二）、甲公司对审价报告提出如下异议：
1、针对无争议部分装饰部分审价书第1项多孔砖、外墙、1/2砖、混合砂浆M7.5，甲公司认为陈某未实际施工，要求将117元从总造价中扣除。审计部门解释称，施工现场有上述施工量。法院认为，系争工程是按实结算，审计部门确认施工现场确实有上述施工量，将其计入总造价无误，对甲公司的抗辩意见，法院不予采信。
2、针对无争议部分装饰部分审价书第2项新铺或拆换、屋面板油毡，甲公司认为审计部门认定工程量为177.46平方米、造价为1,167元有误，甲公司认为造价为336元。审计部门解释称，工程量
177.46平方米是根据施工现场的面积和坡度系数计算出的，造价1,167元中包含了材料费、人工费、机械的费用。法院据此采信审计部门的意见。
3、针对无争议部分装饰部分审价书第3项拆换屋面板30度以内厚15，甲公司认为审计部门认定工程量为177.46平方米、造价为4788元有误，甲公司认为造价为2,240元，且施工现场没有旧的屋面板要拆除。审计部门解释称，该项造价中包含了拆除旧的屋面板换成新的屋面板的施工工艺，施工现场可以看出拆除旧的屋面板换成新的屋面板，这是最起码的施工工艺。法院认为审计部门的解释合理，对甲公司抗辩，难以采信。
4、针对无争议部分装饰部分审价书第4项翻做平瓦屋面（坡度30度以外）添瓦5张以上，甲公司认为审计部门认定工程量为177.46平方米、单价为21.92元/平方米、造价为3,890元有误，甲公司认为单价过高，工程量过多，造价应为112元。审计部门解释称，材料单价是根据市场价取定，造价是根据上海市房修定额2000计算出的。法院采信审计部门意见。
5、针对无争议部分装饰部分审价书第5项满批建筑腻子二遍，甲公司认为审计部门认定单价为9.70元/平方米、造价为464元过高，甲公司认为造价应为150元。审计部门解释称，材料单价是根据市场价取定，工程量是根据施工现场实际测量，造价是根据上海市房修定额2000计算出的。法院采信审计部门意见。
6、甲公司认为审计报告中所有项目的单价、工程量过高，要求
篇二：各地高院：未办证建设工程合同是否有效？
各地高院："未办证"建设工程合同是否有效？ 活着的法律
根据相关法律规定，建设工程应当经过立项并申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证(俗称“四证”)。承、发包双方在签订建设工程施工合同时，应当已将“四证”办理完毕，否则将会对建设工程施工合同的效力产生影响。
虽然《城乡规划法》、《土地法》、《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》等法律、法规对上述“四证”的办理有相关明确规定和要求，但实践中经常出现“四证”不全的建设工程项目。承、发包双方在发生纠纷后，对于建设工程施工合同效力往往会有各自不同的主张。
最高人民法院在《合同法解释(二)》中明确的将强制性规定的类型划分为效力性和管理性两种，不再绝对的将违反法律、行政法规的强制性规定作为认定合同无效的事由。但是实践中如何界定还是存在很多问题，就未办理相关证照的建设项目所签订的施工合同，到底有效还是无效?抑或是需要具体区分情况，该问题很值得研究。
最高人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》
第一条第四款规定，发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续。但值得注意的是，最高院在最终公布文本中取消了上述规定。由此看来，最高人民法院的态度也十分谨慎，对于将有关规范认定为“效力性规定”至少持保留意见。
就此问题，笔者收集整理了最高院以及相关省高院的指导意见、暂行规定、会议纪要、审判指南后，发现该问题完全有章可循，与各位分享。
一、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，2002年8月5日
10.发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效;但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。
11.发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。
12.违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
二、北京高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，2012年8月6日，京高法发[2012]245号
（一）建设工程施工合同效力的认定
1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?
发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。 发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
三、浙江省高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，2012年2月23日，浙法民一[2012]3号
（二）如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力?
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
四、江苏省高级法院《建设工程施工合同案件审理指南》，2010年
二、建设工程施工合同的效力
(一)建设工程施工合同效力的审查
无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。
建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。
(三)建设工程施工合同的无效情形
4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。
五、安徽省高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(一)》，安徽省高院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过
二、建设工程施工合同效力的认定
7.发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。
违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
六、广东省高级法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》，粤高法
[2000]31号，2000-7-28
10.发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程建设施工合同，应确认无效;但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。
11.发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。
12.违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
14.承包人跨省区或跨市承揽建设工程，但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
七、广东省高级法院《全省民事审判工作会议纪要》，粤高法〔2012〕240号
二、关于建设工程施工合同纠纷案件
(二)关于合同效力问题
18.建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。
八、山东省高级法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》，2011年11月30日，鲁高法〔2011〕297号
(一)关于施工许可证对合同效力的影响问题。会议认为，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
九、湖北省高级法院《民事审判工作座谈会会议纪要》，2013年9月
四、关于建设工程施工合同纠纷案件
34、建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。
十、重庆市高级法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》，2007年11月22日市高院审委会第564次会议通过
二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理
10、施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。 结语：
通过分析可见，各省高院虽然具体条文表述各异，但大致审判意见和裁判思路相对一致，总结如下：
1、对未取得施工许可证的建设工程施工合同，采取较为宽容和理性的对待，认为相关规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
2、对未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等“三证”的建设工程施工合同，如果审理时(各地细节稍有区别，具体有以下几种说法：起诉前、一审开庭前、一审辩论终结前、一审庭审结束前、审理期间)能够取得上述证照，不影响合同的效力。
3、对超规模建设项目所签订的建设工程施工合同，经批准补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
4、对跨地区承揽工程但未办理相关许可手续而订立的建设工程施工合同，责令承包人补办有关手续，由有关行政部门按规定处理，不应据此认定合同无效。
篇三：无资质建设工程施工合同无效
代 理 词
审判长、审判员：
我受本案被告（反诉原告）襄城县源茂新型建材有限公司的委托，担任其诉讼代理人参加本案的各项诉讼活动。
鉴于本案的双方当事人对事实部分争议较大,我先就本案的事实简要陈述如下:
2008年春,张群德(本诉原告、反诉被告)与襄城县源茂新型建材有限公司(以下简称源茂公司)协商由张群德为源茂公司建熟料库一事，约定仓库为混凝土基础和立柱、屋顶为钢结构工程，由张群德自主设计，自主施工，包工包料，仓库建成以后源茂公司支付工程款。20
仓库倒塌当天，襄城县电视台、工信局来到现场查看拍照录像，张群德本人也到了现场，源茂公司要求张群德为公
司重建仓库，张群德拖了两个月未能组织重建，源茂公司另找王聚川在张群德所建仓库的原址上重建了仓库，重建费用为180元/㎡×1470㎡ = 264600元。
上述事实均有经当庭质证的证据支持，现依据上述事实和相关法律，就合议庭归纳的焦点和相关问题发表以下代理意见：
一、本案为建设工程施工合同，不是普通的加工承揽合同。
《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十六章对建设工程合同作了专章规定，第二百六十九条指明：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》(以下简称建筑法)第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建筑业企业资质等级标准》第二类第八项即是对钢结构工程专业承包企业资质等级标准的规定。钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级，不同等级的资质标准不同，每个等级可承包工程的范围也不同。
基于以上规定，我们可以确定，钢结构工程专业承包企业属于建筑业企业，所从事的活动应为建筑活动，因建筑活
动所签订的合同也应为建设工程合同，具体到本案，张群德为钢结构工程的承包人，负责具体施工，源茂公司支付工程价款，应为建设工程施工合同，由此引发的纠纷也应为建设工程施工合同纠纷。
另外，从理论上来讲，建设工程合同属于特殊的加工承揽合同，在法律对建设工程施工合同有特别规定的情况下，应依据特殊法优于一般法的法律适用原则，优先适用《建筑法》《建筑业企业资质等级标准》、《合同法》第十六章等关于建设工程施工合同的法律法规。
因此，本案应为建设工程施工合同纠纷，应适用关于建设工程施工合同的法律规范。
二、当事人双方之间的建设工程施工合同关系无效。 合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。《合同法》第五十二条规定：“违反法律行政法规的强制性规定”的合同无效。
《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条又再次强调：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可
的业务范围内承揽工程。”《建筑法》是全国人大常委会通过的法律，以上这些规定都是对于建筑施工企业的强制性规定，建筑施工企业在未取得资质证书的情况下是不能承揽工程的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条更是明确规定：未取得建筑施工企业资质的承包人所订立的建设工程施工合同无效。本案中，张群德在承建该工程时没有取得任何等级的建筑企业设计资质和施工资质，因此本案所涉的建筑施工合同关系应当认定为无效合同关系。
合同的无效是法定的，不因当事人之间的约定或提前告知而改变，因此张群德所主张的其在双方商定合同内容时就已告知源茂公司自己没有资质的说法不能改变合同无效的性质。
合同无效即自始无效，当然无效，对于无效的合同，任何一方都不能再依合同内容主张权利。
三、张群德承建仓库的主体结构质量严重不合格，无权要求源茂公司支付工程款。
张群德所建仓库完工后一个月即发现有严重质量问题（屋顶大梁弯曲变形），但其却迟迟不予修复，以致最终于2009年11月12日（建成一年后）全部倒塌，倒塌的事实证明张群德所建工程是不合格的，而且其在庭审中并未提供任何应当提供的、证明其恰当履行合同的证据，如工程的设计图
纸、开工时间、竣工时间、交付时间、验收合格等证据。《解释》第三条明确规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。工程质量是否合格，是承包人履行建设工程施工合同的主要内容，需要承包人承担举证责任，张群德不能证明其承建的钢屋架仓库工程合格，并且未经使用即全部倒塌，反而证明其工程质量严重不合格。因此，张群德要求支付工程款的主张，法院依法不应支持。
四、张群德应当赔偿其给源茂公司造成的损失。
《合同法》第二百八十二条：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”《建筑法》第五十八条、第六十条、第七十三条、第八十条也都有类似的规定，即承包人对自己建造的工程承担质量保证责任，并对质量不合格的工程所造成的损失承担赔偿责任。
张群德所建仓库质量不合格并最终倒塌，属主体工程质量严重不合格，并且倒塌的事实发生在仓库建成后仅仅一年多，远远没有达到建筑物的合理使用寿命，因此其应当对仓库倒塌给源茂公司造成的损失承担赔偿责任。而源茂公司的最直接损失就是重建费用264600元。
综上所述，本案当事人双方之间的建设工程施工合同关