篇一：一审代理词
一审代理词
尊敬的审判长、审判员：
山西国华律师事务所接受被告李大虎的委托，指派我作为其诉讼代理人。现就原告诉被告追偿权纠纷一案，发表如下意见：
原告山西信和通融资担保有限公司基于《反担保函》所产生的追偿权不成立 ，原因如下：
一、我的当事人李大虎在签订《反担保函》时，存在重大误解，意思表示不真实，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，应撤销担保公司与我的当事人李大虎签订的《反担保函》。
1.在签订《反担保函》之前，债务人柴强找我的当事人喝酒，期间柴强对被告李大虎说：“我想办张信用卡，你帮我做个证明吧！”李大虎处于多年的朋友之情，没有好意思拒绝。李大虎还反问了柴强：“不是贷款吧？”柴强说：“不是，只是办一张信用卡。”李大虎知道，办信用卡时银行找朋友亲戚证明一下，很正常，就没有再多过问，于是说服自己的老婆一起去担保公司签字，做“证明”。在签订《反担保函》的现场，在场的有债务人柴强、担保公司、李大虎和李大虎的妻子赵红芳。原告担保公司作为《反担保函》的双方当事人的一方，并没有和被告李大虎有任何的交谈及说明，只是拿出两张纸让其填写；一张是《反担保函》，一张是《反担保人及财产共有人基本情况表》。被告李大虎及妻出于对柴强的信任，没有过于深究，就在这两张纸上签了字。就在《反担保人及财产共有人基本情况表》中一部分财产信息都是债务人柴强让被告李大虎写的。其根本没有就担保人的担保责任进行保证的真实意思表示。我们都知道签订一份合同，合同双方当事人意思表示
要达成一致。然而作为合同的一方当事人并没有和我的当事人李大虎就反担
保合同进行商定。
2.根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，反担保
合同作为本担保合同的担保，得出反担保合同是本担保合同的从属合同。而
我的当事人在签订反担保合同时并没有看到本担保合同（原告在起诉状中
说：债务人柴强在2012年4月5日向原告申请的担保委托，在2012年4月
16日被告李大虎与被告赵红芳出具的反担保函，原告分明实在撒谎。事实上
《反担保函》和《反担保人及财产共有人基本情况表》都是在2012年4月5
日签的，担保公司给银行提供的担保是在2012年4月24日，强调一点在《反
担保函》上所载的债务人及期日是担保公司伪造的，根本不是被告李大虎和
赵红芳的字迹，被告李大虎和赵红芳只在2012年4月5日签过一次字——
担保公司曾经在签字时拍过照为证），再根据常理及担保行业的惯例推断，
没有反担保合同，担保公司是不给作担保的。如果反担保合同在主债务合同
和本担保合同之前成立，再考虑到反担保合同并没有明确担保责任，这是不
合理的，更是不公平。签订一个不知道自己将要承担多大风险的合同，这是
不符合公平原则的。也就是说本担保合同成立在反担保合同之后，这就更加
说明我的当事人李大虎根本没有看到本担保合同。更进一步说我的当事人就
不知道自己会是本担保合同的保证人。
3.《反担保函》是担保公司提供的格式条款，依据《合同法》第三十九
条之规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原
则确定当事人的权利义务，要对提请对方注意免除或限制责任的条款，按照
对方的要求，对该条款予以说明。可担保公司却有意回避合同的主要条款，
又没有当面说清条款的意思以及所要承担的担保责任，而只是拿出两张纸让
我我的当事人在哪哪签字，最后诱使我的当事人签订了意思表示不真实的
《反担保函》。
4．依据担保法第四条之规定，反担保适用担保法的规定；担保法第十
五条第1款、第2款的规定，我当时人签的反担保合同缺乏保证数额、期限，虽然可以补正，但并没有补正。在我的当事人和担保公司签订的《反担保函》中，并没有载明担保公司作为本担保人所承担的担保责任，担保责任是担保
合同的重要要素，然而在《反担保函》中没有载明。假如载明担保责任的具
体数额，醒目的数字也会提醒到我的当事人，让我的当事人谨慎考虑这可能
要承担保证。事实表明担保公司不但没有提示说明，反而回避了主要的条款。而且在没有载明承担多大的担保责任的反担保函中拟定的担保范围是无限
大的。处于一个意思不真实的意思表示所签订的反担保合同导致我的当事人
倾家荡产、一贫如洗。这种欺骗把戏，法律不应该支持。
综上所述，原告担保公司与被告李大虎等签订的《反担保函》不成立，
根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、五十五条请求法院撤销反担保
合同。
二、《反担保函》成立在本担保合同和主合同之前，《反担保函》不具有
担保效力。反担保合同作为本担保合同的从属合同，反担保合同是本担保合
同的担保。在签订《反担保函》时，主合同和本担保合同是不存在的，反担
保以本担保为基础，本担保合同都没有成立，那反担保在担保什么？也就是
说原告和被告在签订反担保函时，原告基于的担保合同所产生的追偿权并没
有产生，原告与被告在签订反担保函时违背诚信原则，故意隐瞒主要事实，
依据《合同法》第六条和第五十二条，所以《反担保函》无效（没有法律依据）。在《担保委托书》中第4条载明，持卡人透支满56天，债务人还不偿还透支本息的，担保人有权采取各种措施防止损失的扩大，然而债务人已经逾期透支180天，都未采取任何措施，原告对此要承担责任。根据《担保法》
第五条第二款、《担保法司法解释》第八条规定（主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一），针对担保公司对反担保人的承保能力缺乏审查义务，存在重大过错，应自担损失。
三、《反担保函》是原告担保公司向被告李大虎等发出的一个新要约，
根本不构成反担保合同，反担保合同不成立。证据表明被告李大虎和其妻赵红芳只在2012年的4月5日签过字，而在《反担保函》中债务人和日期都是担保公司后来写上的（两张纸的字迹），根据《合同法》第三十条规定，担保公司已经对《担保函》做出实质性的变更，应视为反担保合同的新要约。而且在《反担保函》上看不担保公司的签章。
以上代理意见望法庭充分考虑，并依法作出公正判决。
诉讼代理人：
二〇一四年八月二十七日
篇二：开发商阶段性担保纠纷案代理词
代理词
审判长、审判员：
我受XX银行股份有限公司昆明分行的委托和云南海度律师事务所的指派，担任XX银行股份有限公司昆明分行与栗瑞琨、李丽萍及昆明XX房地产开发股份有限公司借款合同纠纷一案XX银行股份有限公司的代理人。代理人对本案发表如下代理意见，请法庭予以考虑、采纳。
今天庭审中争议的焦点主要是：
本案第三被告昆明XX房地产开发股份有限公司是否应承担保证责任？
第三被告辨称依据双方签订的《XX银行个人住房贷款合作协议》（以下简称《协议》）第四条第3款，其保证责任已因向原告交付《房屋所有权证》而得以免除。原告认为第三被告的抗辩不能成立，其应对第一、二被告的债务承担保证责任。2006年9月26日，原告与第三被告签订《协议》第四条第3款约定：“保证期间自甲方向借款人发放住房按揭贷款之日起至乙方将房地产权证交我行止”
首先，第三被告并未完全履行该约定义务，该条款约定保证期间是将房地产权证交原告止，其中交付应包括房产证（《房屋所有权证》）和地产证（《国有土地使用权证》），而原告仅交付了《房屋所有权证》，未交付《国有土地使用权证》，其仍应承担保证责任。
其次，《协议》第四条第3款约定:保证期间自甲方向借款人发放住房按揭贷款之日起至乙方将房地产权证移交我行时止。此种约定将担保阶段和保证期间所等同，此时可做两种理解，第一,此条款是对保证期间的约定，但按此种约定保证期间可能会早于或者等于主债务履行期限。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》
若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。二,此种约定还可做另一理解，在条款中虽用的“保证期间”概念，但实际其是对担保阶段的这一期间的表述，对保证期间并未进行约定，依据《担保法》相关规定，未约定的保证期间的，保证期间应为产生到期债务之日起6个月。无论是做上述任何一种理解，依据法律规定，第三被告都应在第一、第二被告2009年7月8日逾期归还贷款时之日起6个月内承担保证责任。
第三、原告与第三被告双方于2006年9月26日签订的《XX银行个人住房贷款合作协议》对保证责任的约定已被双方于2006年10月20日所签订的《XX银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证借款）》（以下简称《合同》）及其《补充协议》中的新的意思表示所取代。双方应按《合同》及其《补充协议》履行。对于第三被告提出的《合同》及其《补充协议》是格式合同，加重了第三被告的保证责任，相应约定条款无效的抗辩不能成立。我国《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。” 据此，格式条款必须同时具有三个方面的特点：第一，内容为一方当事人单方拟定，未与对方协商;第二，目的是为了在不特定人中重复使用，并非针对特定人订立;第三，相对人只能接受或不接受，不能修改或取消。双方签订的《合同》及其《补充协议》虽是由原告拟定的，但在签订之前已与三被告经过充分协商，在《合同》前言已明确记载：“为明确甲、乙、丙三方的权利和义务，经协商一致，签订本合同，并承诺共同遵守。”可见该《合同》及补充协议是经原、被告协商一致的结果，第三被告并非是只能接受或不接受《合同》，而不能对其修改，故《合同》及其《补充协议》不是中的相关条款不是格式条款，同时承担在取得物的担保之前
第三被告进行保证担保是按揭贷款的商业惯例，也是第三被告的真实意思表示，本案中第三被告应承担保证责任。
第四，《合同》及其《补充协议》经过昆明市XX公证处公证，并由其作出（2007）云昆XX证字第10133号《公证书》。该《公证书》明确记载，本案第三被告自愿为第一、二被告向原告的借款承担阶段性保证责任，该保证责任在原告取得第一、二被告设定抵押房屋的《房屋他项权利证》后自行解除。我国《公证法》第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”该《公证书》公证的内容是第三被告真实意思表示， 其也无任何相反证据可以推翻上述《公证书》，依据《公证法》及《民事证据规则》的相关规定，《公证书》公证的内容应当作为本案认定事实的根据，第三被告应在第一、二被告设定抵押房屋的《房屋他项权利证》之前承担保证责任。
第五，原告无恶意要阻止解除第三被告保证责任的条件成就，现不能办理抵押登记的责任不在原告。被告于2009年5月19日向原告交付本案所涉及的云南XX小区47-2-502号商品房《房屋所有权证》，在原告于第二日5月20日办理抵押登记时，被房屋登记机关告知，该房屋已于当日被昆明市盘龙区人民法院查封,无法办理抵押登记。第三被告向自愿为第一、二被告向原告的借款承担阶段性保证是附解除条件的保证合同，在抵押登记办理完毕取得抵押房屋的《房屋他项权利证》后第三被告保证责任自行解除。我国《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，原告在获得第三被告交付《房屋所有权证》第二日及合理的期间内就去办理《房屋他项权
利证》，并无恶意要阻止解除保证责任的条件成就。同就从原告权利保护的角度看原告取得物的担保对债权的保护大于人的担保，原告也不可能恶意阻止条件成就，故不能办理抵登记的责任不在原告。反而是被告在2009年5月6日已取得云南XX小区47-2-502号商品房《房屋所有权证》，但于13日后才向原告交付该《房屋所有权证》，造成不能办理的责任在第三被告自身。因此，根据合同的严格责任，只要是房屋抵押登记办理完毕取得抵押房屋的《房屋他项权利证》这一条件未成就之前，第三被告就依据应承担保证责任。
综上所述，第三被告的辩称无事实和法律依据，不能成立。请人民法院查清本案事实，依法维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。
谢谢法庭！
代理人：云南海度律师事务所
律 师：杨文泉律师
2009年6月3日
篇三：买卖合同纠纷二审代理词
篇一：买卖合同纠纷代理词
代理词
尊敬的审判员：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关之规定，安徽至达律师事务所接受本案原告的委托，担任其与吴勇买卖合同纠纷案的一审诉讼代理人，今天依法出庭，履行代理人职责。
根据相关法律法规的规定及本案庭审调查已查明的基本事实，本代理人发表如下代理意见，供法庭参考：
一、本案事实清楚、证据充分，原、被告双方之间具有合法的买卖合同关系。被告自2012年7月18日至9月16九次从原告处购买电力护套管，每次原告将货物送至被告指定的地点，被告验收合格并在销售单上签字确认。销售单明确记载了买卖双方、日期、商品名称、数量、价款等事项，经过被告签字确认后，是合法有效的，且原告提供的被告电话录音也证实了原、被告双方的买卖合同关系及被告尚欠货款131376元的事实。
二、被告主张原告货物存在质量问题的抗辩理由不能成立。
1、原告提供的货物完全合格，双方口头约定当场验货，被告在接受时已经检验完毕并签字确认。根据该货物的性质及交易习惯，产品的规格及厚度是能够及时检验的，也不存在隐藏的瑕疵。根据《合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”及《买卖合同司法解释》第十五条“ 当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。”之规定，被告已经对货物检验完毕。
2、原告截至至2014年2月26日之前未收到被告关于货物质量问题的任何通知。自2012年9月16日之后原告多次向被告催要货款，被告一直拖欠但并没有以质量为由进行抗辩，从电话录音中可以证实。现被告以此为借口并提供了一系列证据来加以佐证，既不符合法律规定也不符合事实，首先被告提供的证据有伪造之嫌，达不到证明目的；其次海欣机械发出的函为2013年4月16日，一般该货物的使用是及时掩埋，为何会堆积暴晒达半年之久，我相信假如属实市政早就会将货物拖走，因此不符合事实常理。
3、被告关于付款的交易习惯及海欣公司所称的工程未经过验收之观点完全不符合事实。首先原告与被告之间是买卖合同关系并非工程施工合同关系，且双方也没有关于等工程验收之后再付款的约定；被告及海欣公司都未提供证据证明该工程未验收合格，且也无法证明该工程所使用的电力护套管全部由原告提供。其次，被告在回答法庭提问时关于和海欣公司签订合同及原告买卖货物的时间上自相矛盾，由此可见，其与海欣公司签订的合同完全是伪造的，且新站区桥鑫建材销售部已经工商机关确认在2011年11月11日被注销，合同主体也是无效的，被告声称依然在纳税，至今未提供证据且不能推翻工商机关的证明。因此，被告与海欣公司的合同及海欣公司出具的函应当认定为伪造，海欣公司与被告之间有利害关系，其证人证言依法应不予采信。
三、假如原告的货物真有质量问题，但经过合理的催告期之后，应当认定质量合格。
根据《合同法》第一百五十八条“ 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”之规定，被告未在合理期限内通知原告，虽然《合同法》及《买卖合同司法解释》对合理期限未作具体规定，但《买卖合同司法解释》第十七条对合理期限做了综合判断及一九八四年一月二十三日国务院发布《工矿产品
购销合同条例》第十五条第一款“需方在向供方提出书面异议时，按以下规定办理：一、产品的外观和品种、型号、规格、花色不符合同规定，属供方送货或代运的，需方应在货到后十天内（另有规定或当事人另行商定期限者除外）提出书面异议；需方自提的，应在提货时或者双方商定的期限内提出异议。”，即使是海欣机械在2013年4月16日发出函之后，原告也未收到被告的通知，因此应当视为原告提供的货物质量符合约定。
四、根据双方口头约定和《合同法》第六十二条“ 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”的规定，被告应在2012年 9月16支付全部货款，但直至2012年10月才支付3万元，剩余款项至今未付，根据《合同法》第一百零九条 “当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬及《买卖合同司法解释》第二十四条第第三款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，被告拖延付款的行为构成违约，应当立即支付剩余货款131376元并赔偿利息损失10391.29元.
综上，被告违约事实清楚，依法应当履行付款义务并承担违约责任，请法庭支持原告的诉讼请求。
此致
合肥市瑶海区人民法院
代理人：篇二：保证合同纠纷二审代理词
〖案情〗
上诉人:a公司
被上诉人:b银行
这是一起财产所有权纠纷案件,b银行在借款人被宣告破产,债权未得到清偿的情况下,扣划了保证人a公司设在该银行帐户上的资金充抵了其担保的债务.a公司以银行扣划其帐户资金侵犯了其财产权为由,起诉至法院要求银行返还财产.本案主体在我国大型国企和金融机构改革中几经变更,法律关系显得颇为复杂.但也反映了我国国企改革和金融机构改革中普遍存在的一类问题.安徽元太律师事务所接受被上诉人b银行的委托,指派律师担任其代理人参与了二审诉讼.现将二审代理词选登如下,以资借鉴:
二审代理词
审判长,审判员:
安徽元太律师事务所接受被上诉人(原审被告)b银行的委托,指派×××律师作为其诉讼代理人,参与了其与a公司财产所有权纠纷一案的二审诉讼.代理人根据法院查明的事实和双方所举之证据,结合有关法律,法规,就本案所争议的问题,发表如下代理意见,供合议庭参考: 一,上诉人是水产公司与被上诉人间借款合同的连带责任保证人,应承担连带偿还责任. 1,三方债权确认书具有保证合同的效力.
1999年7月1日,水产公司在被上诉人下属长江路城市信用合作社贷款100万元,并由当时的安徽省某市sy有限公司提供连带责任保证.sy企业改制后,安徽省某市sy有限公司的国有资产最终转至中国syhg集团公司经营管理,后者于2000年2月28日独家发起设立了中国syhg股份有限公司,本案上诉人就是中国syhg股份公司在某市的分公司.后为明确该笔贷款的债权和保证责任,2000年10月20日,经被上诉人与水产公司及上诉人三方协商,重新签订了《债权确认书》,其中约定上诉人对水产公司确认的贷款本金及利息提供连带责任保证,保证期间以原保证合同为准.该债权确认书虽与严格的保证合同形式上有所不同,但债权人与债务人对债权债务的确认而签定的文书具有与借款合同相同的性质,上诉人也以保证人的身份在上面签字盖章.依据《担保法司法解释》第二十二条第二款之规定,主合同中虽然没有保证条款,
但是,保证人在主合同上以保证人身份签字或者盖章的,保证合同成立.况且,本确认书中还有明确约定上诉人承担连带保证责任的条款,因此,其在确认被上诉人与水产公司间的债权债务的同时,也确立了上诉人与被上诉人之间的保证合同关系.
2,上诉人有无法人授权并不必然影响其签定债权确认书行为的效力.
上诉人称其为不具法人资格的企业法人分支机构,未经法人书面授权所签保证合同无效.本代理人认为,虽然依担保法规定,企业法人分支机构只可在法人授权的范围内提供保证,但上诉人作为中国syhg股份公司的分支机构,其有无法人授权第三人不便知晓;况且,上诉人通常都是以自己的名义实施民商事行为,企业虽经两次变革后改制为上诉人现在的名称,但其办公,经营场所和主要管理人员几无变动,外部有理由相信其经营管理等民事权限具有延续性. 即使其需要授权又未经授权,也不必然导致其签定债权确认书的行为无效.因为,中国syhg股份公司在长达近三年的时间里并未对被上诉人签定保证合同的行为提出任何异议,就是在2002年4月12日上诉人收到被上诉人的催款律师函后也签章确认,未提任何异议,这就可视为是法人对上诉人实施保证行为的一种默许.所以,根据合同法的有关规定,也可以认定保证合同有效.
3,上诉人对所担保贷款的用途是明知的.
上诉人称其对水产公司与被上诉人间的借款用途为以贷还贷不知情,是不符合实际的.借款确实为以贷还贷,在水产公司与长江路城市信用社签订的借款合同(99年长信商字第0004号)第二条中约定借款用途为周转(落实债权),其实,就是水产公司以该贷款偿还此前已到期的贷款,这一点在上诉人提交的证据目录中已予以认可.原保证合同中特意强调是保证水产公司与长江路城市信用社签订的99年长信商字第0004号借款合同的履行,上诉人在签定的债权确认书中约定担保责任期间以原担保合同为准,可以推定上诉人必然知晓原担保合同及借款合同的内容.因为,无法想象连作为中国syhg这样上市公司的市级分支机构,都会疏忽到在提供担保时都不去了解原借款合同的内容,其又怎能在2004年香港上市企业中获得盈利之最的.故上诉人对贷款用途也当然是明知的.
二,被上诉人扣划上诉人存款帐户资金抵消其担保贷款是符合法律规定的.
1,被上诉人扣划上诉人存款帐户资金是以抵消方式主张债权.
(1)商业银行扣划担保人存款帐户上的资金抵消其担保债务是符合设定抵消制度原理的. 从关于债的抵消的法律规定和民法基本理论来讲,商业银行扣划保证人存款帐户上的资金抵消其因承担保证责任而应偿还的债务也是符合设定抵消制度的初衷的.因为设定抵消制度就是为了节省给付的交换,降低交易成本,并确保债权的效力,即避免在双方当事人互负债务时,如果当事人一方只行使自己的债权而不履行自己的债务,给对方当事人造成损害.
(2)被上诉人扣划上诉人存款帐户资金代偿其所担保债务符合债权人行使抵消权的法律条件. 本案中,上诉人在被上诉人处设立存款帐户并存入资金,表面上为金融服务关系,实际上也是一种以被上诉人为债务人上诉人为债权人的借贷法律关系.因为银行的存款业务是金融服务的一种类型,但与票据结算,电子汇付和投资理财等强调纯服务性的金融服务类型是有所区别的.上诉人作为被上诉人与水产公司的借款合同的连带责任保证人,在水产公司不履行到期债务的情况下,也就与被上诉人间形成了债务债权关系.所以,上诉人与被上诉人之间就是互负相同性质的债务,且同为金钱给付,是符合抵消的法律条件的.
2,被上诉人扣划上诉人存款帐户资金代偿其所担保债务的行为是符合有关法律,法规的. 上诉人在上诉状中列举的一些商业银行法方面的具体条款,只能说明是商业银行对一般客户应负的义务,并不排除银行为实现自己的合法债权而采取相应的措施.至于上诉人在庭审中所举的1990年最高院的一个批复,是说银行为实现第三人债权而扣划债务人存款帐户资金为侵权行为,与本案被上诉人为实现自己的债权行使抵消权而扣划上诉人帐户资金的行为性质是不同的.实践中,银行扣划债务人帐户上资金充抵其到期贷款的行为也并不认为是违反此类法
律规定的.
而且,在1989年3月1日,中国人民银行给广西区分行《关于金融机构从贷款保证人存款帐户直接扣收贷款问题的复函》(银条法(1989)7号)中明确规定,借款人不能偿还到期贷款时,银行可以从保证人帐户扣划应由保证人代为履行的债务,对这种做法也予以了书面确认.该文件既没有废止,至今就仍然是有效的.三,被上诉人扣划上诉人资金的行为是符合保证合同约定的.
在某市sy有限公司与长江路城市信用合作社签定的《保证合同》第三条约定,如借款人未履行按借款合同的约定偿付借款本息和相应费用的义务,乙方在本合同履行期限内可直接向甲方追索.在三方债权确认书中又约定保证责任是以前述保证合同为准的.所以被上诉人扣划上诉人帐户资金的行为也可以认为是直接主张向其追索债权的一种方式,是符合合同约定的. 四,被上诉人扣划上诉人资金的行为在程序上是合法的.
1,债权人可以在法院受理债务人案件后,直接选择向保证人主张权利.
上诉人引用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条
第2款??,应当在破产程序终结后六个月内提出,??,来强调被上诉人扣划资金的时间不当.本代理人认为,这是对法律条文断章取义的理解,忽视了该条第一款保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向法院申报债权,也可以向保证人主张权利.的规定.因此,在法院受理债务人水产公司破产案件后,即使破产程序没有终结,也可以向保证人即本案上诉人主张权利,只要债权人在这一过程中没有因双重主张而构成不当得利,都应该得到法律的支持.
2,上诉人对期间计算起始的标志存在误解.
就是对上诉人所引法律条款中的破产程序终结也并不是如其所理解的以终结破产程序的裁定书送达债权人之日为标志.因为某市中级人民法院于2002年6月17日以(2001)某中民二破字1—8号《民事裁定书》宣告终结水产公司的破产程序,即自该日起在法律上终结了水产公司的破产程序,且破产案件为一裁终审制,不存在因上诉等原因影响该裁定的效力.另外,从诉讼法理论上说,一般都有当事人知道或者应当知道导致期间开始的事由,可以把裁定书送达被上诉人视为其应当知道期间开始事由出现,但并不排除被上诉人通过其他正当途径知道该事由出现.
被上诉人扣划上诉人资金抵消其所欠债务时履行了相应的催告和通知义务.
被上诉人在扣划上诉人资金前,于2002年4月12日以《律师函》形式,将水产公司所欠贷款情况和上诉人对此负有连带保证责任,以及上诉人应限期代偿否则被上诉人将采取收贷措施等情况,详细告知了上诉人.上诉人财务部签收了律师函且未提出任何异议.被上诉人在扣划上诉人资金后,已于2002年9月4日向上诉人发出《扣划通知书》,及时履行了通知义务.所以,被上诉人扣划上诉人资金时完全履行了应尽的义务.而并不是如上诉人在上诉状中所称,还要再向上诉人提出要求其承担连带保证责任的主张.因为如前所述,被上诉人扣划上诉人帐户上的资金充抵其担保债务的行为是主张债的抵消,并不同于请求法院采取的债的保全措施.债务因抵消而消灭,当然不存在再主张权利之说,只须履行通知的义务即可.
五,债权确认书是确立新的保证合同关系,并没有取代或否定原经公正的保证合同的效力. 债权确认书确定了由上诉人作为新的保证人,并没有影响原经公证的保证合同的效力,且法律也没有规定保证合同必须经公证,二者也不存在法律效力上的优先级问题.对同一债权的两个负全额连带保证责任的保证人,债权人可以选择要求任何一人履行保证责任.
原保证人主体的演变及资产的转移与本案无直接关系.
作为原保证合同保证人的安徽省某市sy有限公司,主体名称几经变更,资产也两次划转,这与本案并无直接的关系.因为本案中被上诉人是基于三方债权确认书,确定上诉人为水产公司与被上诉人间借款合同的连带责任保证人,从而向其主张承担连带偿还责任的.
综上所述,代理人认为,一审判决是正确的,上诉人作为借款合同的连带责任保证人,应承担连带偿还责任;被上诉人扣划上诉人存款帐户资金抵消其担保债务的行为是合法的.上诉人的上诉理由没有事实和法律依据,请求二审法院驳回上诉,维持原判.
安徽元太律师事务所 ×××律师 二00五年×月×日篇三：买卖合同纠纷代理词(胜诉) xxxxx（北京）仪器有限公司与xx市xxxx水泥有限
责任公司买卖合同纠纷一案
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第50条、第58条及《中华人民共和国律师法》第28条之有关规定，北京龙佑律师事务所受xxxxx（北京）仪器有限公司（以下简称“xx公司”）的委托，指派我们担任诉讼代理人，依法参加xx公司与xx市xxxx水泥有限责任公司（以下简称“yy公司”）买卖合同纠纷一案的本诉与反诉活动。接受委托以后，我详细查阅了与本案有关的全部证据材料，同时对与本案有关的问题和事实情况依法进行了必要的调查了解。至此，为进一步查明本案事实，维护xx公司的合法权益，现根据相关法律、法规之规定，并结合庭审情况发表代理意见如下：
一、xx公司依约履行了自己的合同义务，yy公司亦应当履行向xx公司的付款义务。
xx公司和yy公司经协商一致，于2008年10月签订了买卖合同。此合同约定内容系xx公司和yy公司双方的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性和限制性规定，未损害国家和第三人的合法权益等，属合法有效。yy公司工作人员aa签字确认的总装箱清单中明确记载有合格证及其相关技术资料，所涉产品的型号、生产厂家与合同约定均一致。yy公司辩称的没有合格证、交付的货物与合同约定不相一致纯属胡搅蛮缠，没有任何事实依据。在xx公司完全履行了合同约定的义务后，yy公司亦应当依合同第七条约定履行向xx公司支付价款的义务，并且支付迟延履行的违约金和滞纳金。
二、xx公司的产品不存在质量问题。根据合同第六条第四款的约定，“对产品的质量提出异议的期限：外观质量在产品安装结束后一个月内提出异议，内在质量在负荷试车后一个月内提出异议”。 (转自：wWw.XiAocAoFanWeN.cOm 小 草 范文网:担保合同无效代理词)yy公司在产品安装调试完毕投入正常生产已长达十八月之久未提出任何异议，因此，yy公司已经失去了对xx公司的产品提出任何质量异议的权限。
另一方面，xx公司依合同约定履行了供货义务，并经yy公司工作人员aa签字确认。虽后yy公司表示仪表间没有建好，并且对没有专用仪表间导致安装调试以至正常使用的迟延和将会对仪器造成机柜进水等损害的后果已知熟。yy公司确认，由于没有仪表间对仪器所造成的损害，xx公司不承担损坏责任。
即使yy公司后来建造了简易的仪表间，此仪表间如原告向法庭出示的照片所示，脏乱不堪，到处露风露雨。所以xx公司认为，yy公司在此精密仪器的长期使用过程中未能对仪器尽善良管理义务，是造成机器故障的原因。即使这样，xx公司在前期还是应yy公司的要求，免费提供了维修服务（清理泵膜，补焊等），使仪器正常使用至今。
综上，xx公司提供给yy公司的产品本身不存在质量问题。导致仪器偶尔出现故障的原因很明显是yy公司对仪器使用、管理不当所造成，与xx公司的产品质量无关，且yy公司已失去提出质量异议的权限。
三、xx公司没有必须维修的义务，也根本不存在退货的问题。
合同中xx公司24小时内响应，如有必要时在48小时内派人到现场维修的约定，前提是建立在产品出现质量问题的基础上。由于yy公司没有在质量异议期内提出任何质量异议，并且实际使用仪器长达十八个月之久，所以推定为xx公司的产品不存在质量问题。由于xx公司的产品不存在质量问题，进而，xx公司没有在24小时内响应的义务，也更没有维修的义务。所以，yy公司维修不能退货的诉请，没有任何法律和合同依据，理应驳回。