篇一：案例：建设工程合同无效后的结算办法
案例：建设工程合同无效后的结算办法
作者:Admin 来源:中国建筑法律网 录入:Admin 字体:
原告：周口市建设工程有限公司
被告：河南迎君国际酒店有限公司
2001年11月16日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容是：由原告承建被告发包的迎君国际酒店综合楼项目，该楼为12层，建筑面积14000平方米，计价方式为单价包干，每平方米按550元结算。 原告周口市建设工程有限公司具备土建施工一级资质，但该工程未办理招投标手续。
上述工程于2003年3月竣工后，双方对工程款结算问题长期争议，没有定论。周口市建设工程有限公司认为，合同中约定的每平米550元工程造价明显低于市场价。经按当地建设行政主管部门发布的定额鉴定，工程造价应为每平方米878元，主张发包方应当按照每平米878元，乘以14000平方米进行结算，工程应为款12292000元。但是酒店认为，工程价款按每平米550元结算，是双方在合同中约定的，工程总价款应当按每平米550元乘以14000平米，共计770万元，加上工程有少许曾项，全部工程款最多不超过800万元。现酒店已付工程款 一千万元， 已经多付了2百多万元。所以不同意再追加给付工程款。 为此2008年8月11日，建筑公司就工程结算问题向河南省漯河市中级人民法院起诉，主张索要工程款740万元，利息45万元，共计786万元。本案诉讼费66850元。
2009年10月30日，河南省漯河市中级人民法院经审理作出以下判决：
1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护；
2、因双方在合同中约定的计价方式为“单价包干”，每平米550元，该建设项目为14000平，该项目工程款应为14000*550=770万元，外加工程曾项部分，工程价款应为8百万元。被告已向原告支付工程款一千万元，多支付了200万元，故原告请求给付剩余工程款及利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
3、案件受理费66850元由原告承担。
本案原告起诉向被告索要工程款及利息，不但目的未能实现，反而经法院审理证明了原告已经多收取工程款200万元，被告可以随时另行起诉原告要求返还，同时原告还损失了诉讼费66850元。
本案原告代理律师的严重失误如下：
第一、原告不请求确认合同无效，法院就不可能支持按照定额鉴定工程造价，进行据实结算，这就是“固定价不鉴定”原则。
２００５年１月１日起施行 的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十二条明确规定了“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。 本案是单价固定合同，每平米550元。依照上述司法解释，一方请求对工程造价进行鉴定的，法院显然不能支持。但是“固定价不鉴定”的原则只适用于建设工程施工合同有效的情况，如果合同无效，则合同中约定的固定价条款也无效，这种情况下当事人请求按照鉴定结算工程款的，法院应当支持。
依据本案情况，建筑公司代理律师首先要判断本案是否具有合同无效的情形，如果没有合同无效的情形，官司宁可不打，也不能把当事人往火坑里推；如果具有合同无效的情形，则先要请求法院确认合同无效，在此之后，才能要求
?
? 上一篇： 未取得施工许可证对工期起算的影响？ 下一篇： 工程质量引发的合同纠纷案件
篇二：建设工程施工合同司法解释的理解和适用
建设工程施工合同司法解释的理解和适用
第一条 ［建设工程施工合同无效的情形］建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
【条文主旨】本条规定从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，以三项列举了五种合同无效的情形，一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承揽工程的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本条司法解释就上述问题，严格按照法律规定作出合同无效的认定。《招标投标法》第三条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。第四十五条第二款还规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格按照《招标投标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。
【理解与适用】
一、起草背景
由于长期实行计划经济的影响，我国行政法规范调整、干预民法领域的现象在一定范围内存在。就建设工程施工合同而言，行政法规范的强制性规定多达60 多种。是否所有违反行政法强制性规范的建设工程施工合同都应当依据《民法通则》及《合同法》的规定，认定为无效，一直是困扰审判实务界的难点问题。从人民法院审结的案例中发现，各地人民法院对于此类问题在适用法律上有不同的理解，并产生过裁判结果截然不同的判例。这种现象的发生，一方面使人民法院的审判工作产生困扰，另一方面不利于贯彻《合同法》尽量保护当事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建设工程施工合同案件的审判不能达到合理解决纠纷，平息社会矛盾的效果。因此，本司法解释在起草中，就建设工程施工合同效力的认定问题广泛征求意见，并在研究各种意见的基础上，明确规定上述条款中三种情形的五类合同无效。这有利于指导人民法院对于建设工程施工合同效力的认定，保证人民法院公正、高效解决纠纷，进一步规范建筑业市场，推动经济的有序发展。
二、本条规定的理论依据及实践基础
本条主要对无效合同作出规定。无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。①无效合同一般有两种情况，一种情况是，合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另一种情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强制性规定时，行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响，主要是通过民法规范“违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。这样，法官在审理案件时，对合同效力的认定具有很大的空间。我国由于行政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制，行政法强制性规范很多，且很多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。是否违反行政法规
范中的强制性规定都会导致民事合同无效，理论界及实务界一直存在争议。台湾学者主张把强行法规范进行区分。台湾学者认为，强行法规范可分为强制规定与禁止规定两种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，史尚宽先生认为：强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。台湾地区的判例认为，违反禁止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定不适用“民法”第七十一条无效的规定。②日本民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代违反法律，但学说、判例有“取缔法规”和“强行法规”的概念。在民法典颁布之初，日本判
但违反这些规定是否都导致合同无效？从法律的强制性规定来看，有的只是规定违反法律强制性规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的前者性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。这就有必要区分效力规范与取缔规范。划分标准，第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范属于效力性规范。第三，法律法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下，该规范就不属于效力规范，而是取缔规范。③第二种观点认为，违反法律、行政法规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效。但仍有例外，即法律、法规依其意旨，并不以为无效的，并不影响该行为的效力。第三种观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非惟一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。④我国法律将合同内容的合法性原则作为一项效力性规定。《民法通则》第五十八条第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。在这一规定当中，将所有违反法律或者社会公共利益的民事行为均确认为无效，这就导致大量无效合同的存在。而随着我国社会主义市场经济体制的建立，无效合同的大量存在在一定程度上影响着交易安全，不利于经济的发展。故而，《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。将违反法律规定的合同无效限制为违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于《合同法》解释（一）第四条规定：《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章
为依据。这样，司法解释进一步限制了认定合同无效的依据为全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定并颁布的行政法规，从而严格限制了无效合同的范围。但是，我国由于法律发展的局限性及行政干预合同自治原则一定范围内的存在，法律、行政法规中的强制性规范较多而且庞杂。而合同是否因违反法律、行政法规的强制性规范无效，是法官根据案件事实适用法律问题，这就给法官在判断合同效力时留有很大的空间。因此，也使法官对于法律行为效力的取舍一直存在争议。从人民法院作出的相关判例来看，审判实务界长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正，同时从人民法院作出的判例及最高人民法院颁布的司法解释的态度来看，审判实务界基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。这种区分方法主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。如最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第六条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。这一司法解释规定中，就严格区分了行政管理权与司法审判权。在我国，商品房预售登记备案是商品房预售管理的一部分，房地产行政管理部门通过房地产开发商的预售商品房的登记备案，对房地产开发商的商品房销售行为的合法性进行审查，以保护预购人的利益。房地产开发商没有进行预售登记，并不会损害国家利益，房地产行政管理部门可以通过行政制裁来规范其行为。故在上述司法解释当中，最高人民法院将登记备案作为一种行政管理手段，排除在认定合同效力的依据范围之外。本条司法解释从行政法规范的立法目的出发，紧扣《建筑法》保证工程质量这一立法宗旨，将五种合同确认为无效。这五种合同直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营。
三、司法解释起草中的几种观点
篇三：无效建设工程施工合同的法律分析
无效建设工程施工合同的法律分析
无效建设工程施工合同（以下简称“施工合同”）问题，历来是实务界中关注的一大热点和难点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“解释”）明文规定了五种无效情形，即：（1）无资质或超越资质等级的施工合同；（2）实际施工人借用他人资质的施工合同；（3）应招标未招标或中标无效的施工合同；（4）非法转包的合同；（5）违法分包的合同。然而，在实务中除了这五种无效合同之外，还存在其他无效情形，如：就无土地使用权证、无工程规划许可证、无报建手续的“三无”工程签订的合同；违反工程规划许可证，超规模建设所签订的合同，且若无法经过规划部门补办批准的的合同；阴阳合同中的阴合同；没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的合同；未用书面形式签订的合同；满足《合同法》第52条规定的五种无效情形的合同。本文认为有必要针对现有司法实践和研究现状，对施工合同的所有无效类型进行系统性的说明和研究。
一、因违法无效和因损害社会公共利益无效
民法学经常将合同无效区分为“违法”和“违背公序良俗”。违法无效，指的是合同因为违反法律的强制性规定而无效；损害公共利益无效，指的是合同虽然没有违反法律明文的强制性规定，但是，却因损害了社会公共利益或者违反社会公德而无效。
“解释”列举的五种典型的无效施工合同，属于典型的违法无效。如果出现《合同法》第52条第一项规定的欺诈或者胁迫损害国家利益、第二项规定的恶意串通、第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的法律事实，也是违法无效。 《合同法》第52条第四项规定，“损害社会公共利益”的合同无效。也就是说，司法实践中，如果法官依据施工合同纠纷中的法律事实，认定存在损害社会公共利益的事实，可能因此判决合同无效。“依学者通说，中国现行法所谓‘社会公共利益’及‘社会公德’相当于‘善良风俗’”。①也就是说，所谓的社会公共利益或者善良风俗条款，其实质是授予法官自由裁量权，在个案中，补足法律或者行政法规之漏洞，裁判合同无效，禁止当事人通过“合同有效”获得不正当利益。一般而言，损害社会公共利益的合同包括从事犯罪或帮助犯罪的合同、限制经济自由类型的合同、违反公平竞争的合同、暴利行为型的合同、违反
性道德或者破坏家庭关系的合同等②。《招标投标法》已经列举了一些不正当的招投标行为（属于不正当竞争行为）为无效中标行为，除此之外，若施工合同涉及犯罪或帮助犯罪（如涉及商业贿赂）、限制经济自由或者违反公平竞争（除了无效中标以外），有可能在实践中被认定为无效。目前笔者尚未收集到直接以“损害社会公共利益”为由被判决为无效的施工合同纠纷案例，但依据法律的规定分析，完全存在这种的可能性。法官以损害社会公共利益为由判定施工合同应该尤为慎重，因为合同有效和合同无效的法律后果在实践中经常导致经济利益上的重大差别，若滥用该条款给予的自由裁量权，将大开“无效之门”，致使建筑市场中一方当事人获得不当利益，而另一方当事人蒙受不应有的损失。
二、因纯粹违反私法无效和因同时违反公私法无效
合同的无效，是直接依据私法产生的私法上的法律后果，并非公法上的法律后果。违反公法的责任包括行政责任或者刑事责任，公法责任中无“合同无效”这一说。也即是说，违反公法的合同或者合同履行违反公法，不必然因此产生合同无效这一法律后果。如在合同履行过程中，违反了建设工程安全、环境保护或者规划等法律或者行政法规，必须遭受行政处罚，但是，不能因此主张合同无效，因为缔约当时及之前并没有导致无效的瑕疵法律事实。
如果施工合同只是因为违反了《合同法》上的强制性规定而无效，而未援引行政法规范或者刑法规范，则可以说因纯粹违反私法无效。如若只是援引《合同法》第52条第一、二、三、四项判决施工合同无效，则可以说施工合同因纯粹违反私法无效。当事人为此必须承担合同无效的民事责任，但不必然承担行政责任或刑事责任。
如果施工合同除了依据《合同法》，尚须引入《合同法》之外的行政法规范或者刑法规范才能认定无效，则可以说因同时违反公法和私法无效。当事人为此必须承担合同无效的民事责任，而且必须承担行政责任或刑事责任。
建筑业是一个受到极大行政管制的行业，同时违反公法和私法无效的情形相当容易出现。如《解释》第一条规定的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效，显然依据的是《建筑法》和相关行政法规。如建设工程必须进行招标而未招标签订的施工合同无效，实际依据的是《招标投标法》或者《政府采购法》的相关强制性规定。招标违法投标行为本身平等主体之间进行的的一种民事行为，又是一种违反《招标投标法》或者《政府采购法》而必须承担行政责任
甚至刑事责任的行为，因此可以说，因中标无效签订的无效施工合同因同时违反公私法无效。再如承包人非法转包、违法分包建设工程，既违反《合同法》第272条的规定，又违反了《建筑法》的相关规定，必须受行政处罚。
古罗马法上，关于法律行为无效或撤销之法律，可分为四类，（1）完全法律，即对违法法律行为规定为无效或者可撤销的法律；（2）次完全法律，即违法法律行为不规定为无效，但是规定制裁的法律；（3）不完全法律，即对违法法律行既不规定无效又不规定制裁的法律；（4）最完全法律，既规定违法行为无效或可撤销，有规定制裁的法律③施工合同若因同时违反公法和私法无效，则据以为无效依据的“行政法规范”或者“刑法规范”必然是“最完全法律”，此时不仅有无效的公法责任又有无效的私法责任；若施工合同因纯粹违反私法无效，且该无效行为不带来任何公法责任，则可以将据以为无效依据的“私法规范”称为“完全法律”。如果施工合同一方或者双方的行为违反了行政法规范或者刑法规范，必须承担行政责任或者刑事责任，但是，施工合同并不因此也无效，则该行政法规范或者刑法规范就为“次完全法律”。有学者将“最完全法律”称为“效力规范”，“次完全法律”称为“取缔规范”④。最高人民法院的法官也注意到了这种区分，他们把“最完全法律”称为“效力性规范”，“次完全法律”称为“管理性规范”，他们认为应该“分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体的利益，如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只损害到了一方民事主体利益时，则属于管理性规范”⑤。 违反行政法规范或者刑法规范的合同是否必然无效？关键在于：如何判断这一行政法规范或者刑法规范是“效力性规范”或者“最完全法律”，抑或是“次完全法律”或“管理性规范”。也就是说，能够通过《合同法》第52条第五项引入的行政法规范或者刑法规范，属于“效力性规范”或者“最完全法律”，因为其不仅规定公法责任而且还导致合同无效。除非行政法规范或者刑法规范本身明确规定，否则就必须要通过法律解释才能够确定某一行政法规范或者刑法规范是效力性规范，无论是司法解释或者个案中的法官具体解释适用法律“解释”已经明确列举了五种效力性规范，但是，这并非是封闭性的列举，在未来的司法实践中还可能会认定新的效力性规范。判断的重心，不仅仅应落在判断强制性规定的目的是为了保护国家利益还是保护当事人利益，还应该考虑到已经按照行政法规范或者刑法规范施予行政责任或者刑事责任，是否已经给当事人足够的惩罚，如果另外再判决合同无效是否致使当事人承担的法律责任过重。
三、因缔约之前瑕疵因素无效和因缔约过程中的瑕疵因素无效
有违反公法即行政法规范或者刑法规范的合同均会同时产生私法上无效的法律后果。按照此一思路，进一步区分出公法关系和私法关系，并结合时间因素，推进分析。
无效施工合同应该是“自始无效”，亦即自合同订立之时即为无效，而非“事后无效”，这样，使得施工合同无效的法律事实只能是产生在合同订立之前或在合同订立当时。在建设工程依法订立并且生效之后，如果因为一方当事人或者双方当事人的违法行为导致合同不能履行，这不能回溯及到合同订立当时或者之前，使合同“自始无效”；而只能看作是，从违法行为发生之日起，施工合同无法正常履行———合同事后履行不能或者发生了其他履行障碍，由此，应依约或者依法追究当事人的违约责任。履约过程中的违法，不影响合同的效力；缔约过程中的违法，可能影响合同效力。
工程建设之前可能出现的法律关系有：1?郾取得在项目用地上的开发建设权利，就此有项目投资的公法关系和私法关系：(1）项目投资的公法关系：一方面，如果项目投资人是营利性团体，则必须具备经营资格；另一方面，工程建设涉及的是固定资产投资，若须审批的，应该实现获得许可。(2)项目投资的私法关系：这可能涉及到合资开发或合作开发的合同关系或设立公司企业的私法关系。2?郾取得用于工程建设的用地可能涉及的法律关系：(1)项目用地的公法关系：一方面，涉及到土地征收和出让行政许可；另一方面，涉及用地的规划许可。
(2)项目用地的私法关系：涉及国有土地使用权的出让和转让合同关系，或者农村集体土地的出让、转让等合同关系。(3)取得建设项目的环境影响评价许可报告的行政许可，就此涉及纯粹的环境行政法律关系。
工程建设本身可能涉及的法律关系有：1?郾工程建设本身的公法关系：涉及建设工程规划许可、建设工程施工图审批、施工许可等对建设工程的行政监管以及工程建设期间和之后的环境行政监管。
2?郾工程建设本身的私法关系：一方面涉及施工合同关系，另一方面可能涉及因适用《招标投标法》或者《政府采购法》而必须采用的特定公开缔约程序。 《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第一条第（四）项曾规定，“至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续”的施工合同无效，但后来正式颁布的“解释”删除了这一规定。之前的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的
暂行意见》第8条第（2）项规定“没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划”的工程施工合同无效；第10条规定“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效”；第11条规定“发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的施工合同无效”；第12条规定：“违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效”。但是，这些规定并未被纳入“解释”之中。 究竟应如何认识这些工程建设之前或者工程建设之中的瑕疵法律事实对于施工合同效力的影响？本文认为可以从四个层面逐步分析：
第一，区分施工合同法律关系（私法关系）和非施工合同法律关系（公法关系或者私法关系）
如果因为施工合同本身存在引起无效的因素，则合同一般应为无效。非施工合同法律关系，则包括工程建设之前可能涉及的法律关系（公法关系或者私法关系）和工程建设本身的公法关系。若因为任一当事人的原因，在工程建设本身的公法关系中出现瑕疵法律事实，从而必须承担行政责任或者刑事责任，则首先应看瑕疵法律事实发生在缔约之前或者缔约之后，如果发生在缔约之后，则该瑕疵属于履约过程中的违法，如无报建手续，或者超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，不应影响合同效力；若发生在缔约之前或者缔约过程中，则和工程建设之前可能涉及的法律关系中出现的瑕疵法律事实一样，应当依据具体事实看是否应当影响合同的效力。
第二，对缔约之前或缔约过程中“非施工合同法律关系”中的瑕疵法律事实，应再区分出“私法关系”和“公法关系”。
若为私法关系中的瑕疵法律事实，则不应影响合同的效力；若为公法关系，则可能影响合同的效力。所谓的“缔约之前或缔约过程中非施工合同法律关系中的私法关系”，即前述（a）项目投资的私法关系或者（b）项目用地的私法关系。这两组私法关系，虽然事实上与施工合同在事实上相互牵连，但是，在法律上，任何一组法律关系中的无效都不应影响到善意第三人的合法利益———保护善意第三人的合法利益是现代民法中的一个基本准则。除非施工合同中双方当事人相互串通，损害其他两组私法关系中当事人的合法利益，否则导致其他两组私法关系中合同无效的瑕疵法律事实不能同时导致施工合同无效，如前述“不宜将因