篇一：工程保证金的规定
建筑工程中履约保证金的规定
1、案例
某大厦建设工程即将开工，开发商与施工方签订了一份履约保证金协议，约定由施工方向开发商支付500万元作为履约保证金，期限为一年，同时约定了补偿办法和违约责任等。协议签订后，经开发商认可，施工方实际支付450万元，开发商收取巨额保证金，即将其挪用于工程建设，一年期满开发商未按约如期履行返还义务。双方于1999年9月24日签订补充协议，约定从1999年10月起，按月归还，每季度不少于225万元，在2000年3月前归还全部保证金，但开发商仍未按时归还，施工方催索无着遂书面通知开发商解除补充协议，并提出诉讼，要求开发商归还保证金及利息。
2、什么是履约保证金
我国《招标投标法》第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”什么是履约保证金？应当向谁提交？金额的幅度？这里并没有作出解释和规定。履约保证金属于担保的范畴，根据我国1995年10月1日实施的《担保法》，有保证、抵押、质押、留臵和定金五种形式，履约保证金属于哪一种呢？让我们先看看国际上关于履约担保通行的作法，《世行采购指南》2.38规定，“工程的招标文件要求一定金额的保证金，其金额足以抵偿借款人（招标人）在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者
银行保函的形式提供。担保书或银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。”世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》51.3规定，“业主应从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人”。FIDIC《土木工程施工合同条件》10.1规定，“如果合同要求承包商为正确履行合同取得担保时，承包商在收到中标函之后28天内，按投标书附件中注明的金额取得担保，并将此保函或担保书提交给雇主；该保函应采取本条件附件中的格式或由雇主和承包商双方可能同意的格式。”从上面这些国际上的示范合同文本中，我们可以看出承包商应从担保机构取得相应保函或担保书，交给业主，当承包商没有履行合同应尽义务时，业主有权从担保机构获得赔偿。担保机构可以是银行或专业的保证担保公司。可见，履约保证金应属于五种担保形式中保证的范畴。所以履约保证金不能向发包人提交，因为发包人尤其是开发商建设资金没有落实的话，一笔可观的资金到手，不挪用、不先用似乎是不可能的，而履约保证金一旦被挪用，就起不到《担保法》规定的“保障债权的实现，发展社会主义市场经济”的目的。问题还在于，按照立法的原理，保证人、保证金均应由债权人和债务人之外的第三人来担当和提供，无论采取履约保函还是履约保证担保的形式，本质上都是一种信用保证，承包商凭借其良好的信誉取得担保， 这也与我们国家建筑市场不规范，信用机制不健全有着深刻关系。所以，前述案例中的500万只能是类似定金的性质，而不能称为履约保证金，履约保证金在承包商违约前只能是纸面上的概念，只有当承包商违约时，业主才可以
从第三方保证机构获得赔偿，必须要从概念上明确。我们只有首先从认识上提高自己，进而才能明确改革的方向。
3、国际上常用的履约担保的形式
现在我国履约担保主要是采取定金的形式，即在上述案例中出现的情况，业主要求承包商交纳相当数量的金额，一般占合同价格的20%，因此存在许多业主拖欠定金甚至靠欺诈骗取定金的违法行为；一些银行也在开展银行保函的业务，但规定许多很严格的条款，不仅要吸纳约50%保证金数量的金额，剩余还要求提供抵押等；至于提供保证担保的专业担保公司，目前只有长安保证担保公司一家。国际上用的比较多的就是履约保函（银行保函）和履约保证担保。采用何种保证形式，各国组织和各国习惯有所不同，北美习惯采用履约保证担保，欧洲则采用银行保函，只有世行贷款项目列入了上述两种保证形式，由投标者自由选择采用其中任一种形式，亚洲开发银行则规定只采用银行保函。下面以美国为例，重点介绍履约保证担保，也是目前我国在试点推广的担保形式。
履约保证担保，就是保证合同的完成，即根据业主为一方，承包商为另一方所签订的施工合同，保证承包商承担合同义务去实施并完成某项工程。此保证担保责任如下：承包商应正确地履行和遵守所签合同中规定的承包商一方按合同的真实含义和意图应履行和遵守的所有条款、条件和规定；如果承包商出现因资金、技术、非自然灾害、非意外事故等原因导致承包商违约，包括：①施工过程中，承包人中途毁约；②承包人任意中断工程；③承包人不按规定施工；④承包人
破产、倒闭等。则保证担保人将采取多种措施，保证合同的履行，赔偿业主因此造成的损失，直至达到保证金额为止。保证担保人可采取的方式如下：①向承包商提供融资、资金上的支持，避免承包商宣告破产而导致工程失败的恶果；②向承包商提供技术支持或其他形式的资助，使其有能力继续完成合同，工程得以继续进行；③安排发包人满意的新的承包商接替原承包商继续完成工程项目；④自己组织力量保证按照合同规定的质量、工期、造价等要求全部履约；⑤与发包人协商，发包人重新开标，中标者将完成合同的剩余部分，由此造成的造价超出原合同的部分，保证担保人予以赔偿，但不能超过担保金额；⑥如果业主对以上解决方案均不满意，保证担保人将根据业主的损失，按照履约保函额度予以赔偿。履约保证担保可以有两种履约形式，一种是无条件的，是指业主只要致函担保公司声明承包商违约，而无需提供任何证据，担保公司即履行保证责任；另一种是有条件的，则要求业主提供承包商违约的证据，例如：监理工程师的报告、仲裁机构的裁决书、法院的判决书等，保证担保人才会履行保证责任。一般来说，担保公司提供的履约担保都应该是有条件的。无论是履约保证担保还是银行保函，本质上都是《担保法》中保证的担保形式，但二者在担保的主体、内容等有区别：①履约保证担保是一般由专业的保证担保公司来提供，而银行保函由银行提供；②履约保证担保不仅能赔偿保证金额，而且能提供专业性的服务，帮助业主完成合同内容，而银行保函只赔偿保证金额，但二者都以担保合同中约定的保证金额为限；③履约保证担保一般是有条件的，而银行保函多是无条件的。
美国是全世界最早也是最大的保证担保市场，从1894年联邦公共工程运作保证担保，已经有100多年的历史，在全世界35亿美元的保证费收入中，美国占60%以上，可见美国工程保证担保应用之广泛。用信用保证机制规范工程市场主体行为，守信者信誉高，保证人愿意担保，费率低，甚至免保费，就容易得到更多的订单；而有不良信用的主体，没有人愿为其担保，无法获得信用服务，就无法生存于市场。美国佛罗里达大学营造工程系主任张维麟教授几年前就向建设部提议开展工程保证担保制度的三联单。他特别指出：“实行工程保证担保制是使中国建筑业走向国际的最重要的第一步，纵观世界各国制度，谁没有工程保证担保制度，谁的建筑业就无法取得进步。”我国建筑领域采用工程保证担保制度也是大势所趋。
4、目前我国工程保证担保发展状况
1997年11月，建设部组织中国建筑业风险管理考察团赴美国访问。考察团回国后(转自：wWw.XiAocAoFanWeN.cOm 小 草 范文网:建设工程合同保证金)即向建设部党组提交了考察报告，并翻译了大量美国工程保证担保公司的资料，认为“借鉴美国工程保证担保业保险，对于推动我国质量保证监督机制的建立，具有很大的意义”。1998年5月，建设部发出“关于一九九八年建设事业体制改革工作要点”的文件，明确提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”：“在有条件的城市，可以选择一些有条件的建设项目，进行工程、质量保证担保的试点”。1998年7月，国家批准长安保证担保公司挂牌成立。长安保证担保公司是我国首家专业化的工程保证担保公司，商业化运作，股份制形式组建，以工程保证担保、质量保证担保、信用保
篇二：合同履约保证金
【合同履约保证金】关于工程施工合同履约保证金的法律性质及结算
《招投标法》6条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。’该法没有明确如何缴纳、缴纳标准、方式及如何结算; 2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件同样没有明确履约保证金的前述内容。因此，鉴于法律规定的诸多不明，履约保证金在实践中，由于理解不同，使得施工单位市场竞争中弱势的情况下，出现多缴而又无法返还的不利局面。同样，由于没有法律对履约保证金作出明确的定性，同样也使建设单位在施工单位资不抵债、破产或被其债权人诉讼等时，履约保证金面临被其他债权人主张要求分享或法院执行的尴尬。
履约保证金所以出现上述问题，与法律规范不完善、施工企业与建设单位对其内容约定不明、建筑市场秩序尚待进一步健全等因素息息相关。本文就从现在法律的规定出发，对履约保证金进行法律探析，并对该内容的立法提出建议，以期对施工合同的双方及履约保证金的今后立法有所裨益。
在中国现阶段实践中，建设工程施工合同中的履约保证金约定绝大多数是支付金钱为表现形式，鲜有银行保函、有价证券等方式。因此，本文以现金为表现形式的履约保证金为阐述对象
一、工程施工合同履约保证金的法律性质
工程施工合同履约保证金系指为保证工程施工合同的履行，经建设单位要求并由双方约定的，由施工单位向建设单位缴纳一定金额并特定化的保证金，在施工单位履约过程中，出现约定的违约赔偿责任时，建设单位有权以该保证金优先受偿。显然，履约保证金制度的目的，是用以督促、担保工程承揽契约之落实完工，以及违约之责任之归属，便于迅速厘清责任，将损害降至最低，使工程顺利进行[②]。
(一)我国现有法律对工程施工合同履约保证金的规定
《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。该条是从工程签约一开始，为了避免恶性竞争，为使公平有序的进行，投标人的诚信履约，而要求投标人提交的履约保证金。该法第六十条规定 ：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交;拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该条是否为履约保证金的约定，与履约保证金在理论上的争论是相关的，鉴于本文作者的观点，应为一种保证。因此，上述建设工程施工合同履约保证金规定，应与担保法及司法解释相结合。
(二)履约保证金法律性质
由于我国法律和规章中，对履约保证金的法律性质并没有明确规定，因此，在理论界对其性质争议颇多争议，主要有违约定金、违约金、金钱质等三种，兹分析检讨如下：
违约定金说：持该观点的人主要是基于其一，履约保证金有担保的功能，而履约保证金在担保法及司法解释中又没有明确的规定，因此，将其套用为定金;其二，工程施工合同中也有条款约定：在建设单位未完全履约时，应双倍返还履约保证金的条款。根据担保法司法解释第一百一十八条之规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，履约保证金除非在合同中明确约定定金性质，否则，不能适用定金规则，而有约定的，鉴于建设工程施工合同中的履约保证金有单向性质，其功能具有保证一方当事人合同利益的唯一性，则不能认为合同存在履约保证金。因此，该说在逻辑上存在问题。
违约金说：该说主要认为是履约保证金是对施工单位违约时，对损害赔偿总额的预定。这一说法是以偏盖全，其一，违约金只是履约保证金实现担保功能时的体现;其二，履约保证金是根据合同约定，即有交付履约保证金的义务，其目的是“担保”及促使施工单位履行合同，是作为交付履约保证金的当事人的损害赔偿的担保，与违约金是债务不履行损害债务发生后始得请求，并不相同;其三，若施工单位的违约行为造成建设单位的损失超出履约保证金的金额的，建设单位在没收履约保证金后，完全可以要求其另行赔偿其他损失。
本文主张履约保证金是金钱质的一种，是担保，主要理由是：从履约保证金的目的出发，是为了促使施工单位完全履约，就必须保证该履约保证金具有排他性。若不具有排他性，在施工单位的其他债务纠纷时，任由其他债权人分配或由法院强制执行扣划，则会使其目的完全丧失。
“对履约保证金条款的约定不同，所产生的法律后果完全不同”、“履约保证金并不简单的固定属于法定的债的担保方式(《担保法》规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式)中的某一种，其性质和效力无法整齐划一的定论。”，该些观点无视履约保证金的法律目的，也不利于理论上的探讨，应当予以摒弃。
[③]
(三)履约保证金的种类
在实践中，有的施工合同会笼统的约定就是履约保证金，而一般情况下，当事人会依保证的内容不同，而对其数额进行分割，具体包括质量保证金、工期保证金与安全保证金等。
而按施工合同的不同阶段，可分为在招投标阶段的投标保证金、施工合同签订后的履约保证金及质量保修阶段的质量保证金。
二、工程施工合同履约保证金的交纳
工程施工合同履约保证金的交纳主要包括交纳方式、数额及接收，鉴于现在法律对此并明确，而该内容对当事人双方至关重大，确有探讨的必要。
首先履约保证金既然属于金钱质的一种，当然具有实践性之法律特点，即不交付就不生效。建设单位往往中标书中会载明，投标单位应按招标书要求交纳投标保证金，在符合中标的情况下，将投标保证金转为履约保证金，因此，只要施工单位参与了招投标，就实际事先交纳了履约保证金。在实践而言，不存在投标单位不实际交付履约保证金的可能性，因为若不根据中标书签订施工合同并交付履约保证金，中标单位就是违反招投标规定，会被没收中标保证金。那种认为建设单位直接将中标保证金变更为履约保证金是侵犯了施工单位的利益的说法是没有任何事实依据的。
当然，履约保证金既可以承包商自己提交;也可以第三方提交(但需得到招标人的认可)，但由此产生了与第三方的法律关系。
履约保证金的数额，我国法律没有任何规定，台湾行政院暨所属各机关营缮工程招标注意事项第十七条规定：厂商得标订约时，应提供履约保证金，以不低于决标价百分之十为原则。但没有上限，明显与施工单位不利。鉴于履约保证金是为支付违约金所作的担保，因此，参照违约金标准比较合理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合实际，履约保证金约定在合同总标的的10%-30%为合理区间，具体可由双方当事人协商确定。同样，如果履约保证金扣减或没收过高或过低的，也可以酌情调整，《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》中，对履约保证金是这
样规定的：“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。”。
履约保证金应交付给建设单位，转移占有，且应设立履约保证金帐户，不得与其他混同，也不得擅自挪用。这主要是基于履约保证金金钱质的特性。在合同履行过程中，出现扣除的情形，必须由双方签署书面履约保证金扣减协议或由建设方向施工方书面通知扣除理由、数额与时间。这样操作的好处在于：可以避免在第三方对该履约保证金主张权利时，厘清其性质与数额，以维护双方当事人的合法权益。
三、工程施工合同履约保证金的结算
工程施工合同履约保证金的结算包括了履约保证金的返还、抵扣或没收等，是对履约保证金的最终处置。双方当事人往往在此会产生较大的争议，是施工单位最心有余悸的事项，是建设单位最想利用的筹码。所以很有必要法律对此进行明确规定，双方当事人也要在合同条款中予以细化。
(一)返还
按台湾工程投标须知第七条第三款规定：履约保证金经验收合格后，一次无息返还。台湾学者及法院判例认为，系争工程尾款须俟正式验收合格并取得排放许可证后结付，履约保证金经验收合格后返还，乃系以该事实之发生为债务之清偿期。在履约保证金的返还时间上，结合我国实践，认为：
1、可以约定在工程款结算前按履约进度，分段返还：如于工程完成25%、50%、75%及验收合格时与结算后各返还15%、20%、25%等，该种方法因实际占有的履约保证金的递减而使担保力度减弱，显然对建设单位不利;
2、约定结算后一次性返还。因在施工实际中，还存在工程款的结算环节，建设单位有否多付工程款、施工单位对扣减的履约保证金是否认可等未决事项，因此，验收合格后全部履约保证金的返还条件还不成熟，应推迟至工程款结算时比较合理;
3、返还时是否包括履约保证金的孳息，完全属于当事人的意志自治范围，从合同之约定。
(二)抵扣或没收
抵扣是部分而没收是针对全部履约保证金。为避免当事人对抵扣或没收发生争议，对抵扣或没收的情形的约定或法律规定非常重要，而不能单纯依现有法律对违约责任的笼统规定上。
对抵扣或没收情形的约定其原则应为：合同或法律没有明文约定或规定不允许抵扣或没收的，不得抵扣或没收，应予以及时返还;其抵扣或没收的情形必须为施工单位在施工工期、质量或安全等违反合同约定，造成建设单位损失，应承担违约责任等范围。
具体我们可以参考台湾政府采购法规定：机关得于招标文件中规定，厂商所缴纳之履约保证金(含孳息)，得部分或全部不发还之情形：
1、有政府采购法第50条第1项第3款至第5款情形之一，依同条第二项前段得追偿损失者，与追偿金额相等之保证金;
2、违反政府采购法第65条规定转包者，全部保证金;
3、擅自减省工料，其减省工料及所造成损失之金额，自待付契约价金扣抵仍有不足者，与该不足金额相等之保证金我;
4、因可归责于厂商之事由，致部分终止或解除契约者，依该部分所占契约金额比率计算之保证金;全部终止或解除契约者，全部保证金;
5、查验或验收不合格，且未于通知期限内依规定办理，其不合格部分及所造成损失、额外费用或惩罚性违约金之金额，自待付契约价金扣抵仍有不足者，与该不足金额相等之保证金。
6、未依契约规定期限或机关同意之延长期限履行契约之一部或全部，其逾期违约金之金额，自待付契约价金扣抵仍有不足者，与该不足金额相等之保证金;
7、须返还已支领之契约价金而未返还都，与未返还金额相等之保证金;
8、未依契约规定延长保证金之有效者，其应延长之保证金;
9、其他因可归责于厂商之事由，致使机关遭受损害，其应由厂商赔偿百未赔偿者，与应赔偿价金额相等之保证金。
四、工程施工合同履约保证金的优先权
鉴于履约保证金是一种担保，其抵扣、没收与返还的请求权要依合同、法律才产生。因此，施工单位的其他债权人(可能是材料供应商、债权银行、下包商)提出的履约保证金的请求权或法院的查封等强制措施与建设单位之优先权的界位对于当事人而言非常重要。
按法理，履约保证金是一种金钱质，是质权，优先于债权。因此，原则上，其他债权人或法院的强制措施只能在施工单位与建设单位对履约保证金结算后，对其余额主张权利。建设单位的抵扣与没收有优先权，否则，该一制度将丧失意义。
篇三：合同保证金的有关法规及工程施工主要参数
建筑工程对合同保证金的法规
2003年3月8日，七部委《工程建设项目施工招投标办法》第六十二条规定：招标人要求中标人提交合同履约金或其它形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。
一.工程概况
1.工程规模：
2.工程投资：
3.施工周期：
4.建设标准：是否采用标准化工地施工。
二.技术指标
1.结算标准：是否采用有关建筑结算清单结算；
2.取费等级：是否采用国家一、二级企业取费标准；
3.施工条件：三通一平是否满足正常施工要求；
4.施工等级：是否按照国家施工规范的规定施工。
三.经济指标
1.资金来源：是否要求工程前期资金垫付；
2.付款要求：工程预付款的时间及要求；
3.结算依据：按照有关结算清单的进行计算；
4.规费标准：是否按照有关清单的
5.其他费用：不可预见费。
建筑工程主要施工要求参数 平方米； 万元； (日历天/ 月)；100%计取；