篇一：建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法
建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法
第一部分 分包
一、概念
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
二、合法分包的条件
合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
三、违法分包的情形
根据《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定，具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包： ①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；
②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的； ③专业工程分包人再次实施分包的；
④施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
⑤分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程； ⑥转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。 此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。
四、分包的类型
（一）专业工程分包
专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
（二） 劳务分包 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“
包工包辅料”存在。
而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。
另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。
在劳务分包企业资质标准中规定了以下砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。
第二部分 转包
一、概念
转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的
二、非法转包
承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：
①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的；
②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；
③承包人将主体结构工程转给他人承包的； ④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；
⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。
注意：承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。
第三部分 挂靠经营 一、挂靠经营的特征
没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 挂靠一般具有如下特点： （1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；
（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；
（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 ” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
（4）以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。
二、挂靠的法律禁止
挂靠是法律明文禁止的行为，我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工
程”；“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
第四部分 施工人与实际施工人
一、概念
1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。
2、实际施工人是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。
注意：实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。
二、建设工程领域实际施工人的范围主要包括：
（1）无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。
（2）无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业，超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。
（3）自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。
（4）不属于实际施工人范畴的特殊主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此这类主体不属于实际施工人范围。
第五部分 工程实践中如何鉴别
实践中，可以通过对工程全过程、全方位管理对各个阶段进行排查，找出漏洞，有效避免违法行为的发生。
一、从文本资料上
可以通过查找有关合同资料，分析合同台账，查找是否存在非法转包和违法分包。如果有分包现象，就要查找是否有发包(转载自：www.xiaocaOfaNWen.com 小草 范 文 网:简述建设工程合同中的分包与转包规则.)方审查同意的批件。否则，可视为未经甲方批准的擅自分包。对于以肢解分包名义转包的，主要计算分包金额与工程量是否与原承包合同的金额或工程量吻合，如果大致相当，可以初步判断为非法转包。再查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同一致。对于已判断为分包的工程，要检查是否存在再分包和转包的可能。一般要检查分包商的合同文件，是否有施工进场委托书、设备租赁授权书、工程款支付变更等。在做出进一步的判断后，再查找对外的有关支付凭证，是否有该项目的对外付款，首先对外付款额度是否与原工程合同额相当，再查对工程组织设计和工程量清单，核对施工单位签字人是否与合同一致，
二、从程序上
如果该工程经发包方批准可以分包，要查承包方是否按批准要求进行了招标，招标的程序是否合法规范，选择的分包商是否符合资质要求。资质要求主要包括营业执照是否合法有效，建筑资质是否达到有关等级要求，是否具有专业资质等。如果分包给不具备资质条件的单位，就属于违法分包。
三、从施工现场上
施工现场核查主要通过查对工程的《施工组织设计》和《施工方案》，对比是否与实际进场人员与进场施工设备一致。若发现有不一致的地方，要求其做出说明。再根据说明进一步查找有关合同文件，进一步分析确定非法转包或违法分包。
第六部分 法律后果
《最高人民法院关于建设工程合同的司法解释》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。上述司法解释是关于建筑行业中的违法转包、违法分包的法律规定。
篇二：工程转包与分包的区别
工程转包与分包的区别
建筑工程分包是承包人将建筑工程中的专业工程或者劳务作业交于其他建筑企业完成
的活动。建设领域存在分包现象，首要原因是施工合同属于承揽合同，是承包人运用专业技术将
建筑材料和劳务物化于建筑工程的过程，客观上需要将专业工程和劳务作业交于具备专
业施工能力的第三人完成；其次建筑市场长期存在供大于求的状况，加之实行竞争性
招标投标制度，许多资质低、信誉差的施工企业难以承揽工程，只能以分包工程谋求生
存。
工程分包按照施工内容可以分为专业分包和
劳务分包，按照是否合法可分为合法分包和违法分包，不同分包方式产生不同的法律后
果。本文作者对分包的合同效力、法律后果等问题逐一探析。 一、专业分包。专业分包是总承包人根据合同约定或征得总发包人同意后，将专业工程交由具备法定资质的专业承包企业完成的活动。专业分包合同的有效条件有：1、总承包合同中有约定或征得总发包人许可；2、分包工程属于非主体
结构工程；3、分承包企业具有相应资质条件，在其资质等级许可的范围内承揽业务。 根据《专业承包企业资质等级标准》，专业承包企业分为以下60个资质类别：1、地基与基础工程；2、
土石方工程；3、建筑装修装饰工程；4、
建筑幕墙工程；5、预拌
商品混凝土；6、
混凝土预制构件；7、园林古建筑工程；8、
钢结构工程；9、高耸
构筑物工程；10、
电梯
安装工程；11、
消防设施工程；12、
建筑防水工程；13、
防腐保温工程；14、附着升降
脚手
架；15、
金属门窗工程；16、
预应力工程；17、
起重设备安装工程；18、
机电设备安装工程；19、爆破与
拆除工程；20、建筑
智能化工程；21、环保工程；22、电信工程；23、
电子工程；24、
桥梁工程；25、
隧道工程；26、公路路面工程；27、公路路基工程；28、公路
交通工程；29、铁路电务工程；30、铁路铺轨架梁工程；31、
铁路电气化工程；32、机场场道工程；33、机场空管工程及航站楼
弱电系统工程；34、机场目视助航工程；35、港口与海岸工程；36、港口装卸设备安装
工程；37、航道工程；38、通航建筑工程；39、通航设备安装工程；40、水上
交通管制工程；41、
水工建筑物基础处理工程；42、水工金属结构制作与安装工程；43、
水利水电机电设备安装工程；44、河湖整治工程；45、堤防工程；46、水工大坝工程；
47、水工隧洞工程；48、火电设备安装工程；49、送变电工程；50、核工程；51、炉窑工程； 52、冶炼机电设备安装工程；53、化工石油设备
管道安装工程；54、
管道工程；55、
无损检测工程；56、海洋
石油工程；57、
城市轨道交通工程；58、城市及道路照明工程；59、体育场地设施工程；60、特种专业
工程。60类专业承包企业按照其
注册资本、收入状况、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件分为不
同等级，专业承包企业在资质类别和等级范围内承揽工程。与转包相比，二者的转让程度不同：转包是承包人将工程全部转让于第三人的行为，属于债的概括转让，为
建筑法规所禁止；分包是承包人将部分工程转让于第三人，属于并存的债务转让，有合
法与违法之分。承包人将其承包的全部建筑工程肢解后分包，则转化为转包。当分包工程发包人将工程分包后，未在
施工现场设立
项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视为转包。专业分包合同效力涉及总发包人、总承包人（分包发包人）、分包承包人三方当事人。处理三者关系时应当注意：首先总承包人按照总承包合同约定就全部建设工程对
建设单位负责，建筑工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成；其次总承包人对专
业分包工程的工程质量和
安全生产进行管理，发现事故隐患，应当及时作出处理；再次分承包人按照分包合同的
约定对总承包人负责，服从总承包人对质量和施工现场
安全生产管理；最后分承包人成为并存
债务人，和总承包人就分包工程对建设单位承担
连带责任。 二、劳务分包。劳务分包是指总承包人或专业
工程承包人（劳务分包发包人）将其施工任务中的劳务作业交由法定资质的劳务企业（劳
务作业承包人）完成的活动。
2014全国一级建造师资格考试备考资料真题集锦
建筑工程经济 建筑工程项目管理 建筑工程法规 专业工程管理与实务
根据《
建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务分包企业分为13个资质类别：1、木工作
业分包企业；2、砌筑作业分包企业；3、抹灰作业分包企业；4、石制作分包企业；5、油漆作业分包企业；6、钢筋作业分包企业；7、混凝土作业分包企业；8、
脚手架搭设作业分包企业；9、模板作业分包企业；10、焊接作业分包企业；11、水暖
电安装作业分包企业；12、钣金工程作业分包企业；13、架线工程作业分包企业。每种劳务作业的分承包人均有相应的资质等级及作业范围。其中木工作业、砌筑作业、钢筋作业、脚手架搭设作业、模板作业和焊接作业六类企业分为两个等级，其他七类企业因作业过于简单不分等级。与专业分包相同之处有：1、分承包人必须具有相应资质，在资质等级范围内承揽工程；2、分承包人必须亲自完成分包工程；3、分承包人就其施工内容对分发包人负责；4、必须接受分发包人的
质量管理和安全生产管理。区别之处有：1、专业分包的内容是分步
分项工
程，计取的是工程款，表现为
包工包料；劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的是
人工费，表现为包工不包料，俗称“清包”。2、专业分包的分发包人只能是总承包人，涉及三方当事人；劳务分包的分发包人可以是总承包人，也可以是专业工程承包人，可能涉及四方当事人。3、分包专业工程，除
施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可；分包劳务作业无需总承包人同意。
4、专业分承包人不能再次分包，但可以将劳务作业分包，劳务分承包人不能将劳务作业再次分包。5、专业分承包人和分发包人就专业工程对总发包人承担连带责任，劳务分承包人就劳务作业对分发包人负责，对总发包人不直接承担责任。 三、违法分包。违法分包是违反法律强制性规定的分包行为，包括1、将建设工程分包给不具备相应资质条件的施工企业；2、建设
工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包将其专业工程交由其他单位
完成；3、总承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；4、分承包人将其承包的建设工程再分包。违法分包使不具有资质的施工人能够承揽工程，留下质量隐患，导致分包行为不规范，市场竞争无序，故为法律所禁止，属于
无效合同。《施工合同司法解释》违法分包合同中的承包人称为实际施工人。违
法分包合同涉及到总发包人与总承包人（分发包人）之间的工程承包关系、分发包人和实际施工人之间的工程分包关系、总发包人与实际施工人之间的事实承包关系。处理三方当事人之间的三种
法律关
系时要注意：首先总承包人按照总承包合同约定就全部建设工程对建设单位负责，对分
包工程的工程质量和安全生产进行管理；其次实际施工人按照分包合同约定对分发包人负责，服从质量管理、
现场管理和安全生产管理；再次实际施工人成为并存债务人，和总承包人就分包工程对
总发包人承担连带责任；最后实际施工人可直接以总发包人为被告提起工程款诉讼。 与合法分包相比，二者共同适用《施工合同司法解释》确立的工程质量高于合同效力原则。建筑工程经
竣工验收合格，请求支付工程价款的，应予支持；经验收不合格，修复后仍然验收不合
格，请求支付工程价款的，不予支持。所不同的是，合法分包合同中的分发包人可以收取配合费，而违法分包合同中的分发包人取得的利益被《建筑法》67条定性为非法所得，由建筑
行政部门或人民法院收缴
篇三：工程合同管理课后题答案
工程合同管理
第一章 绪论
1. 广义工程合同与狭义工程合同的定义
广义合同并不是一项独立合同，而是一个合同体系，是一项工程项目实施过程中所有与建筑活动有关的合同的总和。狭义的工程合同仅指施工合同，即业主与施工承包商就施工任务的完成所签订的协议。
2. 工程合同最主要的条款包括哪些？
3. 合同权威性是否意味着合同条款一定有法律效力，在任何情况下都必须遵从？
除了特殊情况（如不可抗力等因素）使合同不能实施外，合同当事人即使亏损甚至破产，也不能摆脱这种法律约束力。
4. 工程合同管理包括哪两个层次，分别是什么内容？ 第一个层次是，国家机关及金融机构对工程合同的管理，即合同的外部管理：第二个层次是，工程合同的当事人及监理单位对工程合同的管理，即合同的内部管理。
5. 工程合同管理包括哪几个阶段，主要内容分别是什么？
1) 合同策划阶段: 策划阶段的管理是项目管理的重要组成部分，是在项目实施前对整个项
目合同管理方案预先做出和血合理的安排和设计，从组织，方法制度，内容等方面预先做出计划方案，减少合同章议和就分，从而保证目标的完成。
2) 合同签订阶段一般包括四个基本阶段：招投标，合同审查，合同谈判，合同订立
3) 合同实施阶段合同分析，合同控制，合同变更管理，合同信息管理
4) 索赔管理
6. 业主是项目的所有权者，而承包商是工程项目的具体实施者，那么到底应由哪一方对项目的实施总负责？
7. 有人说监理单位受业主聘请，因而偏向业主，不可能真正独立、自主的第三方。如何看待这种说法？
监理工程师不属于业主和承包商合同中的任何一方，是独立的、公正的第三方。独立的含义是独立于业主和承包商之外的独立法人单位，也不能和承包商、分包商、供应商等合同实施单位有任何经济关系。公正指的是在处理一切问题的时候应该严肃认真的按照有关法律和合同中的各项规定，根据实际情况，在充分听取业主和承包商双方的意见之后，做出自己的决定。合同中的各项规定和要求体现了业主的利益，因而按照合同办事就体现了保护业主的利益。同时也应按照合同保护承包商的正当利益，因为合同中规定的承包商的利益是业主同意的。
8.业主、承包商和监理单位是工程合同体系中最主要的主体。一旦项目失败，三方各因根据什么原则承担法律责任？
第二章 工程合同总体策划
1.为什么说合同总体策划对整个项目管理有重大影响？
1) 合同总体策划决定着项目的组织结构及管理体系，决定合同各方面责任、权利和义务的划分，所以对整个项目管理产生根本性的影响。
2) 合同总体策划是起草招标文件和合同文件的依据。策划的结果具体的通过合同文件表现出来。
3) 通过合同总体策划摆正工程过程中各方面的重大关系，防止由于这些关系的不协调造成工作上的障碍或造成重大损失。
4) 合同是实施项目的手段。正确的合同总体策划能够保证各个合同的顺利实施和互相协调，减少矛盾和争执，并顺利的实现工程项目的整体目标。
2.工程项目的结构分解对合同总体策划和合同体系有哪些影响
3.将工程分专业分阶段平行发包，这对项目的实施和业主的项目管理产生什么影响？它会带来什么问题？
1) 业主有大量的管理工作，有许多次招标，作比较精细的计划和控制，因而项目前期需要较多时间。
2) 业主必须负责各承包商之间的协调，对各承包商之间互相干扰造成的问题承担责任。
3) 业主管理控制比较细，需要对出现的各种问题做中间决策。
4) 直接管理承包商数量太多，管理跨度太大，容易造成项目协调的困难，甚至项目混乱或
失控。
5) 可分阶段进行招标，可以加强对工程的干预，专业工程之间存在制约关系。
6) 使用这种承包模式，项目的计划和设计必须周全、准确、细致。否则容易造成混乱。
4.“固定总价合同由承包商承担全部风险，则采用固定总价合同对业主最有利”，你觉得这样说对吗？为什么？
5.“起草者可以将对自己有利的条款放进去，而对方常常不易发现，所以业主应使用自己起草的合同文件。”这样说对吗？为什么？
6.试分析在FIDIC土木施工合同中，业主如何通过合同实施对项目的控制？
7. 如果一个工程采用固定总价合同，做标期很短，招标时仅仅提供初步设计文件，采用国外的技术规范，承包商会承担哪些风险
第三章 工程合同风险管理
1.在工程项目中有哪些主要风险
1) 外界环境风险
2) 工程技术和实施方法等方面的风险
3) 项目组织成员资信和能力风险
4) 管理过程风险
2.工程项目中的合同风险表现在哪些方面
1) 由合同种类所定义的风险
2) 合同中明确规定的应有一方承担的风险
3) 合同缺陷导致的风险
3.为什么要对合同风险进行分配？合同风险分配的原则是什么？
1.合同风险如何负担是决定合同形式的主要影响因素之一。合同的起草和谈判实质上很大程度上是风险分配的问题。作为一份完备的公平的合同，不仅应对风险有全面的预测和定义，而且应全面的落实风险责任，在合同双方之间公平合理的分配风险。
2.
1) 积极对待风险分配
2) 灵活进行风险分配
3) 合理进行风险分配
4) 注意保护双方利益
4.试分析在使用FIDIC合同的工程项目中承包商所承担的风险的种类，对这些风险提出相应的对策措施
5.向保险公司了解………略
6.如果一个工程采用固定总价合同，做标期很短，招标时仅