篇一：无效建设工程合同的处理
无效建
无效建设工程合同，是指虽然成立但不具备法定有效条件，不能发生预期法律约束力的建设工程合同。
《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程合同作为合同的一种，其无效的处理除应遵循合同法的一般原则规定外，又有其自身突出特点，应根据具体情况作具体分析。
一、施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理。施工合同订立后实际履行前被确认无效的，双方当事人均不能继续履行。因无效施工合同致使当事人遭受损失的，由有过错一方负责赔偿。都有过错的，依过错大小承担责任。
二、施工合同已经履行或履行完毕被确认无效的处理。一般而言，在合同被确认无效后，应当立即停止履行，然后按下列规则处理。
(1)恢复原状。即承包人将完成的工程或部分工程拆除。发包人支付价款的，承包人应当返还，承包人、发包人依所有权取回属于自己所有的财产。这种处理方法一般适用于下列情况:一是工程质量低劣，已无法补救，并对社会公众形成危险的;二是工程严重违反国家有关计划或者规划的。
(2)折价补偿。折价补偿是将完成的建设工程归发包人所有，对承包人所付出的劳动由发包人按概算方式折价补偿给承包人。一般以承包人的实际支出为限进行折算，但不包括承包人的利润。
(3)赔偿损失。主要包括订立施工合同的费用(如招标投标费用)，以及为履行合同做准备的损失，如原材料购买、设备购买、设备租用、准备期间的工资等。赔偿损失多与返还财产或折价补偿并用。
(4)收缴财产。对于当事人通过订立无效施工合同，损害国家、集体或者第三人利益的，对当事人因此而取得的利益应当收归国家所有，或者返还集体、第三人。
篇二：哪些建设工程施工合同会被认定无效
哪些建设工程施工合同会被认定无效？
所谓无效合同，是指：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，属于意思表示不真实的合同，一半属于可变更或撤销的合同，但是如果还损害了国家利益，则属于无效合同。
2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同;
3、合法形式掩盖非法目的的合同;
4、 损害社会公共利益的合同;
5、违反法律和行政法规的强制性规定的合同;
6、合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的，二是故意或重大过失造成对方财产损失的。
7、提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。) 合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的，二是故意或重大过失造成对方财产损失的。合同虽然已成立，但因其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定，以及违反公共利益时，合同被确认为无效。合同无效就不能产生法律约束力。施工合同的无效情形主要是指《合同法》第五十二条第(五)项规定的，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这里的“法律”是“狭义”的，是指全国人大及其常委会制定颁布的“法”，而“行政法规”也仅指国务院
制定颁布的法规，而不包括国务院各部委制定的行政规章和地方法规、地方规章。涉及建设工程领域的法律法规规章庞杂，为了行政管理的需要，出台的规章、规范性文件很多，但不能作为认定合同无效的依据。而且，司法实务界基本上将法律和行政法规中的强制性规定区分为管理性规范和效力性规范，把管理性规范作为行政管理范畴，不作为认定合同效力的依据，仅把效力性强制规定作为认定合同无效的根据。区分效力性强制规定和管理性强制规定，一般主要从立法目的、设置该条款的目的来考察，司法解释出台前各地法院对此存有不同认定，司法解释对此进行了一些归纳和规定。
结合司法解释的规定，以下五类情形的施工合同无效：
1、承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级;建筑施工领域实行严格的资质准入制度，《建筑法》规定了施工企业实行资质强制管理。建设工程质量就是生命，施工企业的施工能力是保证质量的前提，对施工企业的资质管理与审察，是施工建设的基础，无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。
2、没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠”;
由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建设工程高利润回报加之管理存在很多不足，“挂靠”这一特殊形式就随着建筑业空前繁荣的市场应时而生。不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的发展和不利于推动经济建设的快速发展;司法解释最终否定了这种意见。将此情形作无效规定，维护了法律的价值，规范了建筑业市场，使建设工程质量有了保障基础，也推动了建筑业健康有序的发展。当然，司法解释没有对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。实务中一般有这么几个标准：第一，转让、出借企业资质证书的;第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的;第三，项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。
3、必须招标的未进行招投标或中标无效;
《招标投标法》第三条对工程必须进行招标的范围进行了规定，详细的规定在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中。凡属规定在招标范围的工程未进行招投标的，签订的施工合同无效。实践中容易出现的问题：一、必须招标的项目，总包土建与安装工程以招标方式，而附属工程如装饰工程由建设单位直接发包，那么，该直接发包的合同也属无效合同;二、必须招标的项
目，总包中标后，建设单位基于各种情况将总包工程中的部分工程直接指定给第三方施工，建设单位与第三方签订的施工合同也属无效。《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同无效。
4、违法分包;
施工总包单位进行项目分包很常见，但违反规定的分包也可导致分包合同无效。如何认定违法分包，其标准就是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的几种情形：一、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包;二、总包合同中未约定，又未经建设单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的;三、总包单位将工程主体结构的施工分包的;四、分包单位进行再分包的。这几类均属违法分包。
5、转包。
《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条都明确规定禁止转包工程项目，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了不得转包工程，该条例第七十八条规定了转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以
分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条有同样的规定。需要注意，具有劳务作业法定资质的劳务承包人与总包方、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包违反法律规定为由请求合同无效。
篇三：建筑工程施工合同无效的种类及法律后果
建筑工程施工合同无效的种类及法律后果
摘 要 本文从建筑工程施工无效合同的概念入手，介绍了建筑
工程施工无效合同的种类，探讨了无效建筑工程施工合同的法律后
果。以期提醒建筑工程施工合同当事人在订立合同时提高警惕，维
护好自身的合法权益，避免不必要的经济损失及承担相应的法律后
果。
关键词 建设工程 无效合同 法律后果
一、建筑工程施工无效合同的概念
建筑工程施工无效合同是指建筑工程施工合同已经成立，由于在
合同内容或形式上违反了相关的法律、行政法规的强制性规定和社
会公共利益，导致被确认为无效的合同。它具有以下特点：一是具
有违法性，指合同内容或形式违反了法律和行政法规的强制性规定
以及社会公共利益；二是具有国家干预，人民法院和仲裁机构不待
当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，
如有，便应依职权确认合同无效；三是具有不可履行性，指合同当
事人在订立了无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履
行合同的违约责任；四是自始无效，合同一旦被确认为无效，就会
产生溯及力，使合同自订立时起就不具有法律效力。
二、建筑工程施工无效合同的种类
建筑工程施工无效合同的种类有以下几种：
（一）恶意串通而订立的合同。
恶意串通而订立的合同是指为了达到某些方面的利益，当事人之
间恶意串通签订合同，损害到国家、集体或者第三人的利益。如，
建筑工程发包方的手续不齐全，承包方的资质等级不够，双方串通
而签订的合同。
（二）掩盖非法目的的合同。
掩盖非法目的的合同是指当事人采取在形式上合法的实施的行
为，掩盖非法的内容和目的。如以合法的改建、扩建、新建行为达
到侵占国家集体财产、转移国家集体财产、规逃债务等目的的合同，
就属于这类合同。或者一方当事人为了获得某方面的不正当利益，
采取欺诈、胁迫的手段与另一方订立的合同。如，欺诈国有的银行
和其他金融机构而使国有财产造成损失。
（三）损害社会公共利益的合同。
损害社会公共利益的合同，无论当事人是否主张无效，都是无效
的合同。如危害国家公共安全和秩序的走私军火、买卖枪支和毒品
等合同。
（四）损害国家利益的合同。
损害国家利益的合同是一旦合同的内容或合同实施后会损坏到国
家利益的合同。如，以搞封建迷信活动、聚敛财富为目的，建造庙
堂、宗祠的合同，即为无效合同。
（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。
违反法律、行政法规的强制性规定的合同是所订立合同的内容或
订立合同的过程违反了法律、行政法规的强制性规定的合同。如，
应当依法办理而未办理招投标手续而签订的合同或非法转包的合
同，都属于此类合同。本文的法律是指由全国人大及其常委会制订
的法律，行政法规是指由国务院制订的法规，违反这些全国性的法
律和法规的行为是当然无效的，包括违反《合同法》的强制性规定
的建设工程合同也是无效的。
三、无效建筑工程施工合同的法律后果
在现实的建筑工程施工中，如果合同尚未履行，合同被确认无效
后，不再履行；如合同已经开始履行，而工程尚未开工，适用《合
同法》第58条也简单。但合同被确认无效时，工程已经竣工或已
部分建成，处理相对复杂。其产生的法律后果归纳有以下三个方面：
（一）返还财产。
返还财产是针对当事人实际交付了财产的情况而言的，司法实践
一般以恢复原状为主，辅之以损害赔偿，返还的对象仅限于原物及
所产生的孳息，不能返还或没必要返还时的折价补偿。如果交付财
产有约定但未实际交付的，不存在返还财产的问题。
1.承包人返还从发包人取得的财产。
合同无效时，承包人返还从发包人取得的钱和未使用材料，如已
动用，投入进了工程，则已无法返还，只能以折价补偿的方式解决。
2.发包人返还承包人投入工程的财产。
承包人投入工程的财产，原物返还实际上已不可能，工程也不同
于其他财产，其所有人是经国家批准确定的，不能简单地折价归承
包人所有。至于因发包人无力付款，将工程折价抵付承包人的情况，
不属同一概念。承包人的投入，除了原材料、机械损耗、劳动力，
还有智力劳动，这些都已物化在工程中。折价补偿时，首先应进行
鉴定，计算出工程造价，再按工程的生产成本补偿给承包人，工程
的生产成本，除了《定额》所指的人工费、材料费、机械使用费外，
施工现场经费、税金等也应包含在内。
（二）赔偿损失。
合同被确认无效后，根据合同的内容分析确定双方的损失，发包
人只有是工程因违章等原因被拆除时，才可能受到损失，这种损失
要考虑与合同无效是否有因果关系；发包人如合同价格低于生产成
本，按生产成本补偿给承包人时，与合同价格比较，发包人也算受
到损失。根据《合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿
另一方因此而遭受的损失，如果双方都有过错，则适用过错相抵的
原则，由当事人根据自身的过错性质和过错程度，分别向对方承担
民事损害赔偿责任。笔者认为赔偿损失，应根据双方过错的大小来
确定相应的责任，根据责任的大小来赔偿。
（三）追缴财产。
双方当事人非法串通在一起，共同订立某种建筑工程施工合同，
造成国家、集体或第三者利益的损害，导致出现无效的合同。根据
《合同法》第59条规定，其所取得的财产收归国家所有或返还集
体、第三人。
最后，在订立建筑工程施工合同时，提高警惕尽量避免签订无效
合同；遭遇合同无效时，及时运用法律武器，降低损失。
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