建设工程合同纠纷拖延结算利息

小草范文网  发布于:2017-02-16  分类: 建设工程合同 手机版

篇一:工程欠款的利息问题及案例

工程欠款的利息问题及案例 发布日期:2011-03-08 浏览次数:139

北京市正海律师事务所主任 杨磊

本案是《中国建设工程律师网》杨磊、韩涛律师承办的建设工程纠纷案例(判决书附后)。本案的特点是通过诉讼,律师不仅为当事人要回了五百万工程款,同时还要回了100万元的利息和违约金。在此,我们认为有必要将工程欠款的利息问题,进行介绍,以便施工企业能够更好地维护自身的合法权益。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定: “当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。

一、 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;那么是不是约定多高的利息法院都要支持呢。

1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。因此,在合同中约定利息如果超过上述规定,就是显失公平,法院不会支持。

但是,我们建议合同中的利息,还是约定高点为好。因为,不是每一个施工合同纠纷都是通过诉讼解决的,很多有信誉的企业都可以按照合同约定执行。

二、施工合同中没有约定利息的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 虽然合同中没有约定利息,但是只要发包方欠付了工程款,你就可以依照此条规定主张同期同类贷款利息。这一条对于施工企业非常重要,工程欠款争议一般数额比较大,有的一拖好几年,最后还要通过诉讼解决,旷日持久 。如果施工企业放弃欠款利息,损失就更加惨重。有的企业认为,如果在合同中没有约定利息,就认为不能主张利息。你不主张,法院也

不会依职权主动支持。民事权利分为约定权利和法定权利。属于约定权利的,如果当事人未在合同中约定此项权利,那么当事人就不享有该项权利。比如垫资施工的利息,施工合同中的违约金等。属于法定权利的,虽然当事人没有约定,你也可以直接按照法律规定行使权利,比如本条规定的拖欠工程款的利息。

三、垫资的利息

司法解释第六条规定, 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

可见,垫资的利息有约定的,最高保护的是同期同类贷款利息。而工程款的利息虽然没有约定,法律也保护同期同类贷款利息。由此可以看出,法律对于垫资的保护力度不如对工程款的保护。

四、欠付工程款的利息应当从何时计付

司法解释 第十八条规定 “ 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

(一) 建设工程已实际交付的,为交付之日;

(二) 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

(三) 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。

利息从应付工程款之日起计付。利息应该跟着本金走,应当什么时候支付本金,未按约定支付的,就应当什么时候支付利息。

但是如果“当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的”,应当什么时候计付利息

呢。工程款大多是按形象进度支付的,如果当事人没有采用示范文本,就容易出现付款时间约定不明的现象。司法解释第十八条说了,付款时间约定不明“下列时间视为应付款时间”。第一,工程已经实际交付的为交付之日。这体现了利益平衡原则,承包人把工程交给发包人了,发包人就具备了收益条件,按照对等原则,再欠付工程款就应当支付利息。第二,工程没有交付,为提交竣工结算文件之日。建筑行业拖欠工程款有两个主要的手段,第一个是发包人拖着不验收,第二个是承包方提供结算文件之后,甲方拖延不审价。所以,司法解释规定,提交竣工结算文件之日开始起计息,就是针对甲方拖延不审价的。第三,是工程未交付,价款也未结算的,为当事人起诉之日。为什么不按判决的时间点起算利息,而要从当事人起诉之日起计算利息呢。主要是考虑到建设工程施工合同纠纷案件的审判期间很长,审判期间的长短不是当事人能左右的。整个审理期间都不给利息,不利于制止拖欠工程款,被告会把诉讼时间尽量拖长,所以把时间点确定为当事人起诉之日。

五、如果施工方使用了《建设工程施工合同(99示范文本)》示范文本的,应当按照以下方式计算利息。

工程价款包括:1、预付款2、进度款3、结算款4、签证款5、保修款。双方有了争议未能形成签证的,就是索赔款。

工程预付款利息起算时间

示范文本第24.工程预付款

实行工程预付款的,双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额,开工后按约定的时间和比例逐次扣回。(按照建筑行业的交易习惯,开工前支付了预付款的,等工程进度款付到50%的时候,开始抵扣,逐月回扣。)预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付,承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不能按要求预付,承包人可在发出通知后7天停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息,并承担违约责任。

预付款的应付时间是开工前7天,因此预付款的利息起算时间是开工前的第6天。 进度款利息的起算时间

示范文本第26条是进度款的规定

26.工程款(进度款)支付

26.1 在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款(进度款)。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程款(进度款)同期结算。

进度款的支付是在承包人报量后的14天。报量时间有的约定在每月的25号,一般约定在28号。发包人应该在报量后的14天内,第一是确认报量,第二是确认相应工程量的进度款,第三是付款。如果不付款,应当从报量后的15天计算进度款的利息。

结算款利息起算时间

示范文本第33条是结算款的规定。

33.竣工结算

33.1 工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。

33.2 发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。

33.3 发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。

结算款的利息是结算书送交给发包人后的第29天起算利息。

签证款利息的起算时间

签证款的利息

示范文本 26.2 本通用条款第23条确定调整的合同价款,第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款,应与工程款(进度款)同期调整支付。

凡已经确认的签证款即作为进度款同等处理。应当从报量后的15天计算进度款的利息。 签证中未被确认的即成为索赔款。

索赔款利息的起算时间

示范文本36.索赔

36.1 当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。

36.2 发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:

(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;

(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;

(3)工程师在收到承包人送关的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔

建设工程合同纠纷拖延结算利息

理由和证据;

(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;

(5)当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。

索赔也有利息的问题,当事人有约定的从约定,没有约定的按照中国人民银行发布的同

篇二:《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之释义

《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的

解释》释义 一、违法分包、非法转包挂靠等造成合同无效时,工程价款的处理办法。

(一)如果建筑工程质量合格,可以参照合同约定的结算工程价款进行结算。

(二)如果建筑工程经竣工验收不合格,分两种情况处理:1、可以修复的,修复后经竣工验收合格,应由承包方承担修复费用;2、修复后不合格的,将不支付承包人的工程价款。

(三)如果发包人对建筑工程有过错,也应承担相应责任,如:提供设计不合理,提供或指定购买的材料不符合强制标准,直接指定分包人分包专业工程等。

建议:1、对于建筑企业:(1)尽量避免违法分包、非法转包挂靠给没有资质的施工人;(2)施工中注意对施工设计方案、图纸等材料的搜集、保存;(3)注意对对方提供的材料进行检验、材料保存;(4)注意及时进行发函签证;(5)验收不合格及时修复、修复后及时提交验收材料;(6)如果发包人以合同无效为由拒绝支付工程款,应以该《解释》为据,据理力争。2、对发包人:(1)事前告知或在合同中约定不得违法承包、转包、挂靠;(2)与设计单位订立好合同、评估设计方案的合理性;(3)对由发包人提供的建筑材料进行进货凭证的保存、事先的检验以及与承包人共同检验共同签署合格证明等;(3)及时验收。对于不合格能修复的,计算延误工期,用以索赔,对于不能修复的,拒绝支付工程款。

二、承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质签订的合同无效。法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。这里的非法所得包括:挂靠费、转包费、分包费、手续费、管理费、施工人的毛利等。

三、关于建筑工程施工合同的效力问题。

《解释》规定了五种无效的情形:(一)承包人未取得资质或超越资质等级;

(二)没有资质而借用资质;(三)必须招标而未招标或招标无效的;(四)非法转包;(五)违法分包。另外还有《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形。

四、“阴阳合同”问题。

在建筑工程招标中,有的当事人为获取不正当利益,在签订中标合同前后,往往就同一工程再签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。《解释》第21条明确规定应当以“阳合同”及备案的中标合同作为结算的工程价款依据。因为法律、行政法规规定中标合同的变更须经过法定的程序。

建议:1、对于发包人、承包人应避免签订“阴合同”,避免其无效,如签订了中标合同并备案后,出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同,但是合同变更的内容,应当及时到有关部门备案,如不备案,就不能作为结算依据。2、对于承包人来说,如果已签订了“阴阳合同”,就可以要求以阳合同约定的工程价款结算。这样一项工程可能多得几百万到几千万的利润。如发包人不同意,可以依据该《解释》依法起诉。如果有类似案件已在诉讼阶段,应考虑现在撤诉,待2005年1月1日后再起诉,因为该《解释》自2005年1月1日起施行。

五、发包人为拖欠工程价款而拖延结算审核,怎么办?

在现实中,工程经竣工验收合格后,一般先由承包人提交竣工结算报告,由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不答复或者根本不答复,以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。该《解释》作了规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件,按照约定处理,依据承包人提交的结算报告中的价款支付。这样,可能得到高出合同价款的20%到40%的利润。

建议:1、对承包人来说应做好合同约定,讲究订立合同的技巧,对竣工结算问题细致约定。2、对于答复期限没有约定的怎么办?合同对答复期限没有明确约定的,可以认定约定期限均为28天。但是这里要求承包人能够拿出已提交竣工结算报告的证据为前提,所以对于承包人在收集保存证据方面提出了更高的要求。

六、解除合同的条件

(一)发包人的解除权

承包人具有下列情形之一的,发包人请求解除合同的,给予支持:1、明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的;2、未在合同约定的期限内完工,且

在发包人催告的合理期限内仍未完工的;3、已经完成的工程质量不合格,并拒绝修复的;4、违法分包、非法转包的。

建议:1、承包人进度迟缓,发包人及时发函催告并给予合理期限;2、承包人以行为表明不履行合同主要义务的表现:(1)劳务人员、机械设备撤离工地;

(2)经合理催告仍不开工等。还有承包人的行为表明其已无能力继续履行合同义务的,如:承包人在其他工程中面临索赔而可能破产的;承包人在本工程中拖欠材料价款额巨大,无法继续施工的;承包人已无能力组织施工人员继续施工等。出现以上现象,发包人应及时发函催告,通知承包人提供履行保证,如不能提供保证并继续履约,将行使不安履行抗辩权解除合同。3、合同解除:由承包人就违约事由索赔损失。其损失包括:合同约定的迟延履行违约金,整个工程工期迟延的全部损失。

(二)承包人的解除权

发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除合同的,应予支持:1、未按约定支付价款;2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的;3、不履行合同约定和协助义务的。

建议:1、这里的“催告”对承包人的法律素养提出了更高的要求。要以适当的方式和适当的时间执行,内容要恰当、到位、友好,并要注意保留证据。2、未按约定支付价款,包括不及时支付进度款,一旦发包人迟延支付进度款,承包人就应及时发函催告,并给予合理期限,如再次迟延支付,承包人就可解除合同,发包人违约,可以要求赔偿损失,这里的损失包括整个工程的可得利润,以及迟延支付工程款的利息、租赁机械、器具的费用,遣返劳务人员的费用,未使用的材料价款等。3、对发包人提供的建筑材料、建筑物配件和设备要及时检验、及时发函签证。

七、建筑施工合同排除了专属管辖

以前法律界对建筑施工合同的管辖理解不一,多理解为属不动产纠纷、适用专属管辖:即在不动产所在地管辖。这次的《解释》规定,建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

建议:就承包人来说为排除地方主义保护,可以在合同中约定工程所在地以外的仲裁委员会仲裁作为争议解决的方式,可以排除地方保护,以维护其合法权益。

八、对工程实际竣工日期的争议。

现实中发包人与承包人往往对实际竣工日期发生争议。因为这牵涉到是否延误工期,违约及赔偿等现实利益。《解释》分别进行了规定:1、经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;2、承包人提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;3、建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

建议:1、承包人应保存提交验收报告的证据,发包人应对承包人提交的验收报告材料的完备性进行审查,如不全应及时发函告知。2、发包人不能擅自使用未经验收的工程,如质量有问题可能得不到赔偿。3、承包人应搜集并保存发包人已使用该建筑工程的证据,如开业典礼录像、报纸开业启示等。

九、劳务分包于承包人有法律意义

作为建筑企业,在实务中承包的风险较多,如工人的伤亡要承担工伤赔偿责任,工人的社会保险负担等;如将劳务分包给有劳务作业资质的承包人,建筑企业就可免去以上风险和负担,并可以就工程质量、工期等问题向劳务企业转移风险。《解释》明确了这种合同有效性,这将是今后建筑行业渐趋通行的做法。

十、垫资合法化

以往的实践中,法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金,这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定,但对于是否应当认定垫资无效,却有不同认识,大多认定无效。

《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定,请求按照合同约定返还垫资及其利息的,应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。

我国已加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国企业,也可能是外国企业,而国际建筑市场是允许垫资的;如果我们认定无效,违反了国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖,而且也是与《合同法》的规定不符的。 建议:1、发包人和承包人今后不必为垫资条款作掩饰,应就自愿原则,充分协

商,合理签订合同。2、对于垫资利息应有约定,该《解释》规定当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率,如超出,对超出部分无效。然而2004年10月28日国家上调贷款利率,并规定贷款利率不设上下限。《解释》所在的超过部分不予保护的规定,是对这种国家调息没有预见性的。自2004年10月28日后,合同约定过高的利息也应支持。3、随着建筑市场的激烈竞争,建筑企业被要求垫资的情况越来越多,建筑企业应充分考虑自己的实力,避免盲目承诺垫资,如垫资不到位,就造成违约,将赔偿发包人的损失。订立合同应就垫资比例、进度款支付、违约责任详细斟酌,仔细签订。

中华人民共和国最高人民法院公告

最高人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。

二○○四年十月二十五日

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第

(五)项的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

篇三:建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引

建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引

【发布单位】 天津仲裁委员

【发布时间】

本指引是由天津仲裁委员会起草,非强制性或规范性规定,其目的是为向仲裁员在仲裁建设工程施工合同纠纷案件提供借鉴,仅供仲裁员在仲裁工作中参考。

一、审查证明当事人(申请人、被申请人及第三人)仲裁主体资格、资质的证据

(一)主体资格

1、当事人应提交登记资料:年检有效的法人营业执照、组织机构代码证、社团法人登记证、法定代表人(负责人)身份证明复印件、代理人授权委托书及代理权限。

2、当事人名称在法律关系成立后有变更的,应提交登记机关出具的变更证明。

(二)主体资质

1、如建设单位是房地产开发企业,应提交房地产开发资质证书。

2、施工单位应提供施工企业资质证书、专业施工资质证书、进津施工许可证明。

(三)特殊适格当事人

1、发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被被申请人提起仲裁申请。

2、实际施工人可以以转包人、违法分包人为被申请人提起仲裁申请。

3、实际施工人可以直接以发包人、转包人或者违法分包人为被申请人提起仲裁申请(突破了合同当事人相对性原则)。

二、审查证明当事人之间建设工程合同关系及合同相对人的证据

(一)当事人应当提供

1、当事人签订的建设工程合同,包括总包合同、分包合同、转包合同。

2、实际施工人应提供施工资料、已付款结算凭据等。

3、建设工程属挂靠施工工程的,施工人应提供与被挂靠方签订的合同。

(二)审查合同的内容和形式

1、合同项目(内容)

①当事人应提供建设项目的合法性证明文件,主要有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。

②依法应进行公开招标的项目提供招标备案证明、中标通知书。

③施工合同备案登记证明。

2、合同的范围(形式)

①除主合同外,补充合同,合同附件应提供齐全

②订立了“阴阳”合同的,提供全部合同文本。

③具有总包、联建合同关系的,要提供总包合同、分包合同,以及联合施工承包合同。 ④双方提供的合同文本及修改内容不一致的,要提供全部合同文本原件。

⑤与合同争议有关的技术图纸、洽商纪录、会议纪要、设计和工程变更签证、信函等。 建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引之二

三、审查履行或完成合同的证据

1、工程竣工验收报告(或施工人向发包人提供竣工验收报告的签收证明)。

2、工程结算书及预算书(或施工人向发包人提供工程结算报告的签收证明)。

3、工程量发生变化的签证单、图纸。

4、工程未验收亦未结算的,当事人应提供工程已投入实际使用的相应证据。

5、当前工程形象进度或施工节点。

6、工程已停、缓建的,停、缓建的具体时间。

7、有必要进行现场勘验的,进行现场勘验。

四、合同效力审查

(一)有下列情形之一的,合同绝对无效:

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;

4、转包和违法分包工程的。

建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,参照合同约定支付工程价款。建设工程经竣工或修复后验收不合格的的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。发包人修复后的建设工程经竣工验收合格,请求承包人承担修复费用的,应予支持;因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。转包、违法分包和挂靠工程的收缴当事人已经取得的非法所得。

(二)视为有效及不作无效处理的合同

1、施工或仲裁审理中取得资质的,按有效处理。

2、有资质的劳务分包合同属有效合同。

3、肢解分包不一律按无效处理。

4、订立“阴阳”合同的,以“阳”合同即备案合同为确认工程价款的依据。

五、审查损失计算依据

1、工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理(注意约定利息过高或过低的依照合同法可以进行调整)

2、没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

3、利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

①建设工程已实际交付的,为交付之日。

②建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日。

③建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

4、承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,合同对垫资和垫资利息有约定,应予支持,对垫资利息没有约定,不予支持。但是约定的利息高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予保护。

六、工程价款纠纷

1、以双方合意为首要标准合理确定工程量。

2、以工程量清单计价为主、定额计价为辅确认工程价款。

3、发包人逾期28天不答复承包人的竣工结算文件,按竣工结算文件确定工程款。

4、同一工程另行签订的合同与备案中标的合同实质性内容不一致的,根据备案中标合同确定工程款。

5、双方约定按照固定价款结算的,从其约定。

6、当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

7、因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

8、当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

七、工程价款优先受偿

发包人逾期支付工程款,经承包人书面催告后在合理期限内仍未支付工程款,承包人可以主张工程款优先受偿。

1、主体方面一般限于与工程范围内的建设工程勘察、设计、施工承包人之间,不包括提供技术服务的工程监理和买卖合同的供应商。总承包人怠于行使优先权导致分包人权利受损时,实务中可以酌情考虑分包人代为行使优先受偿权。

2、客体方面承包人只能就其承包的工程、发包人未支付的工程款形式优先受偿权,包括承包人独立完成的、参与完成的或约定完成的工程,不包括承包人承建的发包人的其他建设工程款。不宜折价、拍卖的以及学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑均不适用工程价款优先受偿权。

3、受偿范围和期限,仅包括承包人因承包工程而实际支出的费用,包括人员工资、材

料款、机械台班费、各种税费等。利息、停窝工损失、违约金等均不属于优先受偿的范围。承包人行使优先权的期限为六个月,自工程竣工之日或合同约定竣工之日起计算。

4、工程款优先受偿权的适用限制

①消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人对该商品房的价款优先受偿权不得对抗买受人。

②数个工程款优先受偿权之间平等享有优先受偿权,不分时间先后。

③承包人能否在保全财产未被处置之前主张提前行使工程款优先受偿权尚存争议。

八、质量纠纷

(一)承包人的质量责任

1、不按照施工图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。

2、未按照工程设计施工要求、施工技术规范和合同约定对建筑材料、构配件和设备进行检验,使用了不合格的产品造成的质量问题。

3、在法定或约定的保修期内,承包人应当保修的工程发生的一般质量问题。

(二)发包人的质量责任

1、发包人提供的设计有缺陷

2、发包人指定提供的材料、构配件、设备不符合国家强制标准

3、发包人指定的分包人造成的施工工程不符合质量要求

4、未经验收发包人提前使用的部分工程质量问题,推定由发包人承担;

九、工程司法鉴定

双方对工程质量发生争议或造价约定不明确的,可以申请鉴定。 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。当事人对鉴定结论有异议提出重新鉴定应符合下列条件:

1、鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

2、鉴定程序严重违法的;

3、鉴定结论明显依据不足的;

4、经过质证不能作为证据使用的其他情形;

5、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。

但对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

十、合同的解除

(一)发包人的解除权

1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。

2、承包人在合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。

3、承包人已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的。

4、工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格,且承包人拒绝修复或者无法修复的;

5、承包人将承包的工程非法转包、违法分包的。

(1)承包方将其全部工程转给他人承包的;

(2)承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的;

(3)承包方将主体工程转给他人承包的;

(4)承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(5)分包单位将其承包的工程再行分包的。

(6)合同中未约定,又未经建设单位认可,承包人将部分专业工程分包给他人的。

(二)承包人的解除权

1、发包人未按约定支付工程款

2、发包人提供的材料、构配件、设备不符合强制标准,又不予更换的;

3、发包人不履行合同约定的协助义务,经催告的合理期限内仍未履行相应义务,致使承包人无法施工的。

合同解除后,不影响合同中结算和清算条款的效力。已完工程经验收合格的,发包方应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款;已完工验收不合格的,发包方可以请求减少支付工程款。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。应当注意,行使解除权应当书面提前通知对方,未在法定或约定的期限内行使解除权的,该权利消灭;没有法定或约定解除权行使期限的,经对方催告在合理期限内不行使的,权力消灭。

十一、参考法律、法规

1、《中华人民共和国建筑法》

2、《中华人民共和国合同法》

3、《建设工程质量管理条例》

4、《实施工程建设强制性标准监督规定》

5、《城市房地产开发经营管理条例》

6、《建筑业企业资质管理规定》

7、《房地产开发企业资质管理规定》

8、《中华人民共和国城市规划法》

9、《中华人民共和国行政许可法》

10、《中华人民共和国招标投标法》

11、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

12、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》

13、《外商投资建筑业企业管理规定》

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