篇一：以借款实际交付生效
这个借条上面实际签名的“借款人”为什么不要还钱
发表时间：2011-1-11 18:41:00 阅读次数:515 所属分类：代理案件经典回味 民间借贷应当以借款实际交付生效
2011-1-10 作者：姜燕 来源：东方法眼
重点提示：依据《中华人民共和国合同法》的规定，民间借贷系实践合同，除双方当事人订立合同外，尚需要实践的交付借款行为，当事人之间产生民事借贷关系才成立生效，形成相互的权利义务关系，债务人才能承担相应的民事责任。
[案情]
2006年9月5日，顾某以保证人身份从许某处取得15万元出借款，当日中午，李某在事先打印好的“今有借款人李某因事向许某借款人民币壹拾伍万元整，约定于2006年10月5日日终前归还，如若逾期进行相应罚息处理”借据上的“借款人”后签名并捺印，顾某在“保证人”后签名并捺印。签完字，顾某扣除一个月利息后，当即将余款交付，并在借据上注明“息已付一个月”。
另查明：许某于2007年3月20日出具证明一份，写明其于当日“收到保证人顾某为借款人李某担保的借款资金人民币壹拾伍万元整，该笔借款本金人民币壹拾伍万元及产生的利息人民币捌仟贰佰伍拾元正，均由保证人顾某归还本人”。
2007年3月20日，顾某向江苏省南京市白下区人民法院起诉称，其已代李某偿还借许某款，要求判令李某归还顾某代垫款本金150000元以及利息8250元。
李某辩称，对借据本身无异议，但借据上的钱并非其所借，而是原告自己向许某借的钱，其仅是在借款人处签名而已，现原告已将钱款归还许某，故该债权债务关系已经消灭，不能再以担保人的身份向其主张权利，该款其也并未拿到，而是实际由他人所借，且原告在给付借款时，已将其中7500元作为利息扣下。
南京市某法院审理后认为，保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。本案中，被告李某与许某的借款关系,以及原告顾某作为保证人的身份，有借据证实。许某出具的证明证实顾某作为保证人已将借款及利息代垫给付了许某。顾某作为李某对许某债务的保证人，在李某未能按约定归还欠款后，为李某偿还了欠款，李某应该向顾某偿还代垫款。现顾某、李某的争议在于，该款是否是由李某所借以及借款的数额。李某对借据、证明的真实性不持异议，但辩称该款实际是顾某向许某所借，而后再由顾某实际借与了邹松林。
法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。李某虽提供了与许某、顾某的电话录音，但根据电话录音的内容，顾某认可许某将15000元给了顾某；许某陈述借款先交给了顾某，后顾某直接拿给了李某，并觉得该款被邹某拿走，以上两录音证据均不能证实李某关于 “该借款是顾某自己向许某所借”，以及“该借款实际由邹某使用”的辩称意见。而证人邹某、庞某的书面证词，未经两证人出庭作证，且顾某对两证人的证词也未予认可，故法院对证人邹某、庞某证词不予采信。李某的上述辩解意见，因无事实和法律依据，法院不予采信。关于借款本金及利息，顾某、李某双方均认可，在给付借款时，“息已付壹个月”。但利息给付的过程及数额，双方陈述不一：顾某陈述，在借款给付李某当时，李某同意利息按每月1500元计算，并主动扣除了1500元，当场退还了顾某；李某陈述，在顾某给付借款时，顾某自己扣除了7500元，称算作第一个月的利息。法院认为，顾某、李某双方虽对利息给付过程及数额陈述不一，但可以确认在给付借款当时，其中部分款项作为利息给付了顾某。对该利息的给付过程是扣除还是主动给付，双方均无证据予以证实，但李某实际并未收到15000元的借款，故法院认定，利息已在给付借款时从借款中扣除，故借款的实际数额应将利息的数额予以扣除。关于利息的数额，李某虽辩称为每月7500元，但并无证据予以证实，现顾某自认为每月1500元，并不违反法律规定，故法院确认为每月1500元，借款本金为148500元。现顾某主张自2006年10月5日起至2007年3月20日止的利息合计8250元，
并不违反法律规定，法院予以支持。据此，2007年8月20日，该院判决，李某于判决生效之日起十日内一次性给付顾某本金148500元及利息8250元，合计156750元。
一审宣判后，李某不服，提起上诉称，理由是：上诉人虽然向案外人许某出具了借款为150000元的借据从而在表面上存在借贷关系，但事实上上诉入并未实际得到150000元借款，依权利义务相一致的原则，上诉人不负有向许某还款的义务。对于借据上只注明己扣除一个月利息，并未明确利息的数额，被上诉人陈述利息为每月1500元，而证人证实是每月7500元，一审法院判决有失公正。被上诉人答辩认为，依照法律规定，债务人是否是直接受益人或直接使用人，和债权债务关系的形成无关。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。一审判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。
中级法院审理过程中，李某主张本案所讼争的150000元借款，是顾某从许某处 借来扣除一个月利息7500元后，又直接转借邹某，故申请邹某出庭作证。证人邹某出庭作证陈述，我跟顾某周转150000元，他说利息要高一点，后他打电话给我，说利息5分(即每月7500元)，中午的时间我跟李某、庞某到他办公室，顾某说我是外地户口，他自己来做保证人，李某和顾某在借条上签了字，当时就扣了7500元的利息，顾某将142500元直接给我了。然后我就装进包里带走了，我自己用了。10月13日我将50000元还给了顾某，我跟李某一起去的，余下的钱还未还。
对于邹某的证言，顾某质证意见认为李某跟邹某有直接利害关系，邹某的好多贷款是通过李某办理的，故对邹某的证言不予认可。李某则当庭陈述：“他（指邹某）跟顾某要借15万元周转，第二天他（指顾某）说准备好了，让我签个字，就可以给他了。邹某想让朋友的房产证做担保，顾某说太麻烦，他（指顾某）来做担保，然后说许某不相信邹某，所以让我写借条”。
中级法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李某主张本案讼争的150000元借款，是顾某从许某处借来扣除一个月利息7500元后，又直接转借邹某，为此申请证人邹某出庭作证，被上诉人顾某对邹某的证言不予认可。因邹某与李某有直接利害关系，邹某的证言又无其他证据相印证，不能推翻李某出具的借条的效力，故对邹某的其向顾某借款150000元以及顾某预扣利息7500元的证言，本院不予采纳。贷款人许某出于对借款人李某和保证人顾某的信任才实际交付借款，至于该借款最终实际由谁使用并不影响贷款人许某和借款李某之间债权债务关系的成立，李某应承担其作为借款人出具借条的法律后果，故一审法院认定顾某作为李某对许某债务的保证人，在李某未能按约定归还欠款后，为李某偿还了欠款，李某应该向顾某偿还代垫款并无不当。关于利息，因双方意见不一，一审法院根据顾某的自认认定为每月1500元亦无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李某的上诉理由不能成立，对其请求，不予支持。2007年8月20日，该院判决驳回上诉，维持原判。 2008年7月11日向省高级法院申请再审称，其虽然向许某出具了15万元的借据，但许某并没有实际履行交付15万元的义务，顾某和许某没有任何证据证明向其交付了15万元的借款，其也就没有义务归还借款，保证人也就没有追偿权可言。原判决认定事实不清，适用法律错误，请求再审，撤销原判决，改判驳回对其诉讼请求。顾某认为，李某向我借款，我则向许某借款，三方立据后，许某将款打到我的银行卡上，我再把款给了李某，李某给我一个月利息1500元，我在借据上写上“息已付一个月”字样。原判决正确，请求驳回其申请。 高院复查过程中，李某向本院提供中国农业银行江苏省分行营业部监察室与许某的谈话笔录，许某陈述：“顾某与我讲，李某要借点钱，我将15万元转入顾某卡上，由顾某做担保，借给李某15万元，借期一个月??当时没说到利息问题，我也不知顾某与李某是如何谈的??，当时没给我利息。一个月到期后，顾某还给我钱的，当时借钱时，是我在电脑中打印的，李
某中午来签字??”。证人
省高院复查认为，许某为出借人、李某为借款人、顾某为保证人三方是以借据形式确立的借款、担保合同，从原审证据及双方陈述可以看出，是顾某向许某转达李某欲借款的意思表示，许某即将款直接给付顾某，许某与李某并没有协商借款，也没有协商利息等具体事宜，许某与李某之间并没有借款的合意。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因而自然人之间的借款合同系实践性合同。而本案中，许某作为出借人并没有把款交付给李某，现有证据证明许某将款交付给保证人顾某，顾某又交给了邹某，虽然李某仍在借条上签字，但没有证据证明其明确委托邹某代收所借款，李某亦没有实际得到款项。借款合同中的出借人、借款人、保证人的权利义务法律均有明确的规定，保证人的义务是在借款逾期未归还后，应当承担还款的责任。顾某作为保证人从出借人许某处取得借款，没有法律依据，其取得款后，已改变了其作为保证人的法律地位，其取得款后，对该款即具有完全的支配权，又未交付李某，而是转交给邹某。因而原判决李某承担还款责任，显属不当。
综上所述，申请再审人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项规定的情形。裁定：
一、本案指令江苏省南京市中级人民法院再审。二、再审期间，中止原判决的执行。
[评析]
一、从本案民事借贷行为的双方当事人及其法律规定的权利义务来看，本案中民间借贷的出借人系许某，借款人系李某，担保人系顾某，双方是以借据形式确立的借贷合同、保证合同关系，借贷合同系主合同，担保系次合同，民事借贷行为应当发生在出借人许某和借款人李某之间。我国合同法、担保法对借款人、出借人及担保人的权利义务都有明确具体的规定，出借人的首要义务就是将所借款项按照约定交付借款人，借款人按约定使用款项及按期偿还所借款本息，而保证人的义务是在借款逾期未归还后，应当承担还款的责任。现有证据显示许某作为出借人没有按规定向借款人李某交付借款，而作为担保人的顾某没有权利和义务从出借人许某处取得借款，借款人李某对是否受到所借款又提出异议。双方行为并不符合合同法等相关法律规定的生效条件。
二、从本案借贷行为的双方当事人合意来看，按照法律规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是当事人通过要约、承诺达成一致意见而订立的协议。本案中，出借人许某与借款人李某并没有直接接触，对该得笔借款15万元，双方之间对借款数额、期限、用途、利息等进行过协商，并没有合意；而是顾某以李某借款为由，从许某处取得借款，再由顾某从中确定借款期限、利息的标准等，并当扣一个月利息，该当扣利息也没有返还给出借人许某，因而本案李某与许某之间并没有借款的意思表示一致的协议，仅是顾某分别与许某、李某进行了借款的意思表示，而后又是顾某提供打印好的借条，由李某签字。许某与李某之间不符合合同订立意思表示一致的要件。
三、从本案所借款资金流向看。许某与李某人作为出借人和借款人，在双方达成借款意思表示一致的基础上，许某应当按法律规定，将所借款交付于李某，完成合同法规定的交付义务。本案中，是出借人许某按保证人顾某的要求，将款交付于顾某，并没有直接交付于借款人李某。顾某作为法律上的保证人，除借款人明示委托之外，没有代借款人直接接受借款的权利和义务。现有证据可以证明，顾某接受借款后，转手将借款交付给了第三人邹某，
更没有法律和事实依据。顾某接受借款后，改变了其作为借款保证人的法律地位、保证人的性质，其作为从许某处的实际借款人，取得借款后，其完全有支配权、处分权，其未按许某与李某之间的合同履行交付给李某借款的义务，又将款转交他人。没有证据显示李某是明确委托第三人接受款项，李某没有还款的法律义务。
四、从法律规定的民间借贷生效条件来看。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因而自然人之间的借款合同系实践性合同。该案中，实际接受借款人邹某到庭陈述认可，证人庞某证实是邹某接受了借款，李某又否认接受了借款，李某未实际接受所借款的事实，应当可以认定。因而许某未将借款实际交付给李某，双方间虽有借据，但民间借贷合同并不生效。原审中，仅注重“借条”合同的签字订立，而忽视民间借贷系实践合同，需要实际交付才具有法律效力的法律属性，显然有违合同法相关规定。
综上所述，本案中，出借人许某与借款人李某之间，并没有借款协商一致意思表示的合意行为，许某亦未将所借款实际交付于李某的交付行为，因而，许某与李某之间的民间借贷不成立，亦不生效。李某没有据此取得借款，当然也不负有偿还借款的义务。 （作者单位：江苏省如皋市人民法院）
篇二：担保合同的生效有哪些形式
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担保合同的生效有哪些形式
所谓担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。
(一)保证合同的生效
借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:一是第三人与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效;二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。
(二)抵押的生效
借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人, 以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的, 可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》
第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷
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资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。
(三)质押的生效
根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。
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篇三：《借款合同》
借 款 合 同
借字〔20 14〕第 1105038 号
甲 方（借款人）：
营业执照号码：
经营（住）地址：
乙 方 （出借人）：
营业执照号码：
经营（住）地址：
丙 方（担保人）：营业地（住）址： 身份证号码：
经自贡金汇投资咨询有限公司为合同各方提供居间服务，各方本着自愿、平等、诚实、信用原则，经充分协商，依据国家有关法律法规签订本合同。
第一条 借款种类、用途
甲方因项目建设需要，向乙方借入短期流动资金用于 。
第二条 借款金额、期限、利率
甲方向乙方借入人民币 万元整(大写:万元)，期限 个月，月利率 %；借款期内为固定利率。
第三条 还款担保
（一）本合同项下借款按照以下第4项作为还款担保：
1.甲方承诺：愿以下表或本合同所附《抵（质）押清单》资产为本笔借款提供担保：
（1）、房屋
（2）、股权
2.丙方承诺：愿以下表或附件所列资产为甲方在本合同项下的借款及其衍生债务提供一般担保，担保资产履行担保责任后不再承担其他担保责任。
（1）、房屋
（2）、股权
3.借款人或借款企业法定代表人承诺：愿以个人及夫妻共有财产（含货币资产、流动资产、固定资产及股权等）为该笔借款提供连带责任担保。
（二）担保责任的范围
担保责任的范围为本合同项下载明的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、其它相关费用、以及乙方为实现债权所发生的费用等。
（三）担保期间
自《借款合同》生效之日起至约定的还款期限届满后两年止。 第四条 借款交付
4.其他担保约定：
各方签订《借款合同》并完善还款担保措施（含抵押或质押物登记）后，乙方须在十五个工作日内，按合同约定将借款资金一次或分次交付到甲方指定。
开户行： 户 名： 账 号：
甲方（借款人）收到借入资金后，应向乙方（出借人）出具《借款交付凭据》。
第五条 借款期限、利息起息日
借款期限为 年 月 日至年 月 日止。具体期限以首笔资金转账日为合同借款期限起始日，到期日顺延。
出借人向甲方转账当日即为利息起息日（以银行回单为准）。 第六条 利息支付与本金归还
（一）甲方每月 日（节假日可顺延）向出借人支付上月借款利息（首月利息数额按实际使用借款金额和天数计算），并转入出借人指定的利息账户。
（二）借款到期时，甲方应将结欠利息和借款本金一次性全额转入乙方指定的银行账户，不得逾期。
第七条 合同各方的权利和义务 （一）甲方的权利和义务
1.按照本合同约定取得和使用借款,不得擅自改变借款用途。
2.按时足额付息、还本，并划入乙方指定的账户。
3.借款人之股东、股权发生变化，以及自然人个人家庭情况发生变更，涉及影响借款安全因素的，须在变更前及时通知乙方（或居间人）。
4.保证为乙方提供的抵（质）押物真实、完好、足值，如有毁损、灭失等应予补足。
5.因甲方违约致使乙方提前收回借款的，由甲方自行承担相关损失。 6.当第三人提供的担保不足值时，应当按照乙方和居间人的要求提
供补充担保。
（二）乙方的权利和义务
1.按照合同第二、四条的约定，按时向借款人指定的账户足额放款。借款人无违约行为，出借人应保证借款使用期满，不得要求提前还款。
2.有权在借款期内随时了解借款人资金使用情况，如发现甲方未按约定用途使用借款和不接受乙方（包括居间人）监督，有权停止未执行完结的放款，并提前收回已到账的借款和终止合同。
3.借款人不能按约定时间支付利息和出现影响出借人资金安全因素时，可提前收回借款本、息并收取违约金。
4.甲方如未按合同约定时间清偿到期借款债务时，有权要求丙方履行连带清偿责任。
5.甲方发生逾期拖欠本金、利息的情形，乙方有权将违约事实录入到甲方征信记录。无须经甲方同意，乙方有权向媒体披露甲方的违约事实。
6.对丙方提供的担保有权进行监督，当担保不足值时，有权会同居间人要求甲方提供补充担保。
7.出借人代表受出借人委托，有权参与对借款人的情况了解和对担保措施的评估论证；对因特殊原因要求借款展期的，出借人代表可会同居间人征得出借人、担保人同意才能做出展期决定，出借人代表个人做出的展期决定无效。
（三）丙方的权利和义务
1.有权使用、管理抵（质）押物，并在担保期内随时了解借款人资金使用情况。
2.甲方未按合同约定履行到期债务或发生其他违约行为时，承担连带担保责任的丙方应无条件承担清偿义务。若担保不足以清偿甲方的债务时，应当按照乙方和居间人的要求对不足部分的担保进行补充。
3.在甲方未全额清偿本合同的借款本金、利息、违约金前，未经乙方同意，丙方不得对本合同项下的担保物做出租、转让或调换等任何形式的处分。