一、准确把握商业贿赂的本质特征
商业贿赂,从本质上讲,是一种商业活动中的不正当竞争行为。它伴随着市场经济的出现而产生和发展,同时又因其对市场经济的本质要求即公平竞争带来危害而阻碍着市场经济的健康发展。一般而论,商业贿赂,是指通过支付、收受正常的交易费用之外的钱、物和服务,排挤竞争对手,获取交易机会或经济利益的行为。作为一个法律概念,商业贿赂在中外法律中都有表述。美国《海外反贿赂法》将商业贿赂定义为“影响别人的决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用”。而在我国现行法律法规中,“商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。不同表述虽有差异,但其基本精神是一致的。
在我国,1993 年颁布实施的《反不正当竞争法》首次将商业贿赂明确为违法行为。该法第八条前款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的, 以受贿论处。”但是,该法并未对商业贿赂做出明确的定义。1996年,国家工商局为贯彻《反不正当竞争法》而制定了配套法规《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,并以局长令的行政规章形式向社会公布。在该《暂行规定》中,将商业贿赂定义为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。根据《反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,对于以贿赂手段销售或购买商品的违法行为,可以处一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收,构成犯罪的,移送司法机关处理。至此,商业贿赂成为我国法律制度中的一个正式法律概念。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的制定颁布具有重要意义。它的颁布,不仅使商业贿赂成为我国法律制度中的一个正式法律概念,而且迄今为止它仍然是我国治理商业贿赂工作中仅有的行政规章,对指导工商机关查处商业贿赂案件起到了巨大作用。
但是也应该指出,我国现行法律制度中有关商业贿赂的规定还不乏需要完善之处。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》虽然明确了商业贿赂的法律定义,并对其特征、主体、表现形式等作了规定,但其法律层级偏低。我国《刑法》虽然也有若干条文对商业活动中的贿赂行为做出了规定,但是并没有把“商业贿赂”作为一个罪种予以系统性的规定。商业贿赂与贿赂,是两个不同的法律概念。二者虽然在表现形式和手段上有许多共同点,但是性质、主体和目的等方面都不尽一致。前者是商业活动中的不正当竞争行为,后者是社会活动中的利益交换;前者是交易活动中的双方当事人之间的行为,后者则可以发生在社会、政治、文化等各个领域;前者的目的是获取经济利益, 后者则可能着眼于经济利益之外的其他利益。准确把握商业贿赂的性质与特征,对于深入开展治理商业贿赂工作,具有重要意义。
二、商业贿赂产生的原因及危害
我国现阶段正处于经济转型时期。一方面,传统的计划经济体制已经消亡,但其影响在很多方面仍然残存,尚需通过进一步改革予以消除。另一方面,市场经济体制已经确立,但尚不成熟,仍然属于发展中的社会主义市场经济体制。在这个时期,新旧经济体制之间的相互作用与影响,往往导致正在发展的经济体制的优势、长处不易彰显,而其不足与缺陷则被加倍放大。
当前我国经济社会中,以下一些问题比较突出:一是在国民经济高速发展的过程中,一些行业领域的产业结构严重失衡,供应远远大于需求,而大量企业因种种原因“劣而不汰”势必为生存而不择手段,为不正当竞争的激化提供了物质基础。二是地区封锁、行政垄断在不少地方和行业还大量存在,行政权力大量介入经济活动,审批经济的痕迹还十分突出,统一的市场竞争规则难于形成,加剧了市场的混乱。三是一些行业和领域尤其是社会公共行业和领域,改革的步伐明显滞后、制度缺失,为市场秩序带来严重破坏。而以上问题又往往相互紧密交织在一起,进一步加剧了问题的严重性和复杂性。这种状况的存在,必然导致商业贿赂大行其道,并在一些行业和领域四处蔓延、越演越烈,上升为行业甚至社会的潜规则。同时,这种状况还导致我国现阶段的商业贿赂,与国外的商业贿赂相比,具有更加复杂多样的形态、表现形式及手段,更加宽泛的违法主体和对象,也使商业贿赂在我国经济社会中引起更加严重的危害。从经济层面讲,商业贿赂助长了假冒伪劣和商业欺诈的盛行,严重损害了广大消费者的权益,极大地破坏了企业信用体系建设,导致一些行业和领域的市场秩序混乱,最终严重影响了整个经济社会的健康发展。
任何社会,都客观存在着社会道德规范、法律规范、公共管理规范、行业规范等不同层次的行为规则和管理手段。任何社会的经济活动,都必然要受到相应的经济行为规则的调整和约束。而这些经济行为规则,又随着经济社会的发展而变化和完善。我国作为转轨型经济国家,原有的计划经济行为规则已随着传统经济体制的消亡而消亡,新的市场经济行为规则正随着市场经济体制的发展而逐步建立。但其完善需要一个过程。正是这种状况,致使我国经济生活中出现高速发展的市场经济与有效的经济行为规则严重失衡的情况。而这又必然导致与市场经济正常发展相悖离的“潜规则”的大量出现。或者可以说,在我国市场经济体制逐步完善的过程中,商业贿赂在一定时期的出现具有一定的必然性,这是不以人的意志为转移的客观规律。作为社会主义国家和人民的政府,我们的责任就在于通过不懈的努力,尽量缩短其过程,尽力减轻其危害。
三、进一步加强治理商业贿赂工作的法制建设
与国外比较,我国法律对商业贿赂的惩治有其自身的特点。即使从今天的角度看,《反不正当竞争法》仍然不失为一部具有相当超前性质的法律。当然,从立法和执法的客观需要出发,我国对商业贿赂的法律调整,也还有一些亟待完善的方面:
一是不同法律对商业贿赂的调整缺乏必要的衔接和有机的统一, 影响了法律的权威性。《反不正当竞争法》与《刑法》对商业贿赂的调整缺乏有效的衔接。《刑法》中更多的是把商业贿赂作为贿赂的一种表现形式予以调整,而从我国的现实出发,把“商业贿赂”作为《刑法》中的一个罪种或单独罪名进行系统的规定可能更为适宜。同时法律竞合现象也比较突出。目前,除《反不正当竞争法》外,还有一些法律或者行政法规,如《保险法》、《建筑法》、《政府采购法》等对商业贿赂行为也做出了规定,但这些规定往往不尽一致。同一案件,由于双方当事人分属不同的领域和行业而受不同的法律和行政执法主体的调整,往往导致对同一案件当事人的处罚严重失衡,影响了执法效果。这不但削弱了《反不正当竞争法》作为维护市场竞争秩序的基础性法律的作用,而且还造成竞争规则和责任制度的不统一,出现同一种表现形式在不同领域产生不同法律后果的现象。此外,相关法律都对商业贿赂进行规定,还造成行政执法机关职能上的交叉,浪费了执法资源,甚至还会产生推诱责任,不利于对商业贿赂行为的治理。
二是对商业贿赂这一法律概念的内涵外延需要进一步明确。首先是违法主体不周延。例如,《反不正当竞争法》没有把非经营者的受贿行为纳入调整范围,也缺乏索贿行为的行政责任。《刑法》对商业贿赂行为主体的规定,缺乏介绍行贿者和利益攸关者等等,存在法律制度上的“灰色地带”。其次是商业贿赂形式的规定也比较简单,主要是帐外暗中回扣、交易中附赠钱物等形式。而在现实生活中,商业贿赂的表现形态远比此复杂,商业贿赂的手段和形式也纷繁多样。现有的规定不足以调整现实生活中的商业贿赂行为。同时,商业贿赂违法对象范围也需要进一步明确界定。现实生活中,商业贿赂已在社会众多行业领域蔓延,形式手段也更加隐蔽,已从简单的送钱、送物发展到送服务费、咨询费、顾问费、邀请考察、赞助研讨、安排家属子女出国、提供接受性贿赂等等。
国家工商总局曾经在《反不正当竞争法》的基础上,相继公布实施了相应的行政规章和规范性文件,在一定程度上突破了查处商业贿赂的执法依据瓶颈,缓解了具体法律的适用问题。例如,1996年11月公布实施的第60号局长令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,明确了商业贿赂、回扣、帐外暗中回扣等违法行为的表现及其认定原则,对《反不正当竞争法》的相关规定进行了细化和完善。而其他规范性文件,更进一步明确了医疗购销、旅游、建筑工程承包、柜台租赁等领域的商业贿赂行为的认定,为工商机关的执法工作提供了必要的依据。其中,工商公字[1997]第257号文件明确规定:医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段,诱使其他医院医生介绍病人到本院做 CT 检查或者其他检查的行为,构成商业贿赂的不正当竞争行为。工商公字[1999]第170号文件明确规定:旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用,组织旅行团到商场购物的行为,构成商业贿赂行为。工商公字[2000]第62号文件明确:建筑施工企业为承包建筑工程项目,直接或假借其他名义给付建设单位财务的行为,构成商业贿赂的不正当竞争行为。工商公字[2001]第152号文件明确:在柜台租赁中,假借宣传费、广告费、商业赞助金等名义,收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益的行为,构成商业贿赂。但不可否认,以上这些行政规章和规范性文件的立法层级偏低,法律效力不高。现亟需将其内容上升到法律层级予以认定。
三是法律责任制度不完善,不利于有效遏制不正当竞争行为和商业贿赂行为。我国对经济活动的法律调整,实行行政执法和刑事民事司法的双轨并行体制。为了加强对社会经济活动的有效调整, 随着经济社会的发展进步,适时完善两个体制之间的衔接,充分利用现有的执法、司法资源,进一步发挥各自的积极作用,是十分必要的。另外,规范行政执法的相关法律中,对行为人拒不履行法律规定的接受检查、如实提供有关资料等义务的,没有规定应承担的相应责任,行为人往往因此而拒不履行法定义务。而且我国法律规定的对商业贿赂的行政执法空间比较狭窄。行政执法机关对不构成犯罪的商业贿赂案件,处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收,处罚幅度明显偏低,这远远不能对商业贿赂行为人起到应有的威慑惩戒作用。相比之下,其他国家对商业贿赂的处罚是十分严厉的。如美资天津德普公司因其行贿额 162 万美元和违法所得 200 万美元的商业贿赂行为，被美国司法部和证券交易委员会依据本国《海外反贿赂法》处以 480 万美元的罚金。2005年，美国泰坦公司因商业贿赂行为，不仅被美国司法部处以1300万美元的刑事罚金，而且被美国证监会处以1262万美元的罚款。
四是缺乏有力的行政执法手段, 致使对商业贿赂行为的查处难以顺利开展。商业贿赂行为主要发生在双方当事人之间,具有较强的隐蔽性,通常需要有效的执法手段才能获取相关的证据,进而对商业贿赂行为做出正确的认定,但现行《反不正当竞争法》赋予行政执法机关的执法手段既有限且缺乏力度,不适应治理商业贿赂工作的需要。例如,对商业贿赂行为,该法只规定执法机关具有询问有关当事人并要求其提供有关材料以及查询、复制有关材料的权力,而没有规定可以实施查封、扣押等被实践证明是行之有效的行政强制措施,致使在行政执法中常常出现行为人拒不接受检查、不提供有关材料或者转移、销毁有关违法证据的现象,从而造成大量商业贿赂案件线索因无法继续查证而放弃。
当然,以上问题正在逐步得到解决。《反不正当竞争法》的修订工作正在紧锣密鼓的进行,完善有关商业贿赂的规定是修订工作中的一个重点。2006年6月29日第十届全国人大常委会第22次会议通过的刑法修正案(六),对《刑法》163条、164条中涉及的商业贿赂的主体予以了进一步的明确,增加了“其他单位的工作人员”。这些都必将对治理商业贿赂工作产生深远的影响。大力加强法制建设,尽快完善惩治商业贿赂的法律法规,是建立治理商业贿赂长效机制的关键环节,是治理商业贿赂工作的治本之策。
为有效治理商业贿赂，工商机关开展了大量的工作。从20 世纪 90 年代开始,随着《反不正当竞争法》的颁布实施,工商机关在实践中不断积累经验,参考借鉴国际做法,完善执法机制,陆续制定了一批与《反不正当竞争法》相配套的行政规章和规范性文件,并在此基础上,查处了一大批商业贿赂案件。1999 年以后,随着整顿行业不正之风的开展,工商机关治理商业贿赂工作也进入了新的阶段。在国务院纠风办的牵头组织协调下,工商机关以医药纠风为核心,开展了查处医药购销和医疗服务中给予、收受回扣及其他商业贿赂的专项整治活动,清理整顿了一批药品生产经营单位,查处了一批大要案件。2005年, 国家工商总局下发了《关于进一步做好纠正医药购销及医疗服务中不正之风专项治理工作有关问题的通知》,对专项整治工作继续进行部署,明确要求将查处医药购销中的商业贿赂行为作为整顿和规范市场经济秩序的重要内容抓紧抓实抓好。据统计,自2000年至2005年底,各级工商机关共查处商业贿赂案件15048 件,案值57.5亿元,罚没款 9.l 亿元。
治理商业贿赂专项行动开展以来,各级工商机关按照中央开展治理商业贿赂专项工作的部署和要求,充分发挥职能作用,把查处商业贿赂案件作为工商机关执法工作的重中之重, 突出中央确定的重点领域和行业,严厉打击在市场交易活动中给予、收受回扣以及其他形式的商业贿赂行为,并在实践中不断积累经验,完善执法机制。一是抓紧成立领导机构和落实工作措施。二是对全系统治理商业贿赂工作进行专项部署。三是狠抓业务培训,努力提高执法人员的办案能力和执法水平。四是认真排查案件线索,加大查处工作力度。五是总结推广经验 , 加大对面上工作的指导。六是部署工商机关自查自纠,对工商机关的执法行为提出要求。七是加强对各地工作的检查指导,确保查处商业贿赂案件工作落到实处。
为继续做好治理商业贿赂专项工作，下一阶段，工商行政管理机关将工作重点放在以下几个方面：一是进一步深入排查商业贿赂案件线索。二是依法严肃查办大案要案。三是继续抓好医药纠风专项工作,加大对医药购销领域商业贿赂行为的打击力度。四是加强法制宣传教育。五是准确界定商业贿赂行为，正确把握政策界限。六是坚持标本兼治，建立长效机制。七是搞好部门协作配合。
（二）正确把握法律政策界限，大力查办商业贿赂案件
我们是社会主义国家的行政执法机关，是党和人民忠诚的经济卫士，通过相应的经济手段实现国家的政治目的，是我们这支队伍的一个根本特点。因此，在我们的行政执法工作中，必须严格依照国家法律，全面准确理解掌握执行国家政策。应当注意，在《指导性意见》中关于工商机关受案范围之一是，“《刑法》未作规定的公司、企业在经济往来中实施的受贿行为”，工商机关可以立案查处并实施行政处罚。这是因为《刑法》第387条所规定单位受贿罪，没有把非国有公司包含进去。因此，工商机关在查处非国有公司收受商业贿赂时，不受最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的限制。当地法院所作的一审判决明显失当。广东省局认真学习领会总局《指导性意见》的精神，依法依规积极协调省市两级治贿办，争取支持。目前，此案正在二审阶段。
中央治理商业贿赂领导小组在《意见》中明确指出，正确把握政策界限的基本要求，就是要全面、完整地理解和把握中央政策，严格执行法律法规和党纪政纪的有关规定，准确适用法律和纪律，宽严相济，处理恰当，使大多数人受到教育，使违法犯罪分子受到惩处，使广大经营者的合法权益得到保护。各级工商机关一定要把中央的部署和要求与工商行政执法工作紧密结合起来，既要依法查处商业贿赂行为，又要保持正常经济活动，维护社会稳定，使少数违法犯罪分子依法受到惩处，使大多数人受到教育和警示，根据案件事实、情节轻重、影响大小和认识态度等区别处理。对行业中普遍存在的问题，要积极支持行业主管部门通过自查自纠和纠风工作进行治理。对于情节严重、影响恶劣的商业贿赂案件，要坚决按照《反不正当竞争法》的规定处理。
在对具体案件的处理上，要结合专项治理工作实际，准确把握政策界限，特别要注意把握不同情节的处罚幅度，纠正在定性和处理上把握不准、宽严失当的问题。我们的执法人员，一定要学会自觉地运用辩证唯物主义的观点指导我们的办案实践。前不久召开的一次会上，周伯华局长提出了加强学习，自觉学习哲学，掌握正确的世界观和方法论的问题，非常重要。
要把经手的案件办成“铁案”，就必须认真分析、牢牢把握案件的性质，案件的构成要件，各个构成要件之间的有机联系。而不是把一些现象堆砌在一起，然后对号入座贸然作出决定。有的案件，初步调查看，也好像具备了商业贿赂案件的一些特征，但深入研究，这些特征之间缺乏因果联系，对此是否将其作为商业贿赂或者作为商业贿赂性质的不正当竞争行为定性，就需要在全面准确掌握政策的基础上，准确适用法律规定，妥善处理。
（三）以查办案件为重点，全面落实工作要求
各级工商机关要认真贯彻落实中央治理商业贿赂领导小组《关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》（中治贿发[2007]3号），加大执法力度，提高办案水平，继续把查办案件工作抓紧抓好，深入推进治理商业贿赂专项工作。
一是收集整理案件线索，全力推动查办案件工作。首先，要进一步加强案件线索的排查和调查取证工作，对所有案件线索实行分类登记，统一管理。其次，要全面清理积案，在认真核实案件线索的基础上确定查处重点。第三，对具备立案条件的重要线索，要抓紧立案；
对在查案件，要加大查办力度，深挖细查，注意发现和查处窝案、串案、案中案。各地要将线索梳理和查办案件的情况及时报告总局治贿办，为制定政策意见和实施工作指导提供依据。
二是继续抓好大要案件查处，加大督办指导力度。针对各地工作开展不平衡的问题，总局将认真总结推广经验，进一步加强分类指导，督促各地继续抓好大要案件的查处工作。同时，为维护农民的合法权益，保障“新农村”建设的顺利开展，各级工商机关要加强对农资市场交易活动的监督管理，严肃查处农资交易中的商业贿赂行为。总局拟于今年下半年，根据各地上报的在查案件情况，选择一批涉案金额巨大、案情复杂、危害严重、影响恶劣的大要案件由总局挂牌督办，确保专项治理工作打出声威、做出实效。
三是积极拓展执法领域，严厉打击商业贿赂行为。各级工商机关要积极采取有效措施，加大监管力度，加强与有关部门的协调配合，探索有效执法途径和办案方法，解决制约查办案件的“瓶颈”问题，力争使查办案件的难点得到突破。
（四）扎实做好其他相关工作，深入推进治理商业贿赂专项工作
治理商业贿赂工作是一项复杂艰巨的系统工程，既要治标，更要治本，我们要在认真开展查办案件工作的同时，扎实做好与之相关的其他各项工作，力求从根本上铲除滋生商业贿赂的土壤和条件。
一是坚持标本兼治，进一步建立健全长效机制。各地要在去年工作的基础上，继续大力推进企业信用体系建设，不断完善“经济户口”管理制度，将企业信用分类监管与治理商业贿赂专项工作密切结合起来，依托现有企业数据库，积极建立和完善包括涉及企业商业贿赂行为及其他不正当竞争行为信息在内的信用档案，通过激励机制、预警机制、惩戒机制和淘汰机制，督促企业依法规范经营。总局正在进一步建立完善公平交易执法系统的快速反应机制和信息共享机制，在开发“公平交易执法联网与应用系统”的过程中，加强其与企业信用分类监管平台的结合，把有关执法办案的信息，从案源、立案、调查、处理、执行、案件回访等各个环节全部纳入信用监管平台，达到实时的监督检查，实现案件的流程管理、办案文书的规范统一、办案依据的公开透明，以有效整合各地执法资源，规范执法行为，提高执法效能。还在进一步抓紧落实《联合国反腐败公约》第二阶段的各项工作，制定防治私营机构商务活动贿赂问题的对策和商业活动行为守则。
二是加强法制建设，积极做好立法立规工作。总局将继续推动《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《市场违法行为处罚办法》等法律法规规章的修订和起草工作，进一步加强法制建设。
三是规范执法行为，切实提高执法人员素质。针对基层执法人员专业知识欠缺、办案经验不足的现状，总局将继续举办各类治理商业贿赂专项工作的执法培训班。各地要进一步规范案件查处行为，切实防止滥用职权，违法行政，执法争利，执法扰民。坚决纠正办事拖拉、推诿扯皮，作风粗暴、野蛮执法，甚至利用执法办案，刁难群众、吃拿卡要、乱收乱罚、以权谋私等损害群众利益的行为，努力树立公正执法、廉洁执法、文明执法的良好形象。同时，还将收集、整理各地报送的典型案例，适时编辑出版《工商行政管理机关查处商业贿赂典型案例评析》（暂定名），进一步指导地方查办商业贿赂案件。各地工商机关也要结合本地实际，开展面向基层执法人员的培训班，提高全系统的执法能力和办案水平。
四是加强部门配合，搞好综合治理。各地工商机关要在当地治理商业贿赂领导小组的领导下，注意加强与检察、公安、卫生、物价、审计等部门的协作配合，进一步完善信息通报、案件协查等机制，对重大疑难案件共同研究、会诊与协调。要严格依据《反不正当竞争法》、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》等有关规定，按照中央治理商业贿赂领导小组、最高人民检察院、公安部、工商总局《关于在治理商业贿赂专项工作中及时移送和受理涉嫌犯罪案件的通知》的要求，对涉嫌构成犯罪，需要追究刑事责任的商业贿赂案件，及时向司法机关移送。在查处商业贿赂案件时，发现涉嫌违反党纪政纪，但尚未构成犯罪的商业贿赂行为时，应当移送纪检监察部门。在工商机关内部，各职能部门要密切协作，齐心合力，充分发挥各自的职能作用，共同开展好专项工作。
五是积极发挥舆论监督作用，构筑良好社会氛围。各级工商机关要在治理商业贿赂专项工作中，积极采取多种措施，充分利用各种新闻媒体，及时向社会通报典型案例，增强全社会反对和抵制商业贿赂的意识，进一步营造防治商业贿赂的良好社会氛围。