篇一：关于意思自治原则的思考
关于意思自治原则的思考
意思自治原则是西方民法概念，但作为一种法律思想，我国古代文化中已有所体现。本文重点介绍意思自治原则的内涵以及当前司法实践中与意思自治原则背离的做法，为今后更好地运用意思自治原则提供参考。
“意思自治原则”是民法概念，对民事社会关系的调整具有重要作用。该原则强调平等主体在不违反法律规定的前提下，应尊重当事人的自主性，由当事人对民事行为进行设定。
意思自治的基本内涵
1.意思自治原则首先强调“自由”
自由是体现主体意志独立自主程度的概念。意思自治的自由表现为社会组织或个人在国家规定范围内随意活动的能力或状态，它与公民权利紧密相连。
2.意思自治核心为“意思自由”
自由有多种形式，比如言论自由、行动自由等，但“意思自治”原则有其特定的特征，即强调组织或个人意识观点的独立自主性。
3.“意思自治”尊重主体人的思想表达
法律规定公民具备独立主体地位，体现对主体人的尊重。而意思自治的原则充分体现了这一法律内涵，强调每个公民都享有意思自治的权力，应充分展现个人意志，维护自身利益。
4.“意思自治”应在法律框架内发挥效力
“意思自治原则”不会独立发生作用，它应依托于完备的法律规定来实现。同时对于“自治”的界限和范围，也要有法律来界定、保护、监督，不能“随意妄为”。
意思自治是法律赋予公民的自治权力，体现保护公民权益的法律目标，公民可以通过法律设定合理的权利义务，充分享有并保护自身合法权益。总之，正确看待意思自治对健全法律体系，提高公民权利意识具有积极意义。
意思自治原则在我国具体运用
改革开放以来，我国市场经济不断发展，人民投身经济建设的热情不断高涨，发展过程中逐渐形成了开放、包容的市场秩序，为我国经济不断增长提供了良好的外部环境。意思自治原则在此过程中也发挥了重要作用，在看到意思自治原则在经济领域发挥重要作用的同时，我们也应当清醒地认识到，在各种因素影响下，
篇二：意思自治原则
国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示
摘要：
诞生于16世纪的意思自治理论对合同准据法的确定具有里程碑式的意义，以该理论为基础的当事人意思自治原则已经发展成为国际合同法律适用的首要原则，近年来国际社会对该原则的适用限制程宽松趋势，越来越强调和重视当事人的自主意识，这表现在当事人选择法律的方式、时间、范围等各个方面。这一趋势为我国完善和健全现有的涉外合同法律适用立法提供了更为广阔的视野。
关键词：意思自治 国际合同 准据法 最密切联系
引言
国际私法中的意思自治原则是指当事人在国际合同中有权选择支配该合同的法律，也就是说国际合同受当事人自己选择的法律支配。16世纪法国学者杜摩林（Dumoulin）首次在《巴黎习惯法述评》中提出了当事人意思自治原则，打破了由司法机关垄断决定合同准据法的局面，赋予合同当事人选择合同准据法的权利。最早在立法上明确确立当事人意思自治原则的是1865年《意大利民法典》，该法第25条规定：“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。” 随后，这一原则被欧洲大陆及普通法系国家广泛接受，并且多个重要的国际公约也接受了该原则。经过几个世纪的发展，在涉外合同领域，当事人意思自治原则日趋完善和成熟。意思自治原则总的发展趋势是对其适用的规定越来越宽松、在合同领域的适用越来越灵活，但是各国对该原则的适用作出了必要的限制以避免法律规避等不利后果的产生。
我国在2010年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并将当
事人意思自治原则规定在总则中，赋予了其统领地位，体现了我国顺应国际立法潮流对该原则的重视；2013年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对当事人意思自治原则在涉外民事法律关系中的适用问题作出了一般性的解释，完善了该原则在实践中的适用。尽管如此，当事人意思自治原则在我国的立法中还存在需要完善的地方。本文希望通过梳理当事人意思自治原则这一老生常谈的问题在涉外合同领域的最新发展，结合我国的立法实践，对比我国立法与国际社会之间存在的差距，结合我国实际提出完善建议。
一、当事人意思自治原则在国际合同法律适用中的新发展
国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则，虽然近年来意思自治原则的适用已经扩展到遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域，但是在合同领域的适用和发展是最基础和根本的，根本的理论革新也是体现在合同领域，该原则在国际合同领域的最新发展主要体现在以下几个方面。
（一）法律选择的时间、方式、范围
当事人一般是在订立合同时选择所适用的法律，也存在由于当事人疏忽或者双方互不妥协等原因而在订立合同之时无法达成法律选择的合意，或者在合同履行过程中因实际情况发生了变化需要变更订立合同时选择的法律。对于当事人是否可以在合同订立之后选择或者变更法律的问题学者有不同的态度，莫里斯和卡恩·弗鲁恩德反对这么做，莫里斯认为，当事人选择法律的意图，只能以订立合同时为准；在确定合同准据法时，对当事人订约后实施的行为(转自：wWw.XiAocAoFanWeN.cOm 小 草 范文网:意思自治原则案例)不应予以考虑，情
势的变迁不能成为变更合同准据法的理由，沃尔夫和诺斯则持赞成的态度。1在实践中赞成的态度是国际社会的主流趋势，1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》 第三条第二款规定：当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果。1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第七条第二款做了相似的规定。22012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》第二条第三款也明确规定当事人可以在任何时候做出或者修改法律选择。允许当事人在订立合同后再选择或者变更准据法更符合当事人意思自治原则的本意，有学者所顾虑的这样可能会对法院的诉讼规则造成不便的问题可以通过法院地的诉讼程序加以解决。
默示法律选择的方式逐渐受到国际社会的认可。当事人选择法律的方式包括明示选择和默示选择两种。明示的方式是当事人以合同中的法律选择条款或在合同之外的专门法律选择协议中明确表明选法意图的方式，所以各国对此都予以承认和接受，有争议的是默示选择的方式。由于默示选择法律是法院根据合同的相关条款、词语和案件事实所推定出来的合同当事人关于法律选择的意向，3有学者认为这不一定能够体现当事人选择法律的真实意图，可能会导致不公平的结果，故不承认默示的法律选择。但是，从晚近国际私法的发展趋势来看，越来越多的国际私法立法和国际公约对默示的法律选择持认可的态度，如法国、英国、奥地利、瑞士、德国等，1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》和2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》都承认了默示选择的方式。 1周辉斌、冯寿波：《论国际合同法律适用意思自治的限制》，湖南财经高等专科学校学报，2002（5），第38页。
2 第七条第二款规定：当事人可在任何时候将合同的全部或一部分从属于原先所支配的法律以外的法律，而不管这样做是否是早先选择的结果。
3 裴普：《论意思自治原则确定合同准据法的理论与实践》，法学，1999（8），第26页。
当事人选择合同适用法律的范围趋于宽松。首先，越来越多的国家和国际公约允许当事人选择与合同或当事人没有任何联系的法律，如英国、瑞士及1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》、1994年《泛美国际合同准据法公约》等。传统的国际私法虽然承认当事人自主选择合同适用的法律的权利，但是往往要求当事人选择的法律必须和合同或者当事人存在实质性的联系，但是这样做的意义不大，而且不利于交易效率，所以现在即使早期对当事人法律选择实施限制的国家也改变了态度，如美国，早期对此是采“合理联系”的标准，但是在2001年修订后的《美国统一商法典》一改以往通例，与国内判例和国际立法趋势保持一致，放弃了“合理联系”标准。4其次，当事人所选择的法律也不再仅限于各国的国内立法，当事人可选择的准据法除国际条约、国际惯例外还包括非国家法律规则，即非主权国家立法产物的规则，这体现在2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》中，意在扩大意思自治原则的适用范围。
（二）分割适用法律
在法律选择的内容方面，存在“整体论”和“分割论”两种观点。整体论是指当事人所选择的法律适用于合同的整体，英国、法国、比利时等国采此主张；分割论是指将合同分成几个方面，分别选择每个方面所适用的法律，如在同一个国际货物买卖合同中，其买卖、运输、保险等部分，分别适用不同的法律。分割论有利于克服传统冲突规范的机械性，突显了合同准据法的合理性，更利于平衡合同当事人的利益，因而被当今大多数国家所采取，如美国、瑞士等，1980年欧共体《关于合同债务的法律适用公约》也采取了分割论。5
将合同分割成不同部分适用不同的法律也存在一些问题，在分割论下一个合4
5 许庆坤：《论国际合同中当事人意思自治的限度》，清华法学，2008（6），第83页。 《关于合同债务的法律适用公约》第3 条第8 款规定：当事人可以选择准据法适用于整体合同，或者只是适用于合同的某一部分。
同可能有多个准据法，一旦发生争议无疑会增加法院的负担和诉讼成本；而且同一种类型的合同因当事人选择不同的法律，案件的判决结果就会不同，不利于判决的一致性。但是，合同的不同问题分割适用法律更符合“契约自由”的价值。
（三）向不动产合同领域的扩张适用
一直以来，因不动产与不动产所在地关系密切，国际私法领域各国的立法都规定不动产适用不动产所在地法，受制于此，在涉及不动产的合同中当事人不能根据意思自治原则选择所适用的法律。但晚近国际私法的立法在这方面表现出了宽松的趋势：1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》在第四条“未做选择适用的法律”中规定，“如合同之标的为不动产产权，或不动产使用权，应推定与合同有最密切关系的国家为不动产所在地国家”，可见该公约允许当事人在不动产物权合同中选择准据法；瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》在不动产买卖合同中引入了当事人的意思自治原则；韩国、俄罗斯及阿塞拜疆也做了类似的规定。6
在不动产物权合同中限制性的适用意思自治原则是国际合同领域的一大进步，体现了国际私法对当事人自主意思的保护和重视，符合合同发展的大趋势。
（四）意思自治原则的统一化趋势
进一步彰显当事人意思自治原则在国际合同法律适用上的中心地位的标志无疑是2012年《海牙国际合同法律选择原则（草案）》的通过。海牙国际私法会议自2005年起即就制定协议选择合同准据法的一般性原则问题进行讨论和研究，2009年成立起草工作组，2012年工作组正式提交了《海牙国际合同法律选择原则（草案）》，草案于同年11月份通过。 6 胡秀娟，《论当事人意思自治在国际合同法律适用中的发展——兼评民法<草案>第九编涉外合同法律适用的规定》，湖北广播电视大学学报，2007（7），第85页。
篇三：论意思自治原则
论意思自治原则
意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜默兰 (1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由;没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。
对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。
在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。
国际私法中的意思自治原则确立于合同领域,并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则,但意思自治原则事实上早已扩展到了遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域。第一是遗产继承。遗产继承领域中意思自治原则的适用最早出现于19 世纪初期的拉丁美洲,当时玻利维亚首先对此作了规定,此后秘鲁、墨西哥、瑞士、意大利相继作了规定。德国1986 年《关于改革国际私法的立法》规定了对不动产允许被继承人选择德国法规定的方式予以处置。《瑞士联邦国际私法》第90 条规定,立遗嘱的外国人可以选择其本国法律来调整继承关系,第95 条关于继承协议问题的规定,适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法律,但是立遗嘱人在协议中选择其本国法律的,则适用立遗嘱人的本国法律。1988 年《死者遗产继承法律适用公约》也允许在继承准据法方面实行意思自治,由被继承人加以指定,所选择的法律适用于全部遗产,但可以选择的法律限于该当事人指定时或死亡时的本国法或惯常居所地国法,而且这种选择必须是明示的。然后是婚姻家庭领域。当事人意思自治原则扩展到的一个重要领域是夫妻财产关系。杜摩林早在16 世纪就指出夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治的原则,他认为夫妻财产制可归属于合同一类。目前世界上已有许多国家采取了这一作法。1939 年《泰国国际私法》便规定:“夫妻财产关系,婚前无契约时,依本国法。”也即夫妻财产关系首先适用当事人双方在婚前约定的准据法。1988 年《瑞士联邦国际私法》更为全面,先是第52 条规定了婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律,然后又指出,配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律、结婚后准备居住的国家的法律,或配偶一方的本国法律,接着在第53 条,又对当事人选择法律的形式、时间及所选择法律的有效期限作出了明确的规定。主张在夫妻财产关系领域采用当事人意思自治原则的国际公约也已出现,如1978 年《海牙夫妻财产制法律适用公约》即把“夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配”作为一项总的原则,同时又对夫妻双方法律选择范围作了限定,包括: (1) 指定时为配偶一方国籍所属国家的法律; (2) 指定时为配偶一方有其惯常居住地国家的法律; (3) 配偶一方婚后所设定的第一个惯常居住地的法律。第三是侵权领域，在某些案件中,由受害人来选择他自己认为最有利的法律,比由法官决定适用何国法律更能体现正义和公平。在侵权领域,这已不仅是一种学术主张,而是逐渐为各国立法和司法接受的方式,同时“也是当代国际私法的一个新发展”。侵权行为领域出现当事人选择法律的原因,在于侵权行为作出地和损害结果发生地不一致,也有些法院支持当事人协议选择适用法院地法。例如荷兰鹿特丹地方法院在1979 年1 月8 日对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用。在立法方面,把意思自治原则首先引人侵权行为法律适用领域的是《瑞士联邦国际私法》,该法第132 条规定:侵权行为发生后,当事人可以随时协商选择适用法院地法。第110 条还规定,因侵权行为而提起的知识产权之诉,当事人可以协议选择适用法院地法。尽管当事人协议所选择的仅限于法院地法,但这种做法,无论对国际私法的理论发展还是司法实践,无疑都是一种突破。此外,意思自治原则扩及的领域还有物权、信托、国际民事案件管辖等领域,并有继续扩展的趋势。
09级法学3班胡志强 2009310112