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农业承包合同仲裁法

小草范文网  发布于:2017-04-10  分类: 承包合同 手机版

篇一:《仲裁法》的适用范围

我国《仲裁法》的适用范围,也称为仲裁法的效力.

仲裁机构受理的纠纷应符合以下三个条件:

1主体的平等性,即发生纠纷的双方当事人应是平等的公民、法人和其他组织 2仲裁事项的可处分性,即仲裁的争议事项是当事人依法享有处分权的。 3仲裁事项的限定性。

实践中仅限于民事经济纠纷,即合同纠纷和涉及其他财产权益的非合同纠纷合同纠纷主要有一般民事、经济合同纠纷,技术合同纠纷,著作权合同纠纷,房地产合同纠纷涉外经济合同纠纷,海事、海商合同纠纷其他民事经济合同纠纷其他财产权益纠纷主要是指侵权纠纷。这类纠纷在海事、房地产、产品质量、知识产权领域较为多见。

实践中应当注意以下不允许仲裁的争议事项:

1婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。这类纠纷虽然也属于民事纠纷,都在不同程度上涉及到当事人的财产权益,但都是建立在身份关系的基础上,当事人往往不能自由处分这方面的权利。

2依法应当由行政机关处理的行政争议。由于行政争议是国家行政机关之间,行政机关与其他国家机关、企事业单位、社会团体以及公民之间因行政管理而引起的争议,争议事项涉及国家行政权,当事人无权自由处分。

3劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁。

仲裁法时间上的适用范围,是指仲裁法发生法律效力的期间,即时间范围。一般以法律明文规定为准。我国仲裁法明文规定自1995年9月1日起施行

【相关依据】

第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。

第三条 下列纠纷不能仲裁:

(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。

第七十七条 劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。

篇二:仲裁法

(仲裁法)

仲裁的概念(仲裁法)

1.仲裁的范围:平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。(《仲裁法》第2条)

2.不能仲裁的案件范围(《仲裁法》第3条):

(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷。

这类纠纷是基于特定身份关系而产生的,这种特定身份往往是基于不以人的意志为转移的特定事实而产生的因此,这类纠纷不得仲裁。

(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。

这里主要涉及国家各类不同机关之间权力的划分,其中,行政机关是国家专门设立的行使国家行政管理权的机构,对于依法应当由行政机关处理的行政争议,当事人不得协议交由仲裁机构仲裁解决。

3.可以仲裁,但是不适用《仲裁法》的案件范围(《仲裁法》第77条):

(1)劳动争议案件;

(2)农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷案件。

仲裁法的原则和制度(仲裁法)

1.独立公正仲裁原则

独立公正仲裁原则可以体现在以下几个方面:

(1)仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。(《仲裁法》第8条)

(2)仲裁机构独立。这是仲裁独立公正进行的组织保障,即仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会相互之间也没有隶属关系。(《仲裁法》第14条)

2.一裁终局的基本制度

仲裁裁决一经作出即具有约束力,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。(《仲裁法》第9条)

仲裁委员会和仲裁协会(仲裁法)

一、仲裁委员会

(一)仲裁委员会的设立(《仲裁法》第l0条)

仲裁委员会可以在省、自治区、直辖市人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。

仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。

设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

(二)仲裁委员的任职条件(《仲裁法》第13条)

1.从事仲裁工作满8年的。这主要是从仲裁工作连续性的角度考虑的,因为曾经从事过仲裁工作满8年的人,必定积累了丰富的仲裁经验。

2.从事律师工作满8年的。律师是一个受过专门职业训练的法律工作者,往往具备扎实的法学知识以及独立的解决实际问题的能力。

3.曾任审判员满8年的。曾经担任8年以上审判员的人员往往具有审理与裁判争议案件的经验与技巧,受聘作为仲裁员有利于仲裁事业的发展。但是,由于法院要行使对仲裁的监督职能,所以现职审判员不得兼任仲裁员。

4.从事法律研究、教学工作并具有高级职称的。在仲裁争议案件时,对于一些没有明确法律规定的问题,往往需要运用法学理论进行分析与探讨,由从事法律研究、教学工作并具有高级职称的人担任仲裁员,不仅有利于争议案件的尽快解决,而且也与仲裁所具有的专业性特点吻合。

5.具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。提请仲裁的争议案件大多发生在经济贸易等活动领域,而这一领域一般具有一些不同于其他领域的独特的商业惯例、规则,由具有法律知识的经济贸易专家担任仲裁员有利于保证争议案件得到公正合理解决。

二、中国仲裁协会

中国仲裁协会是社会团体法人,是仲裁委员会的自律性组织。

仲裁协议(仲裁法)

一、仲裁协议的类型

仲裁协议必须是书面形式。该书面形式可以以多种方式体现,如可以是合同中的一个条款,也可以是独立的仲裁协议书,还可以是其他书面形式,包括合同书,信件,数据电文,数据电文包括电报,传真,电子邮件。(《仲裁法》第16条第1款)

二、仲裁协议的内容

1.仲裁协议应当具有下列内容(《仲裁法》16条第2款):

(1)请求仲裁的意思表示;

(2)仲裁事项;

(3)选定的仲裁委员会。

《仲裁法》第18条规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

2.对仲裁事项我们应该把握以下内容:

(1)仲裁协议之中必须要约定仲裁事项,没有约定仲裁事项的无效。

(2)仲裁事项一经约定就是明确的,可以比较窄,也可以比较宽。

当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。(《仲裁法解释》第2条)

(3)约定的仲裁事项,一定要具有可仲裁性,不要违反仲裁法第3条。

3.对选定的仲裁委员会我们应该把握以下内容:

(1)不仅要求选定仲裁委员会,甚至把仲裁委员会选定的明确性作为有效要件。

(2)对仲裁委员会选定要明确的理解:

①仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。(《仲裁法解释》第3条)

② 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。(《仲裁法解释》第4条)

③仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。(《仲裁法解释》第5条)④仲裁协议约定由某地的仲载机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁,当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。(《仲裁法解释》第6条)

【注意】在北京、上海、深圳、天津四个城市中有两个仲裁机构,一个是地方仲裁委员会,另外一个是中国国际贸易仲裁委员会。如果当事人约定的某仲裁地在上述四个城市的话,则该仲裁协议因约定不明而无效。如果最后达成了补充协议,最后有效的是补充协议。

三、仲裁协议的效力

(一)仲裁协议的法律效力

《仲裁法》第26条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方经首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。

1.当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议。此点说的是仲裁协议防诉,但是不禁诉。

2.时间点是首次开庭前。

3.如果当事人未在首次开庭前提出仲裁协议,那法律后果从当事人的角度来说是视为放弃仲裁协议。从法院的角度来说是继续审理。

(二)仲裁协议对仲裁机构的效力

仲裁协议对仲裁机构的效力体现在两个方面:

1.授权效力;

2.仲裁协议限定仲裁权行使的范围。

注意:如果仲裁庭超越仲裁协议与当事人依据仲裁协议提出仲裁请求的范围作出仲裁裁决,则该仲裁裁决中超出仲裁协议或者超出当事人仲裁请求范围的部分无效。

(三)仲裁协议效力的认定

1.仲裁协议效力的确认机构包括仲裁机构与人民法院。《仲裁法》第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院作出裁定。

2.当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在首次开庭前提出。《仲裁法解释》第7条规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

(四)请求确认仲裁协议的法院

1.确认国内仲裁协效力的法院:《仲裁法解释》第12条规定,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

2.确认涉外仲裁协议效力的法院:仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请或被申请人住所地的中级人民法院。

3.确认海事海商仲裁协议效力的法院:仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或被申请人住所地的海事法院。如果没有海事法院,由就近的海事法院管辖。

农业承包合同仲裁法

(五)程序性规范

《仲裁法解释》第13条规定,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。

仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。

(六)申请认定涉外仲裁协议有法律适用

《仲裁法解释》16条规定,对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。

(七)仲裁协议的独立性

《仲裁法》第19条规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解释、终止或者无效,不

影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。

(八)仲裁协议效力的扩张

在仲裁实践中,经常出现当事人订立仲裁协议后发生合并、分立等特殊情况,此时,该仲裁协议的效力能否及于作为原仲裁协议的当事人的实体权利义务继受人?这实际上就是仲裁协议的效力能否扩张于未签字的第三方当事人的问题。对此,《仲裁法解释》第8条与

第9条作了以下相关规定:

1.当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲载事项的权利义务的继承人有效。上述情形,当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

2.债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效。但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

四、仲裁协议的无效与失效

(一)仲裁协议的无效

根据《仲裁法》第17条的规定,有下列情形之一的,仲裁协议无效:

1.约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;

2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议;

3.一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。

(二)仲裁协议的失效

仲裁协议的失效不同于仲裁协议的无效,是指一项仲裁协议有效成立后,因特定事由的发生而使该有效仲裁协议丧失其原有法律效力的状态。

1.基于仲裁协议,仲裁庭已对仲裁协议所约定的全部争议事项作出仲裁裁决。此时,当事人订立仲裁协议的目的已经完全实现,该仲裁协议自然失效。

2.当事人放弃仲裁协议。具体包括三种形式:

(1)当事人通过书面形式明确表示放弃仲裁协议;

(2)当事人通过书面形式,变更了争议解决方式;

(3)双方当事人通过起诉,应诉不提出仲裁协议的行为放弃仲裁协议。

3.附期限的仲裁协议因期限的届满而失效。

仲裁程序(仲裁法)

一、仲裁中的保全制度

(一)法律规定

《仲裁法》第28条规定,一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

第46条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

第68条规定,涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。

(二)仲裁中的保全制度与民事诉讼保全制度的比较

1.保全的种类不同。

在民事诉讼中,存在诉前的财产保全与证据保全和诉讼中的财产保全与证据保全;在仲裁中,只有仲裁中的财产保全与证据保全。

2.保全的开始不同。

在民事诉讼中,如果是诉讼中的保全,则可依申请进行,也可依职权进行;在仲裁中只

有申请保全,不存在依职权保全的问题。

二、仲裁庭的组成

(一)合议制或者独任制

1.《仲裁法》第32条规定,当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

《仲裁法》第31条规定,当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。

当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

确定仲裁庭组成人员时不能忽略了《仲裁法》第32条的规定,即当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

2.合议制仲裁庭的组成:

(1)先确定2名普通仲裁员。具体方法有三种:

①由当事人各自选定1名仲裁员。

②由当事人各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员。

③当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员的,由仲裁委员会会主任指定。

(2)确定首席仲裁员。具体方法有三种:

①由双方当事人共同选定。

②由双方当事人共同委托仲裁委员会主任指定。

③双方当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定首席仲裁员的,由仲裁委员会主任指定首席促裁员。

选项分析:

A.合议制三名仲裁员都可以由当事人选定

B.合议制三名仲裁员都可以由当事人共同委托主任指定

A说法正确,B说法错误。

(二)仲裁员的更换

1.回避

《仲裁法》第34条规定,仲裁员在下列情况下需回避:

第一,是本案当事人,或者当事人、代理人的近亲属。

第二,与本案有利害关系。

第三,与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的。

第四,私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

2.仲裁员回避的决定

仲裁员具备《仲裁法》规定的回避情形之一时,当事人有权申请其回避,仲裁员也可以自行申请回避。

《仲裁法》第36条规定,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。

《仲裁法》第37条规定,仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。

因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

注意:仲裁员关于仲裁程序重新进行的后果仅适用于因仲裁员回避而产生的重新更换仲裁员问题。

篇三:仲裁法

仲 裁 法

杨秀清

[名师提示]

从历年律师师资格考试到2002年全国统一司法考试来看,仲裁法的内容包括两部分:其一客观题,即单项选择题、多项选择题与任意选择题,分布在试卷三中;其二是主观题,即案例分析题,分布在试卷四中,当然有时试卷四不考仲裁法的案例分析题。从分值统计结果看,仲裁法部分的考查分值不太稳定,且上下浮动较大。比如:1997年考了21分,而1999年只考了3分,2002年司法考试也只有5分试题。

相对于民事诉讼法而言,仲裁法内容较为简单,且所涉及到的法律文件也较少,是老先生较为容易得分的一部分内容。综观以往对仲裁法部分知识的考查,主要集中在仲裁协议的相关问题、仲裁组织、仲裁程序中与民事诉讼程序存在区别的内容、仲裁裁决的撤销等内容。此外,仲裁与民事诉讼的关系成为历年考查的重点。总之,只要大家理解仲裁协议是现代仲裁制度的基石,并以此为基础去理解又方当事人意思自愿在仲裁程序中的具体体现,即可把握整个仲裁制度的核心与脉络,从而顺利解答仲裁方面的各类试题,在考试中取胜。

仲裁法制定之前,我国实行国内仲裁与涉外仲裁分立的局面,即国内仲裁实行多头行政性仲裁,对仲裁裁决不服,当事人可以向人民法院起诉;而涉外仲裁从建立之初就一直实行民间性一裁终局的制度。自我国1994年8月31日公布《仲裁法》(该法已于1995年9月1日发生法律效力)以后,我国将国内仲裁与涉外仲裁统一为民间性的一裁终局仲裁制度。也就是说,我国现在形成了仲裁与民事诉讼并列,一同作为具有法律效力的民事争议解决机制的局面。从2002年统一司法资格考试以及以往律师资格考试的通常情况来看,一般均围绕仲裁与民事诉讼相关的制度与具有独特特点的制度考查。下面分几章部相关制度作一分析。

第一章 仲裁与仲裁法概述

第一节 仲裁概述

仲裁是一种根据双方当事人自愿而采取的争议解决方法,即在争议发生之前或者发生之后,当事人在自愿基础上达成书面仲裁协议,将协议所约定的争议提交约定的仲裁机构进行审理,并由其作出具有约束力的仲裁裁决的一种争议解决方式。仲裁不同于民事诉讼,具有以下特点:(1)自愿性;(2)专业性;(3)灵活性;(4)保密性;(5)经济性;(6)独立性。上述特点在下面的相关制度中均会得到相应的体现。

第二节 仲裁范围

仲裁的范围是仲裁制度中的重点,也是2002年统一司法资格考试以及以往律师资格考试中经常出现的内容。对于仲裁范围的掌握应注意三个法条,即《仲裁法》第2条、第3条、第77条的规定。这三个法条分别从下面三个不同的角度对仲裁的范围问题作出了规定。

根据《仲裁法》第2条的规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。这里的其他财产权益纠纷,通常是指因侵权而产生的纠纷。也就是说,可以根据仲裁法仲裁的案件具有以下的特点:

1、当事人之间具有平等性,如果当事人之间是管理与被管理的非平等性关系,则该争议不能申请仲裁;

2、仲裁事项具有可处分性,也就是说,当事人只有对具有可处分性的事项,才能通过签订仲裁协议的形式将所发生的争议提交仲裁机构仲裁;

3、争议内容具有财产性,即当事人可以提请仲裁的事项一定是基于合同或者其他财产权益产生的争议。

根据《仲裁法》第3条的规定,下列纠纷不能仲裁:

1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷

这类纠纷是基于特定身份关系而产生的,这种特定身份往往是基于不以人的意志为转移的特定事实而产生的。当然像婚姻、收养是基于人的自愿行为而发生的,但是,不管是基于特定事实,还是基于人的自愿行为,这种以人的特定身份关系为基础的权利义务关系一旦产生,往往就是由法律直接加以规定

的,不得以任意自由处分,而需要通过法定的程序才能消灭这一关系。因此,这类纠纷不得仲裁。

2、依法应当由行政机关处理的行政争议

这里主要涉及到国家各类不同机关之间权力的划分。其中,行政机关是国家专门设立的行使国家行政管理权的机构,对于依法应当由行政机关处理的行政争议,当事人不得协议交由仲裁机构仲裁解决。

3、可以仲裁,但是不适用仲裁法的范围

根据《仲裁法》第77条的规定,劳动争议与农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷不得适用仲裁法。此外,从我国关于劳动争议以及农业承包合同纠纷案件处理的其他法律、法规的具体规定来看,这两类纠纷案件应当仲裁,而且,仲裁是提起相应民事诉讼的前置性程序,即只有经过仲裁解决,当事人对仲裁构作出的仲裁裁决不服的,才可以在法定期间内向人民法院提起民事诉讼。例如,张某受聘一家广告设计公司工作,并与该广告设计公司签订了自1998年12月至2001年12月的为期3年的劳动合同。2000年3月8日,广告设计公司的部分设计方案遗失,广告公司怀疑系张某所为,将其开除。张某对广告设计公司的开除行为有意见,为此双方发生争议。对该争议,双方不能提请仲裁机构知用仲裁法进行仲裁而只能提请劳动争议仲裁委员会按照《企业劳动争议修理条例》以及劳动争议仲裁委员会仲裁规则的相关规定进行仲裁,当事人对该仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起劳动争议诉讼。

第三节 仲裁法的基本原则

协议仲裁的特点决定了当事人意思自治原则,也可以称为当事人意思自愿原则,是仲裁法最基本的原则,并且通常被称为是现代仲裁制度的基石,即没有当事人的意思自愿,则没有现代协议仲裁制度的产生。当事人意思自治原则在仲裁中可以具体体现在以下几个方面:

1、是否仲裁由双方当事人自愿选择

即双方当事人是否将他们之间所发生的允许仲裁的争议事项提交仲裁机构仲裁解决,由当事人自愿协商决定。为此《仲裁法》第4条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

2、仲裁机构由双方当事人自愿选择

即当事人之间的争议,提交哪一个仲裁机构仲裁,以及涉外合同及其他财产权益争议,是提交中国的涉外仲裁机构还是提交外国的涉外仲裁机构仲裁,由双方当事人自愿协商决定,法律不作出限制。

3、仲裁庭的组成形式及仲裁员由当事人自愿选择

即当事人将所发生的仲裁协议约定的争议提交仲裁机构仲裁后,对该争议由何种形式的仲裁庭――独任仲裁庭还是合议制仲裁庭,由双方当事人自愿协商决定。仲裁庭的形式确定后,由哪些仲裁员组成仲裁庭仍然可以由当事人自愿选择或者协商决定。

4、虽然仲裁实行不公开开庭审理的原则,但是,双方当事人可以自愿选择采取公开开庭的方式或者书面审理的方式,对争议案件进行审理,只要双方当事人协商一致,仲裁庭就应当按照当事人选择的审理方式进行审理。当然涉及国家秘密的案件除外。

除上述几个方面以外,当事人还可以以自愿选择诸如仲裁地点、涉外仲裁中的仲裁规则适用等事项。 独立公正仲裁原则可以体现在以下几个方面:

1、 仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

2、仲裁机构独立,这是仲裁独立公正进行的组织保障,即仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会相互之间没有隶属关系。

3、仲裁员实行回避制度,这是仲裁公正进行的制度保障。

4、仲裁员实行任职资格制度,这是仲裁独立公正进行的人员素质保障。

根据《仲裁法》第9条的规定,仲裁实行一裁终局的制度,这是世界各国的通行做法。也就是说,仲裁裁决作出后,即具有约束力,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。当然,如果仲裁裁决作出后,该裁产因当事人的申请撤销或者申请不予执行而被人民法院裁定撤销或者不予执行的,当事人可以达成仲裁协议重新申请仲裁,或者向有管辖权的人民法院提起诉讼。例如,新科医学研究所与华容投资公司签订一份联合开发磁疗设备的合同,后因华容投资公司出资不到位,导致该磁疗设备的研究工作停顿,使新科医学研究所的先期投入无法产生预期的效益。新科医学研究所根据合同中的仲裁条款向甲仲裁委员会申请仲裁,甲仲裁委员会对该争议作出仲裁决后,该裁决立即产生法律效力。

第二章 仲裁委员会和仲裁协会

第一节 仲裁委员会

在我国,无论是涉外仲裁机构,还是依照仲裁法设立的仲裁机构,都称为种裁委员会。

《仲裁法》第10条规定,仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府的在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的主的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。根据该条规定,仲裁委员会的设立应当注意以下几点:

1、仲裁委员会设立的地区

由于种裁所解决的是经济活动过程中因合同和其他财产权益产生的争议,而这类经济活动大多发生在各方面较为发达的城市地区,因此,根据仲裁法设立仲裁委员会的地区有两种:一是省、自治区、直辖市人民政府的在地的市,这类城市目前都设立了仲裁委员会。如天津仲裁委员会、济南仲裁委员会等;二是其他设区的市,这类城市属于可设、可不设,即根据自身的需要决定是否设立仲裁委员会,如大连仲裁委员会、青岛仲裁委员会等。

2、仲裁委员会的组建

按照国际惯例,仲裁委员会通常是由商会负责组建的,如我国的涉外仲裁机构――中国国际经济贸易仲裁委员会与中国海事仲裁委员会,从一开始就是由中国国际商会――中国国际经济贸易促进委员会负责组建的。但是,我国的国内仲裁较为特殊,由于长期以来一直是由行政机关分别进行各类不同纠纷的仲裁,导致中国国内商会――中国工商联没有组建仲裁委员会的经验。因此,《仲裁法》颁布后,按照《仲裁法》组建的仲裁委员会是由设立仲裁委员会的市人民政府组织有关部门,如工商局等和商会统一组建的。

3、仲裁委员会的设立程序

由于仲裁委员会是根据当事人的书面仲裁协议,行使仲裁权解决争议的民间机构,因此,设立仲裁委员会应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。司法行政部门仅对拟设立的仲裁委员会进行审查,符合设立条件的,予以登记;不符合设立条件的,不予登记。

仲裁委员会依法设立后,就应当对当事人依据仲裁协议提请仲裁的争议案件进行审理并作出仲裁裁决。因此,设立仲裁委员会应当具备《仲裁法》第11条规定的下列条件:

1、有自己的名称、住所和章程

仲裁委员会作为一个独立的法人,需要有自己的名称、住所与章程。根据《仲裁法》规定,新组建的以及重新组建的仲裁委员会的名称都是由地名加仲裁委员会构成的,如北京仲裁委员会、南京仲裁委员会等。

2、有必要的财产

作为一个的独立的民间性争议解决机构,需要有必要的财产,以维持仲裁委员会组织机构的正常动作需要以及解决争议案件的物质条件需要。

3、有该委员会的组成人员

仲裁委员会要承担并做好日常事务的管理、协调以及对案件的立案、管理等工作,并谋求一定的发展,就需要有该委员会高素质的相应组成人员。我国《仲裁法》第12条规定,仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员7至11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于2/3。

4、有聘任的仲裁员

组建仲裁委员会的目的就在于适应社会经济发展的需要,根据当事人的选择对争议案件进行审理并作出仲裁裁决,因此,一支高素质的仲裁员队伍是不可缺少的。

第二节 仲裁员

仲裁员是由仲裁委员会聘任,并由当事人选择对提请仲裁的争议案件进行审理并作出仲裁裁决的人。

根据我国《仲裁法》第13条规定,受聘作为仲裁委员会的仲裁员需具有公道正派的素质以及下列业务条件:

1、从事仲裁工作满8年的。这主要是从仲裁工作连续性的角度考虑的,因为曾经从事过仲裁工作

满8年的人,必定积累了丰富的仲裁经验。

2、从事律师工作满8年的。律师是一个受过专门职业训练的法律工作者,往往具备扎实的法学知识以及独立的解决实践问题的能力。

3、曾任审判员满8年的。曾经担任8年以上审判员的人员往往具有审理政裁判争议案件的经验与技巧,受聘作为仲裁员有利于仲裁事业的发展,但是,由于法院要行使对仲裁的监督职能,因此,现职审判员不得兼任仲裁员。

4、从事法律研究、教学工作并具有高级职称的。在仲裁争议案件时,对于一些没有明确法律规定的问题,往往需要运用法学理论进行分析与探讨,由从事法律研究、教学工作并具有高级职称的人担任仲裁员,不仅有利于争议案件的尽快解决,而且也符合仲裁所具有的专业性特点。

5、具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。提请仲裁的争议案件大多发生在经济贸易等活动领域,而这一领域一般具有一些不同于其他领域的独特的商业惯例、规则,由具有法律知识的经济贸易专家担任仲裁员有利于保证争议案件的公正合理解决。

第三节 中国仲裁协会

中国仲裁协会与中华律师协会等一样,属于一种行业性管理机构。我国《仲裁法》第15条对中国仲裁协会作出了以下几方面的明确规定:

1、中国仲裁协会的性质

中国仲裁协会的性质是社会团体法人。作为社会团体法人,其设立应当提交相关资料,向民政部申请登记,登记后即取得法人资格。社会团体法人通常实行会员制,因此,各仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。

2、中国仲裁协会的

作为一个社会团体法人,依法设立后需要履行一定的职能,为保证其职能的实现,中国仲裁协会应当有自己的章程,来指导自己的行为。中国仲裁协会章程由全国会员大会制定。

3、中国仲裁协会的职能

中国仲裁协会设立后,应当履行以下两大职能:

(1)监督职能。根据《仲裁法》的规定,中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织,可以指导、协调各种裁委员会的工作,并根据协会章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督,以保证仲裁委员会及其组成人员行为的正确性,并保证仲裁员能够公正仲裁争议案件。

(2)制定仲裁规则。各仲裁委员会依照《仲裁法》的规定依法成立后,可以制定自己的仲裁规则,作为仲裁委员会对争议案件进行审理并作出仲裁裁决,以及当事人解决争议案件所遵循的基本程序规则,但是,各仲裁委员会的仲裁规则可能会存在一定的差异。因此,中国仲裁协会可以依照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定制定统一的仲裁规则,以供当事人选择适用。

第三章 仲裁协议

本部分考查的内容有:仲裁协议的类型与形式、仲裁协议的法定内容、仲裁协议的法律效力;仲裁协议效力的确认、仲裁条款的独立性、仲裁协议的无效情形。

仲裁协议是仲裁制度的核心与基石,以及当事人意思自治原则在仲裁中的重要体现,它不仅是当事人将争议提请仲裁委员会仲裁的依据,而且也是仲裁委员会对某一具体争议案件取得仲裁权的前提。由于仲裁协议是一个理论与实践性很强,并且内容较为丰富的问题,因此,因年的资格考试中,都会围绕仲裁协议的有关问题出现各种类型的试题。对于仲裁协议我们可以从以下几个问题进行分析和论述。

第一节 仲裁协议概述

仲裁协议是争议发生之前或者争议发生之后,双方当事人自愿达成的将特定争议事项提请约定的仲裁委员会进行仲裁审理并作出仲裁裁决的书面意思表示。就是说,仲裁协议是双方当事人之间自愿达成的解决争议的一种协议。仲裁协议不同于一般的民事合同,具有以下特点:

1、仲裁协议的要式性。即仲裁协议需以书面形式作出,并需要具备法定的内容,否则仲裁协议一律无效。

2、仲裁协议的间接性。仲裁协议的间接性是相对于双方当事人之间的实体权利义务关系而言的。与一般民事合同直接确定双方当事人之间的实体权利义务关系不同,仲裁协议作为一种特殊的合同,是通过确认一种解决当事人之间的争议方式,进而通过对当事人之间所发生的争议的解决来确定当事人之

间的实体权利义务关系。例如,钢铁公司与贸易公司签订一份2.5cm的螺纹钢购销合同,合同约定,钢铁公司于2000年4月分两次向贸易公司提供100吨2.5cm螺纹钢,并将螺纹钢负责运到贸易公司住所地,贸易公司应当于钢铁公司供货后10日内付清货款20万元;同时合同还约定,如果发生争议,双方协商不成,应提交北京仲裁委员会仲裁解决。就该购销合同而言,实际上包括两部分内容:一是就双方买卖螺纹钢过程中的实体权利义务关系作出约定的条款,该部分条款只要双方签订合同,就已经为双方当事人确定了某种具体的权利义务关系;二是争议解决方式的条款,该部分条款只有在双方履行买卖合同过程中发生争议,才得以体现,并通过争议的具体解决间接确定当事人之间发生争议的权利义务关系。

3、仲裁协议的广延性。这一特点是相对于仲裁协议的法律效力而言的。与一般民事合同对签订合同的双方当事人产生相应的约束力不同,仲裁协议的法律效力具有广延性,即仲裁协议有效成立后,不仅对签订该协议的双方当事人产生应有的约束力,而且对仲裁机构与法院也产生相应的约束力。

4、仲裁协议的独立性。即仲裁协议有效成立后,即具有独立性,不受合同本身效力的影响。 仲裁协议通常有以下三种类型:

1、仲裁条款

仲裁条款是双方当事人在合同中订立的将所发生争议提请仲裁机构仲裁解决的书面意思表示。由于作为合同条款之一的仲裁条款是在当事人之间的具体争议发生前订立的,并且以仲裁条款的形式订立仲裁协议具有简便、易行的特点。因此,仲裁条款就成为仲裁实践中最常见的一种仲裁协议形式。

2、仲裁协议书

仲裁协议书是在争议发生前或者在争议发生之后,双方当事人经过协商一致,达成的将某种争议提请仲裁机构仲裁解决的种独立协议。与仲裁条款相比较,仲裁协议书具有一定的灵活性,它可以在争议发生之前订立,也可以在争议发生之后订立。就其内容而言,可以针对尚未发生的广义的争议,如因合同履行的发生的争议订立仲裁协议书;也可以当事人之间已经发生的某一具体的争议,如因产品质量争议订立仲裁协议书。

3、其他书面形式

即以电报、传真、信件等书面形式形成的仲裁协议。在现代社会中,竞争的激烈以及经济活动的远距离化、快速化,给当事人共同协商签署一项合同带来了一定的难度,这就决定了许多合同并不是由双方当事人经过书面谈判协商一致后才订立的,而是由双方当事人利用迅速发展的通讯设施,通过往来的电报、传真、信件等方式订立的,在这些书面形式中可能会包含以仲裁方式解决所发生的争议这一共同的意思表示。因此,与社会经济生活相适应,这种以电报、传真等形式确立的仲裁协议也是极其常见的。

第二节 仲裁协议的内容

仲裁协议是当事人将争议提请仲裁机构仲裁以及仲裁机构受理争议案件的依据,《仲裁法》如何确定仲裁协议的内容对于能否充分、有效发挥仲裁在解决争议方面的作用具有重要的影响作用。一项有效的仲裁协议需要具备一定的内容,仲裁协议的内容通常可以分为法定内容与约定内容。

根据我国《仲裁法》第16条的规定,仲裁协议应当具备以下法定内容:

1、请求仲裁的意思表示

仲裁协议是当事人双方经过协商一致达成的,将争议提请仲裁机构仲裁解决的书面意思表示,作为一种对争议解决方式的约定,仲裁协议必须是双方当事人意思表示一致的结果。但是,通常说来,请求仲裁的意思表示往往包含在仲裁协议之中。如双方当事人达成的仲裁协议通常为:对在本合同履行过程中发生的一切争议,双方应当友好协商解决;协商不成的,提请**仲裁委员会仲裁。在这一条款中,就包含了双方当事人共同的意思表示,即对于合同履行过程中所发生的一切,当双方协商无法解决时,即将该争议提请约定的仲裁委员会仲裁解决。

2、仲裁事项

作为双方当事人提请仲裁机构解决争议案件,以及仲裁机构受理仲裁申请的有效依据,仲裁协议以约定仲事项为其法定必备内容。所谓仲裁事项就是双方当事人在仲裁协议中约定的提请仲裁解决的争议范围,该仲裁事项的约定是否合法或者合适,直接影响着当事人双方提请仲裁解决争议案件意思表示的实现,以及仲裁制度在解决民事商事争议,维护社会经济秩序方面作用的有效发挥。因此,双方当事人在仲裁协议中约定仲裁事项时需注意以下方面:

第一,所约定提请仲裁解决的事项,必须是《仲裁法》允许仲裁的事项;如双方当事人约定将在继

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