篇一：建设工程项目合同管理及法律风险防范
建设工程项目合同管理及法律风险防范
主讲人：广东广和律师事务所 李栋梁律师 文景志律师 （2012年4月27日星期五）
第一章 加强建设工程合同管理的重要意义
建设工程项目包括了策划、勘察、设计、采购、 施工、竣工验收、审计及后评估等过程。项目管 理是指运用系统的理论和方法，对项目进行计划、 组织、指挥、协调和控制等专业化活动。项目管 理是一项复杂、全面的系统工程，在项目管理中， 合同管理是其中的一个重要组成部分。
在项目合同管理过程中，根据项目特点制定合理、 有效的合同管理流程，有利理清合同管理的思路， 明确各类合同主体的责任和义务，加强项目沟通 和协调，减少合同纠纷的发生。通过加强项目合 同管理，制定和实施合同管理制度，有利于规范、 约束项目建设行为，帮助建设单位维护自身合法 权益、防控法律风险，促进实现项目建设目标。
第二章 项目合同管理范围
一、土地类合同 建设工程项目涉及的土地类合同有以下几种： 1、国有土地使用权出让合同； 2、临时用地合同； 3、地役权合同； 4、拆迁补偿合同。
二、建设工程类合同 1、勘察合同：是发包人支付勘察费用，承包人 交付地质、地勘、测绘、水文资料的合同。勘察 合同，具有技术合同和委托合同的双重属性，是 发包人委托具有勘察资质承包人，以完成一定技 术含量的勘察资料为标的的合同。
2、设计合同：是发包人支付设计费，承包人交 付设计资料和图纸的合同。由于设计可以细分概 念设计、总体设计、基础设计、详细设计、施工 图设计等，设计合同可以进一步以设计内容为标 的进行分类。设计合同也同样具有技术合同和委 托合同的双重属性。
3、施工合同：是发包人支付工程款，承包人完 成施工任务的合同。施工可以分为场平（土石方 开挖、回填、强夯）、边坡治理、主体结构、装 修装饰、道路、桥梁、隧道、检测、石油钻井等。 施工合同的具体表现最为丰富。
4、安装合同：实际是施工合同的一种，但在建设 工程项目中，鉴于安装工程以
大型成套设备的安 装和调试运行为主，以其技术的独特性，安装合 同就
5、监理合同：是发包人支付监理费用，监理人 发包人委托对承包人施工质量、进度、费用、安 全等进行监督的合同。监理合同框架下，形成了 发包人、监理人、承包人三角关系。我国目前实 行的是强制监理制，对于国家重点工程、国 有建 设单位或动用国有资金建设的工程，都必须严格 实行监理制。从这种意义上讲，监理合同是一种 法定的合同。
6、监造合同：是发包人支付监造费用，受托人 到设备制造厂商实地监督制造人为发包人制作设 备工程的合同。监造合同也可视为一种监理合同。 但监造不是法律强制要求，建造人也没有国家强 制性资质规定，因而更接近一般委托合同。
7、总承包合同：是发包人支付工程总承包费用， 总承包人完成全部工程内容和任务的合同。工程 总承包是国际上建设工程项目运作的重要模式， 尤其在大型建设工程项目运用日益广泛。工程总 承包最主要的是设计、采购、施工三项内容都由 一个承包人，即总承包人在合同明确下来，由其 承担全部法律责任。
三、采购类合同 以种类物和特定物划分：大宗通用物资采购合同 属于种类物采购合同，如通用标号的水泥、通用 规格的钢筋、通用型号的电缆等。专项物资采购 合同属于特定物采购合同。
以设备类型划分：设备采购合同可分为通用设备 采购合同、专用设备采购合同、特殊设备采购合 同。通用设备（车辆）为买卖合同，如工程建设 所需的通用规格的生产装置、动力设备、通讯设 备、交通运输车辆等。为建设工程项目专门设计 制造的专用设备、特殊设备实为承揽合同。
四、咨询论证类合同 1、委托编制可行性研究报告合同， 2、安全评估合同， 3、环境评价合同（包括项目建成后环境影响评价）， 4、职业卫生评价合同， 5、工程造价咨询合同， 6、地质灾害（山体滑坡、塌陷等）评价合同， 7、地震灾害评价合同， 8、防洪评价合同， 9、编制水土保护可行性报告合同， 10、压覆矿产资源评价合同， 11、编制林地使用可行性报告合同， 12、委托消防和人民防空评价合同等。
五、技术类合同 1、成套技术转让合同， 2、工艺包转让合同， 3、为建设项目
专门进行的技术开发合同， 4、大型设备配套的专利技术、专有技术许可使用合同， 5、工程项目整体运行的技术服务、技术咨询和培训合同。 6、建设工程项目管理机构运作所需的技术合同有：管理 机构（项目部）办公和工作流系统、生产运行管理、财务 资金管理、物资管理、合同管理等方面的软件开发、技术 咨询服务等合同。
六、劳动、劳务合同 1、项目法人、项目部人员聘用合同、借用合同， 2、建设工程项目管理机构运作所需签订的劳动、 劳务合同， 3、承包商、分包商劳务分包合同， 4、承包商、分包商直接雇用劳务工、农民工合同。
七、运输合同 1、建设单位、业主与承运人之间的运输合同； 2、承包商与承运 人之间的运输合同、总承包商与 承运人之间的运输合同。
八、融资、保险合同 建设资金的筹措和运用活动，需要涉及很 多金融、保险方面的合同。如果建设工程 项目管理机构是法人实体，在建设资金的 筹措活动中，就需要与商业银行或银团之 间签订贷款合同，贷款涉及股东担保合同、 第三方担保合同、建设项目抵押担保合同。
就保险合同而言，在建设工程项目中有： 1、建设单位和承包商所投的雇主责任险合同， 2、勘察、设计、监理、咨询单位所投的职业责任 保险合同， 3、业主所投的在建工程财产保险合同， 4、业主所投建筑工程一切险合同， 5、业主所投安装工程一切险合同， 6、承包商所投施工设备和财产保险合同等。
第三章 项目合同管理的主要内容
一、建立合同管理模式，实现管理目标 合同管理模式是一种工作分解结构，它是用以展示工 作要素已经分配给了具体的组织单位。 项目合同管理的主要目标是： 1、对每一单位做出详细的时间与费用估计，形成进 度目标和费用目标； 2、确定项目需要完成的工作内容、质量标准和各项 工作的顺序； 3、估计项目全过程的费用，建立项目成本控制计划； 4、通过合同网络架构管理，建立项目质量控制计划。
二、根据项目开发建设模式和承包方式，确定合 同管理模式 项目可采用的总承包方式，主要包括代建制、设 计-施工-交钥匙、施工总承包、管理总承包、单 位工程施工承包等，建设单位可以根据自身实际 情况，确定项目承包方式。对于专项工程施工的 承包，如电梯工程、消防工程、玻璃幕墙，一种 是采用由建设
单位直接管理，一种是由总包单位 管理。 建设单位可根据自身实际情况，确定项目专项工 程的承包方式，进而确定相应的合同管理模式。
三、根据项目总承包方式，确定设备、材料供货 的管理和模式 供货的范围、供货时间对于工程的进度有非常大 的影响。在设备材料的采购中主要有三类采购模 式： 1、建设单位采购。必须与施工单位讨论，明确 采购内容和交货时间。
2、建设单位指定采购。建设单位参与品牌与价 格考察，但由施工单位签订项目合同管理。 3、施工单位在监理监督下的自行订货采购。
四、根据项目总承包方式，确定各类合同之间的 合同网络架构 总承包方式确定后，合同的主要控制目标，包括 质量目标、安全目标、费用目标、进度目标、职 业健康目标、环境保护目标等，可以根据总承包 方式来确定。其他的各类合同，应当围绕主要控 制目标和总承包方式来建立合同网络架构。
第四章 项目合同管理流程与制度建设
一、项目合同管
理的原则 1、依法履行原则 2、诚实信用原则 3、全面履行原则 4、协调合作原则 5、维护权益原则 6、动态管理原则
二、项目合同的横向管理 1、分级授权管理制度 2、统一归口管理制度 3、分工配合制度 4、考核制度
三、项目合同的纵向管理 1、合同调查 该环节的主要风险是： （1）忽视被调查对象的主体资格审查，准合同对象不具 有相应民事权利能力和民事行为能力或不具备特定资质， 与不具备代理权或越权代理的主体签订合同，导致合同无 效，或引发潜在风险； （2）在合同签订前错误判断被调查对象的信用状况，或 在合同履行过程中没有持续关注对方的资信变化，致使建 设单位蒙受损失； （3）对被调查对象的履约能力给出不当评价，将不具备 履约能力的对象确定为准合同对象，或将具有履约能力的 对象排除在准合同对象之外。
2、合同谈判 该环节的主要风险是： （1）忽略合同重大问题或在重大问题上做出不当 让步； （2）谈判经验不足，缺乏技术、法律和财务知识 的支撑，导致建设单位利益损失； （3）泄露本建设单位谈判策略，导致建设单位在 谈判中处于不利地位。
主要管控措施： （1）收集谈判对手资料，充分熟悉谈判对手情况，做到知己 知
彼； （2）研究国家相关法律法规、行业监管、产业政策、同类产 品或服务价格等与谈判内容相关的信息，正确制定本建设单 位谈判策略； （3）关注合同核心内容、条款和关键细节，具体包括合同标 的的数量、质量或技术标准，合同价格的确定方式与支付方 式，履约期限和方式，违约责任和争议的解决方法、合同变 更或解除条件等； （4）对于影响重大、涉及较高专业技术或法律关系复杂的合 同，组织法律、技术、财会等专业人员参与谈判，充分发挥 团队智慧，及时总结谈判过程中的得失，研究确定下一步谈 判策略；
（5）必要时可聘请外部专家参与相关工作，并充分了解 外部专家的专业资质、胜任能力和职业道德情况； （6）加强保密工作，严格责任追究制度； （7）对谈判过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意 见，予以记录并妥善保存，作为避免合同舞弊的重要手段 和责任追究的依据； （8）在谈判过程中，未经授权批准，相关经办人员不得 向对方当事人作出超过权限的实质性答复或承诺；
（9）牢记谈判就是交换，不是让步。谈判的最终目的是 双赢。
3、合同文本拟定 该环节的主要风险是： （1）选择不恰当的合同形式； （2）合同与国家法律法规、行业产业政策、建设单位总 体战略目标或特定业务经营目标发生冲突； （3）合同内容和条款不完整、
表述不严谨准确，或存在 重大疏漏和欺诈，导致建设单位合法利益受损； （4）有意拆分合同规避合同管理规定等； （5）对于合同文本须报经国家有关主管部门审查或备案 的，未履行相应程序。
主要管控措施： （1）建设单位对外发生经济行为，除即时结清 方式外，应当订立书面合同； （2）严格审核合同需求与国家法律法规、产业 政策、建设单位整体战略目标的关系，保证其协 调一致； （3）考察合同是否以生产经营计划、项目立项 书等为依据，确保完成具体业务经营目标； （4）合同文本一般由业务承办部门起草，法律 部门审核；重大合同或法律关系复杂的特殊合同 应当由法律部门参与起草；
（5）国家或行业有合同示范文本的，可以优先选用，但对 涉及权利义务关系的条款应当进行认真审查，并根据实际 情况进行适当修改； （6）各部门分工配合，保证合同内容和条款的完整准确
（7）通过统一归口管理和授权审批制度，严格合同管理；
篇二：建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范
建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范
建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：
1、严格审查发包方资质等级及履约信用。
施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。
2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。
施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。
3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。
建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。
4、恰当约定工程的计价方式。
常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”
5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。
一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。
6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。
合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。
7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。
有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。
8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。
施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。
9、详细约定违约情形及违约责任。
工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。
二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范
建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。
1、工期问题。
拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生;如
果是部分工程停工(比如土建工程)，就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失;如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。
2、质量问题。
造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：
(1)设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。
(2)施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。
(3)质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。
篇三：从业主方角度,谈建设工程合同的主要法律风险及防控
从业主方角度,谈建设工程合同的主要法律风险及防控
摘要： 从建设工程业主方的角度，通过工程索赔和诉讼案例，提出了一些合同签订和履行过程中应事先予以重视的主要建设工程合同法律风险及预防控制具体措施。
关键词：建设工程合同；法律风险；预防与控制
Abstract: from the point of view of party construction project owner, through the engineering claims and litigation case studies, this paper brings forward some contract signing and performance of the process should be to pay in advance the main construction project contract legal risks and prevention and control measures.
Key words: a contract for construction project; Legal risk; Prevention and control
中图分类号: G762.2文献标识码：A 文章编号：T2012-02（03）8031
建设工程合同是合同双方维护自身权益的最有力武器，而一般建设工程的业主方由于相对缺乏工程专业和法律知识，往往对工程建设的合同的签订和履行不够重视，从而引发了许多原本可通过事前控制而避免的工程索赔、纠纷和诉讼。
1业主方面临的建设工程合同主要法律风险
1.1合同主体的法律风险
业主方面临的合同主体风险主要有四类：①因承包商超资质范围进行工程业务承包而产生的法律风险；②因承包商非法转包、违法分包、挂靠等行为所产生的法律风险；③因越权代理而产生的法律风险；④因项目合同众多，未理顺合同架构，造成的因合同关系混乱、工作责任不明，而产生的相应法律风险。
1.2因建设工程合同条款签订不完善而产生的法律风险
目前，绝大多数的大型工程建设项目都采用建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），作为合同起草的基础示范文本。但因部分业主方项目管理人员缺乏工程经验，对合同签订工作不够重视，对工程专业知识不够精通，对相关可能产生争议的问题预计不足，在签订合同时，对合