篇一：建设工程施工合同的解除
建设工程施工合同的解除
合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同解除方式根据解除的方式可分为单方解除和协议解除；根据解除的依据可分为法定解除和约定解除。根据我国《合同法》的规定，普通合同的解除采取任意原则。（一）建设工程施工合同解除的原则 在市场经济条件下，建设工程施工合同虽然不像以前那样全部严格按照具体的建设计划订立，但由于建设工程涉及到国计民生，依然没有改变基本建设的计划性，国家仍然对基建项目实行计划控制；由于基本建设工程建设周期长、质量要求高、涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，因此，建设工程施工合同具有计划性、程序性的特点。同时因涉及基本建设规划，其标的物为不动产，承建人所完成的工作成果不仅具有不可移动性，而且须长期存在和发挥作用，事关国计民生，因此，国家对其实行严格的监督管理，从合同的签订到履行，从资金的投放到最终成果的验收，都要受到国家严格的管理和监督，施工合同解除的任意性，受到一定的限制。
（二）建设工程施工合同变更与解除的形式 变更和解除建设工程施工合同必须采用书面形式。变更和解除建设工程施工合同的书面形式包括修改合同的文书、电报、图表等，它们都是协议的组成部分，同样具有法律约束力。建筑合同的变更和解除，在符合法律规定的条件下，当事人一方必须以书面形式向另一方提出，对方也必须以书面形式作出答复。 经过公证或鉴证的建筑合同，需要变更和解除时，必须再到原公证或鉴证机关审查备案。
（三）建设工程施工合同变更与解除之事由
１． 约定事由
（１）当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益。这一条件包含了两个方面的意思：①建设工程施工合同的变更和解除必须经过双方当事人的协商同意，协商同意是变更和解除合同的首要条件和前提。②建设工程施工合同的变更和解除不能损害国家利益和社会公共利益。这一规定是为了维护和保障国家和社会公共利益不受损害，保障经济秩序正常运行，促进经济的发展。
（２）建设工程施工合同中变更和解除的约定条件。建设工程施工合同的变更和解除，除法律规定的条件外，还有约定的条件。所谓约定的条件，是指双方当事人在合同中约定，一方或双方当事人在出现合同约定事由时，保留变更和解除合同的权利。约定的条件要真实、合法，而且必须在约定的条件出现时，才能变更和解除合同。
２．法定事由 根据我国《合同法》的规定，施工合同的解除有以下情况：
（１）由于不可抗力致使建设工程施工合同的全部义务不能履行。何谓不可抗力，我国法律一般认
为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般说来，以下情况被认为属于不可抗力：
① 自然灾害。自然灾害包括地震、水灾等因自然界的力量引发的灾害。自然灾害的发生，常常使合同的履行成为不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毁了购货一方的工厂，使其不再需要订购的货物，要求解除合同。一般各国都承认自然灾害为不可抗力，但有的国家认为自然灾害不是不可抗力。因此，在处理涉外合同时，要特别注意各国法律的不同规定。
② 战争。战争的爆发可能影响到一国以至于更多国家的经济秩序，使合同履行成为不必要。③ 社会异常事件。主要指一些偶发的阻碍合同履行的事件。比如罢工、骚乱，一些国家认为属于不可抗力。
④ 政府行为。主要指合同订立后，政府颁布新的政策、法律，采取行政措施导致合同不能履行，如发布禁令等，有些国家认为属于不可抗力。
（２）由于情势变更的原因，致使建设工程施工合同继续履行已不可能或显失公平。情势变更原则，是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作为该合同关系基础的“情势”，发生了非当初所能预料的并且不可归责于双方当事人的变化，致使合同基础动摇或丧失以致合同难以履行或按原合同履行则显失公
平，此时对双方当事人就实体部分的争议应作出解除或变更的裁判。
（３）由于另一方违反合同以致严重影响订立合同所期望实现的目的。这里有个逾期违约的概念。预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。从这一概念可以看出，预期违约存在两种形态：一种是在合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示他将不履行合同约定的主要义务，即明示预期违约；另一种是在合同有效成立后至合同履行期到来前，一方当事人以其行为表明在履行期到来后将不履行或不能履行合同主要义务，即默示预期违约。（４）法律规定的其他情形
《解释》对此项情况做出了细化的限制性的规定，只有在第８条、第９条规定的情况下，合同双方才有解除合同的权利。
《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，法院予以支持：
① 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
② 合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
③ 已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
④ 将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。
第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。
（四）合同变更与解除的赔偿责任
１、当事人双方协商同意变更或解除建设工程施工合同时，如果给一方造成了经济损失，由要求变更或解除合同的一方承担赔偿责任。 合同的变更或解除如果属于双方的责任，要根据实际情况，由双方分别承担各自应负的责任。
２、由于不可抗力的原因造成建筑合同的变更或解除时，除双方另有约定以外，不承担责任。 ３、单方变更和解除合同。当事人双方在合同中约定变更或解除建设工程施工合同可以免除责任的，在合同的范围内，当一方提出要求变更或解除建设工程施工合同时，不负赔偿责任。 法律明确规定变更或解除建设工程施工合同时可以免除责任的，在变更或解除合同时，不承担责任。 如果当事人一方被撤销而使建设工程施工合同(本文来自：wwW.xIAocAofaNwEn.com 小 草范 文 网:建设工程合同主要变更情形)解除，解除后的经济责任应该由享受其经济利益的上级单位来承担。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《解释》第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
篇二：关于建设工程施工合同纠纷涉及的几个常见问题
关于建设工程施工合同纠纷涉及的几个常见问题 时间：2014-09-04 11:39 工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面：一、施工合同的效力问题；
二、合同无效是否应进行结算；三、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致，在结算时应采纳哪一份合同作为结算的..
工程建设中发包方与承包方建立起施工合同关系，这种施工合同关系基本的表现形式就是书面的《建设工程施工合同》及其附件、补充协议等。该施工合同以施工单位完成工程施工，建设单位支付工程价款为主要约定内容。《合同法》第269条明确规定了建设工程合同的含义和范围，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同；所以，施工合同属建设工程合同的一种。根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔2011〕41号)，该规定第100项“建设工程合同纠纷”项下做了九个子项的划分：(1)建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷(3)建设工程施工合同纠纷(4)建设工程价款优先受偿权纠纷(5)建设工程分包合同纠纷(6)建设工程监理合同纠纷(7)装饰装修合同纠纷
(8)铁路修建合同纠纷(9)农村建房施工合同纠纷。其实，根据《合同法》第276条的规定，建设工程监理合同应当属于委托合同，不属建设工程合同。在民事案由规定中将监理合同列入建设工程合同类纠纷，主要考虑因其与建设工程密切联系而已。而建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷均是施工合同衍生和细化的结果。
工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面：
1、施工合同的效力问题；
2、合同无效是否应进行结算；
3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致，在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题；
4、对于建设部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题；
5、工程款结算采取何种标准的问题；
6、诉讼中，造价司法鉴定(司法审价)的范围；
7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。
在最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)出台前，这些争议问题，往往不同地区不同法院作出了不一样的认定。随着司法解释及相关批复的出台，在实践中统一了大家的认识，有不同意见的，也只能叫学理解释或“一家之说”，作为目前实务还应当遵循司法解释的规定才行。
一、建设工程施工合同无效的几种情形
所谓无效合同，一般是指合同虽然已成立，但因其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定，以及违反社会公共利益时，合同被确认为无效。合同无效就不能产生法律约束力。施工合同的无效情形主要是指《合同法》第五十二条第(五)项规定的，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这里的“法律”是“狭义”的，是指全国人大及其常委会制定颁布的“法”，而“行政法规”也仅指国务院制定颁布的法规，而不包括国务院各部委制定的行政规章和地方法规、地方规章。涉及建设工程领域的法律法规规章庞杂，为了行政管理的需要，出台的规章、规范性文件很多，但不能作为认定合同无效的依据。而且，司法实务界基本上将法律和行政法规中的强制性规定区分为管理性规范和效力性规范，把管理性规范作为行政管理范畴，不作为认定合同效力的依据，仅把效力性强制规定作为认定合同无效的根据。区分效力性强制规定和管理性强制规定，一般主要从立法目的、设置该条款的目的来考察，司法解释出台前各地法院对此存有不同认定，司法解释对此进行了一些归纳和规定。结合司法解释之规定了，以下五类情形的施工合同无效：
1、承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级；
建筑施工领域实行严格的资质准入制度，《建筑法》规定了施工企业实行资质强制管理。建设工程质量就是生命，施工企业的施工能力是保证质量的前提，对施工企业的资质管理与审察，是施工建设的基础，无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。
2、没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠”；由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建设工程高利润回报加之管理存在很多不足，“挂靠”这一特殊形式就随着建筑业空前繁荣的市场应时而生。不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的发展和不利于推动经济建设的快速发展；司法解释最终否定了这种意见。将此情形作无效规定，维护了法律的价值，规范了建筑业市场，使建设工程质量有了保障基
础，也推动了建筑业健康有序的发展。当然，司法解释没有对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。实务中一般有这么几个标准：第一，转让、出借企业资质证书的；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；第三，项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。
3、必须招标的未进行招投标或中标无效；
《招标投标法》第三条对工程必须进行招标的范围进行了规定，详细的规定在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中。凡属规定在招标范围的工程未进行招投标的，签订的施工合同无效。实践中容易出现的问题：一、必须招标的项目，总包土建与安装工程以招标方式，而附属工程如装饰工程由建设单位直接发包，那么，该直接发包的合同也属无效合同；
二、必须招标的项目，总包中标后，建设单位基于各种情况将总包工程中的部分工程直接指定给第三方施工，建设单位与第三方签订的施工合同也属无效。《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同无效。
4、违法分包；
施工总包单位进行项目分包很常见，但违反规定的分包也可导致分包合同无效。如何认定违法分包，其标准就是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的几种情形：一、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包；二、总包合同中未约定，又未经建设单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的；三、总包单位将工程主体结构的施工分包的；四、分包单位进行再分包的。这几类均属违法分包。
5、转包。
《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条都明确规定禁止转包工程项目，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了不得转包工程，该条例第七十八条规定了转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条有同样的规定。需要注意，具有劳务作业法定资质的劳务承包人与总包方、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包违反法律规定为由请求合同无效。
二、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。
根据司法解释的规定,无效施工合同是否应进行结算视工程质量是否合格而定。可分两类情形：一、竣工验收合格；二、验收不合格，但经过修复后合格。这两种情况下，施工方可以请求参照施工合同的约定来结算。司法解释做出这样的规定，来源于《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返或者没有必要返还的，应当折价补偿。工程施工合同显然不适合返还，而适用折价补偿。实践中，对“折价补偿”在无效施工合同的适用中有争议。一些法院认为，无效后的结算就是工程量据实计算、计价方式参照合同约定结算；一些法院认为，按定额计算，利润、管理费等不能计算。但，司法解释规定的按照合同约定结算，从文义上来看，就是按照合同约定的计价方式等来结算，涉及利润、管理费等也应计算。在如此规定下，是否存在合同有效、无效都不影响结算呢?显然不一样，合同有效，合同当事方均应全面履行约定；合同无效时，前提是工程质量合格才可请求参照合同约定结算，结算范围也应限于工程价款，涉及其他违约事项若参照合同尚存争议。故业内人士认为，出现这样的结果完全是根据《合同法》的规定推导出的结论，而非鼓励违法签订施工合同。实践中，还有一个问题容易出现：实际施工人往往从前手承包人手中接受施工工程，签订的合同价过低，实际施工人又如何主张权利?有人认为根据司法解释的规定，是否请求参照合同约定计算工程款是实际施工人的权利，而不是附带的义务，那么，合同约定价款过低时，也可不请求参照该合同计算；同时，从《合同法》对无效合同的系列规定来看，若是再分包合同无效，实际施工人与发包人形成事实上的施工合同关系，可主张参照发包人与直接承包人签订的施工合同来计算。当然，这仅是理论探讨，实践中待考察。
三、施工方与建设方在备案合同之外，另行签订的施工合同(协议)等，在结算时，若该另行签订的合同(协议)与经过备案的中标合同的实质内容不一致的，应当以备案合同作为结算的依据。
涉及建设工程施工合同当事人签订的所谓“黑白合同”问题，即备案中标合同(即白合同)与另行签订的“补充协议”或“施工合同”等形式的合同(即黑合同)对结算的约定不一致而产生争议如何处理。司法解释出台前，各地法院针对黑白合同在结算时如何认定存在争议，而目前实践中需执行该司法解释的规定。在执行中还存在问题待明确：一、黑合同是否当然无效，以及关于结算“实质性内容”的范围。应当注意到司法解释并未直接规定“黑合同”为无效合同，仅在涉及工程款结算依据存在争议时，规定以中标备案合同为依据。实践中，承包方起诉支付工程欠款时，与发包方往往对合同效力不持异议，按照不告不理的原则，法院也不必主动去认定合同效力问题，仅需确定按照哪一份合同作为结算的依据。涉及黑白合同“实质性内容不一致”的，这个“实质性内容”的范围如何确定?根据《招标投标法》的规定，一般认为合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方式、技术规格等涉及合同主要事项的条款；《合同法》第十二条规定了合同当事人在合同中一般约定的条款内容，但并未明确规定实质性条款。实践中，施工合同的实质性内容一般是指影响或者决定当事人基本权利与义务的条款，如工程价款、计价方式、工程质量、工程期限。二、需要区分在中标备
案合同之外另行签订的协议是属于与备案合同不一致的“黑合同”，还是属于正常的合同变更。这里的合同变更属狭义的，仅指合同内容的变更，不包括主体的变更。《合同法》明确了合同当事人协商一致对合同内容可以作出变更。实践中，不涉及合同实质性内容的变更形成的协议，就不属“黑合同”；涉及实质性内容的，也应根据合同履行的实际状况、具体细节来认定；如工程价款有微调，工期有延期、一些分项目有调整等，这些调整跟工程项目的实际情况有关，一般工程施工中发生的设计变更、工程量增减、诸多原因的工期变更等，在实际施工中因客观原因导致的签证、技术核定等发生的对原备案合同内容的变更就不属“黑合同”；故，是否属于对实质性内容变更的“黑合同”还不能一概而论，应根据工程施工的具体情况来作出具体的分析，应当把握合同当事人的合同变更权利不被不合理的限制和排除，又应当考量合同当事人是否通过签订黑合同搞不正当竞争来损害国家、社会公共利益和他人的合法利益，这又成为法官的自由裁量权范围了。三、存在黑白合同不一致按白合同结算的规定，应当有个前提，就是这个备案的合同是通过招标投标方式形成的中标合同；没有经过招标投标形成的合同即或也备案了，但不符合司法解释第二十一条之规定。这里还需注意的是，备案程序不是合同生效的条件，属行政监管手段，并在出现多个合同版本时，备案合同有利于维护交易秩序和交易规则。
四、关于逾期不结算，发包人不予回复承包人的送审竣工结算文件的法律后果。
工程竣工后，承包人将竣工结算文件送达发包人了，但发包人迟迟不予核审，也不予回复；或者以这样那样的理由不认可送审价，不与承包人积极结算。这种情况还是很多的。遇到此情形，是否可以援引司法解释的规定，逾期不结算视为认可送审价?这里关键要看合同条款中具体约定是否明确了两点：一、合同当事人约定了竣工结算的期限；二、明确约定超过了结算期限，发包人不回复就视为认可。此两个条件均明确约定了，发包人在收到结算资料后逾期不回复，就可以援引司法解释之规定，请求法院认定视为发包人认可送审价。这里需注意的是，国家工商局及建设部1999年颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》中第33.3款的约定，最高法院以[2005]民一他字
第23号复函中，认为该条款的约定，不能简单地推出合同当事人具有发包人收到竣工结算文件，一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。承包人尚不能单凭此条款来主张逾期不回复就视为认可送审价。司法实践中，对于建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(已废止，由2013建设部16号令取代)
第16条、财政部与建设部联合发布的369号文《建筑工程价款结算暂行办法》第16条之规定，“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”(2013建设部16号令第十八条二项有同类的规定)，法院对以此规章的规定来主张视为认可是不会支持的。从法理上来讲，行政规章属广义的法，可以作为处理争
篇三：情势变更原则在建设工程施工合同中的适用
情势变更原则在建设工程施工合同中的适用
2014-12-22
《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对双方当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据该条规定以及合同法的其他规定，合同依法成立后，除法定的变更、解除条件和当事人协议约定的变更、解除条件外，任何一方当事人都不得随意地变更或者解除合同，否则就可能会承担违约责任。严格守约固然对合同目的的实现具有积极意义，然而在合同履行过程中又可能会出现种种客观情况导致合同难以继续履行或者合同目的无法实现，在此情况下如果仍严格要求合同双方继续按照原合同条款予以履行，将会导致合同目的无法实现，甚至背离合同目的的结果出现。
例如某施工企业与某开发企业签订包工包料的建设工程施工合同后，出现了钢材价格暴涨的情况，而施工合同中没有对钢材价格暴涨是否应变更或者解除合同作出约定，法律也未对此进行规定。如果双方继续执行施工合同约定的价款，则对施工企业而言显失公平，其基于施工合同所确立的利益关系可能会失衡，甚至会造成严重亏损；如果施工企业不再履行合同，则又面临违约风险。如何破解施工企业遇到的难题，在很长一段时间内一直困扰着理论界和实务界的专家、学者们。直到情势变更原则被提出，并且以司法解释的形式确立为一项法定原则后，这一难题才有所突破。在全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映的情况下，最高人民法院适时推出情势变更原则，对于有效化解矛盾和纠纷，维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。
但是在建设工程司法实践中，仍面临着情势变更原则适用范围不确定、适用程序过于严格、适用效力未作明确区分等问题，尤其是对于如何具体适用情势变更原则的问题，目前尚无明确的法律规定。基于这些问题，本文从情势变更原则的概念入手，在分析情势变更原则在建设工程施工合同中的适用条件的基础上，针对具体适用中面临的诸多问题，就如何在建设工程施工合同中准确适用情势变更原则作了详细论述。
情势变更原则的概念与辨析
根椐最高人民法院《关于适用<中华人民共国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条款明确规定了合同各方在履行合同时应遵守情势变更原则，而且明确提出情势变更与不可抗力、商业风险之间是有区别的。简而言之，情势变更原则就是指合同依法成立后，因非双方当事人的原因发生了不可预见的客观情况的重大变化，如果继续履行合同原有条款则显失公平，从而允许变更或者解除合同的原则。情势变更原则是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致显失公平的结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。
辨析一：情势变更与不可抗力
尽管情势变更与不可抗力之间存在诸多共性，例如，二者都具有客观性、不可预见性，都会对合同的履行产生影响，都可能导致合同变更或解除等等，但二者又存在根本性不同，具体表现在以下几个方面：(1)适用的法律范围不同：情势变更一般只适用于合同法范畴；不可抗力既可以适用于合同法，也可以适用于侵权法。(2)适用的原则不同：情势变更是合同履行的原则，适用情势变更解决的是显失公平问题，目的是保持合同双方的利益均衡；不可抗力是合同免责的原则，适用不可抗力解决的是能否免除或减轻当事人违约责任的问题。(3)适用的程序不同：情势变更的适用程序非常严格，必须要由当事人向法院或者仲裁机构提出申请，并由法院或者仲裁机构决定能否适用；而适用不可抗力时，当事人只需证明不可抗力的发生以及因不可抗力导致合同履行不能的结果即可以免责。(4)造成的后果不同：情势变更一般只是导致合同履行困难或履行没有意义，继续履行使得双方当事人之间的利益显失公平；不可抗力则是造成合同履行困难或履行不能，不得不终止合同的履行。
辨析二：情势变更与商业风险
划清情势变更与商业风险的界限难度比较大，主要是源于商业风险涵盖的范围比较广，能够适用情势变更的情形，如政策调整、物价变动、市场动荡等，几乎都可以适用于商业风险，而且都可能会给当事人带来不利影响。但是二者也存在以下不同之处：(1)对当事人的主观要求不同：情势变更侧重于意外风险，双方当事人在主观上都没有过错，其结果不可归责于任何一方当事人；商业风险侧重于正常风险，其结果可归责于一方当事人的主观认识错误。(2)是否具有预见性不同：情势变更不具有可预见性，当事人无法预见，而且也不要求当事人能够预见到；商业风险具有可预见性，即当事人能够或者应当预见到将会发生风险，但仍甘愿冒风险或者抱有侥幸心理从事经营活动。(3)造成的法律后果不同：情势变更导致的法律后果是合同的变更或者解除，双方当事人的利益得到平衡；商业风险则基于当事人在订立合同时应预见到风险的发生，要求当事人自行承担法律后果。
情势变更原则在建设工程施工合同中的适用条件
关于情势变更原则的适用条件，《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》一书中提到了五项：(1)应有情势变更的事实；(2)情势之变更须为当事人不能预见；(3)情势变更必须不可归责于双方当事人；(4)情势变更的事实发生于合同成立后，履行完毕前；(5)情势变更发生后如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。笔者认为，上述五项适用条件实际上是对理论界通说的归纳和总结，长期以来专家学者们在著书立说时所采用的观点基本都在五项条件之列。
在建设工程施工合同中，情势变更原则的适用条件虽与其他类型的合同具有相通之处，但又不完全相同。具体而言，在建设工程施工合同中适用情势变更原则的条件主要包括以下几项：
(一)建设工程施工合同合法有效
情势变更原则在建设工程施工合同中的适用必须以施工合同有效为基础，如果施工合同为无效或者属于可撤销，则不适用情势变更原则。因为无效合同在签订时就没有法律效力，可撤销合同在签订时就已经存在导致可撤销的情况，只是在缔约时由于一方的故意或过失而签订了合同，所以不存在签订合同后客观情况发生变化的问题。
(二)有情势变更的客观事实
建设工程施工合同签订后，由于种种原因会出现一些与合同有关的客观事实的变化，例如国家政策调整、物价上涨等，这些客观事实的变化对施工合同能否继续履行、如何履行产生重要影响，这就是所谓的“情势”。正是由于“情势”的出现，才会导致合同赖以存在的客观情况或者基础发生“变更”，而且合同当事人在主张适用情势变更原则时也必须对“情势”的存在及其对施工合同的影响阐述清楚。从这个角度来说，“情势”的存在是适用情势变更原则的前提条件。
(三)当事人对情势变更无法预见且不存在过错
从当事人的主观角度来讲，他对客观事实发生重大变化是不可能预见的，而且也不存在过错。如果在订立合同时，当事人能够预料到该客观事实的发生，或者能够予以克服，例如雨雪天气在工程施工中可能导致工期延误等，则出现客观事实所导致的风险，要么属于商业风险，要么属于当事人过错，而不应该适用情势变更原则。如果客观事实的变化是由当事人的过错导致，则应该由过错方承担责任，双方都有过错的应根据过错大小分别承担责任，也不应该适用情势变更原则。
(四)情势变更的客观事实发生在合同生效后且终止履行前
情势变更原则的适用有时间范围，必须是在建设工程施工合同生效后并且在终止履行前。因为施工合同生效前发生的客观事实，作为合同生效的基础是确定的，无法改变的，而且在施工合同生效前，当事人可以依据现有的客观事实，重新协商确定合同条款；如果合同已经履行完毕，则当事人的权利义务关系已经终结，无论客观事实是否发生重大变化，都不会导致不公平的后果。
(五)情势变更导致继续履行合同将显失公平
从情势变更的后果来看，情势变更原则只有在合同订立时的客观事实发生重大变化，继续履行将使双方当事人的利益严重失衡时才适用；如果对当事人利益影响轻微，则不应适用。例如建材市场价格涨落变化较大，如果双方订立固定总价合同后，市场的建筑材料价格出现暴涨，则订立合同时所确定的利益关系就会失衡，若继续履行合同，施工企业非但不能盈利反而由于成本的提高可能会造成严重亏损。
(六)适用情势变更原则须经过法定程序
从程序上看，如果双方当事人无法就情势变更产生的显失公平问题通过协商方式达成一致，则必须通过法定程序请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。如果未经法院或者仲裁机构判决、裁定，当事人擅自以情势变更为由变更或者解除合同的，可能会承担违约责任。根据最高人民法院“法[2009]165号”通知的规定，适用情势变更原则必须经过审核程序，原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。
建设工程施工合同中适用情势变更原则存在的问题
(一)情势变更原则立法中存在的问题
1.情势变更原则的适用范围不明确
情势变更原则适用范围的确定，在实践中成为一大难题。法律没有对其适用范围作出明确规定，甚至在学理上也尚未达成统一。最高院司法解释确立的情势变更原则，也只是作了原则性规定。在建设工程施工实践中，由于某些客观情况发生重大变化，当事人拟通过引入情势变更原则解除施工合同或变更不利于自己的条款，却往往苦于无法确定客观情况的重大变化是否就属于情势变更原则的适用范围或者囿于诉讼带来的各种风险而难以启动诉讼或者仲裁程序。虽然法官或者仲裁员审理案件时拥有自由裁量权，但是适用范围的不确定性，使得案件结果过分依赖于法官或者仲裁员的自由裁判，能否真正实现双方当事人利益的平衡，难下定论。
2.情势变更原则的适用程序过于严格
根据最高院司法解释的规定，适用情势变更原则应当由当事人申请，而不能依职权直接认定；还要报请高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核。这些程序性规定严格限制了情势变更原则的适用，在一定程度上延长了审限，增加了诉讼成本和风险。在建设工程施工实践中，对本身处于不利地位的施工企业而言，想借助情势变更原则维权，存在较大难度。
3.情势变更原则的适用效力未作明确区分
最高人民法院司法解释仅规定人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同，但是对于何种情形下变更、何种情形下解除未作详细规定。实践中，当事人可以在请求中选择适用对自己有利的结果，但是对于审理案件的法官而言，必须要充分发挥主观能动性，合理运用公平原则，作出准确的判断，以免有失公允。
(二)能否约定排除适用情势变更原则的问题
原国家建设部与国家工商局共同制定的《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)示范文本未就情势变更原则作出规定。该示范文本的通用条款部分，没有对情势变更原则的适用作出规定，而在专用条款部分又允许当事人协商约定。在目前的建筑市场环境下，协商的结果是施工企业为了能够承揽项目，在签订施工合同时往往会妥协，认可开发企业提出的“本合同为固定总价合同，不管任何情形，合同总价不得调整”等不平等条款，这实际上是以约定方式排除了对情势变更原则的适用。关于能否约定排除适用情势变更原则的问题，笔者认为，情势变更原则是一项法定原则，前面所陈述的情势变更原则的适用条件均具有法定性，既不是基于当事人的申请产生的，也不能由当事人约定减少或者变更适用条件。因此，情势变更原则是不能由当事人约定排除适用的。实践中，有些比较强势的开发企业在固定总价合同中约定有利于自己的条款，排除适用不利于自己的情势变更原则，实际上是显失公平的，相对方可以根据《合同法》的相关规定，要求变更固定总价合同的部分条款或者解除固定总价合同。
如何在建设工程施工合同中适用情势变更原则
(一)完善情势变更原则的相关立法工作
情势变更原则的规定最早出现在最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》(法发[1993]8号)中，这也表明我国司法机关早已在实践中认可情势变更原则的适用。至合同法修订时，合同法草案中曾经规定了情势变更，但是由于当时理论界对此争议较大，在最终定稿时删除。从《合同法》颁布实施至《合同法》司法解释(二)出台的近十年的时间里，中国社会形势发生了重大变化，尤其是在金融危机的影响下，无论是理论界还是实务界都呼吁对情势变更原则
以立法形式加以明确。因此，最高人民法院最终以司法解释的形式正式确立了情势变更原则。笔者认为，尽管情势变更原则的确立在立法、释法方面有很大的进步，但是这一原则性规定仍无法完全解决实践中存在的诸多问题。笔者建议立法机关尽快从法律、法规、规章层面上明确规定情势变更原则的相关内容，使开发企业、施工企业等单位从被动接受情势变更的约束转变为主动遵守情势变更原则。
1.明确情势变更原则的适用范围
如何确定情势变更原则的适用范围，立法机关、行政机关、司法机关一直在努力破解这一难题，许多地方政府也在积极探索，试图从个别环节中找出突破口。例如，就材料价格波动能否导致合同条款变更以及多大的波动幅度能够导致合同条款变更等问题，厦门市建设与管理局曾于2004年4月1日出台《关于进一步完善建设工程最低投标价中标办法的若干规定的通知》，该通知第四条第(一)款规定：“对钢材、水泥以及特殊贵重材料价格由于情势变更异常大幅度上涨或下降，在风险包干范围内上涨或下降幅度在10%以内(含10%)的，其价差由承包人承担或受益。上涨幅度在10%以外又没有预付工程备料款的或下降幅度在10%以外的，超过10%部分的价差由发包人承担或受益。发生的价差只计取差价和税金，不计取其他费用。”显然，该通知将材料价格的波动纳入了情势变更原则的适用范围，并细化至将价格波动的幅度大小作为能否适用情势变更的认定标准。这在建设工程施工合同的实践操作中具有积极的指导意义，既便于双方当事人履行施工合同，又巧妙地化解了纷争。近年来，除厦门市以外，其他省市也多有此类规定，这些规定在司法实践中也发挥了重要作用，许多法官或者仲裁员在裁判案件时会以此类规定作为参照。
除了材料价格波动外，《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》一书中还将物价飞涨(需要量化)、合同基础丧失(如合同标的物灭失)、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化等因素列入情势变更原则的适用范围。对此，笔者建议立法机关在制定或者修订有关情势变更原则的法律规定时，考虑将前述所列情势变更原则的适用范围纳入法律调整范围。
2.简化情势变更原则的适用程序
鉴于目前情势变更原则的适用程序过于严格，在一定程度上影响了施工企业等处于劣势地位的市场主体的维权路径，层层审核制度可能会增加讼成本和风险，笔者建议立法机关在制定或者修订相关法律规定时，具体量化情势变更原则的适用范围和适用效力，增设易于操作和执行的条款，通过完善制度来简化适用程序，减少审核机关，为当事人寻求法律救济提供制度保障。
3.明确区分情势变更原则的适用效力
情势变更发生后，双方当事人的利益失去平衡，如果继续履行合同，必会使一方当事人利益遭受损失，甚至无法实现合同目的。在这种情况下，利益受损方可以通过变更合同或者解除合同的方式实现自我保护。前面提到，由于法律没有明确规定变更合同、解除合同的适用情形，在实践中经常出现较大的争议。为防止在建设工程施工合同履行过程中出现显示公平的现象，笔者建议在立法中明确区分情势变更原则的适用效力，即按照合同严守的原则，法律优先考虑在最大程度上维持原有合同关系：如有变更合同的可能，则应该首先变更合同，具体变更内容可包括增减工程价款、变更施工期限、变更工程材料等；如变更合同还不能消除双方显失公平的结果，或者不能实现合同目的的，则应解除合同。