篇一：建设工程施工合同纠纷案件中的工程款结算
建设工程施工合同是建设工程合同的一种，其概念与特征依建设工程合同的概念与特征而定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第269条的规定，建设工程合同是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《合同法》第275条又对建设工程施工合同的内容作了具体规定，即“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款”。审判实践中，作为建设工程施工合同重要内容的工程款结算问题往往是双方最后所争议的焦点问题，本文拟从四个方面对该问题进行论述。
一、关于有效合同的工程价款结算
1．关于有效合同明确约定工程价款的工程款结算。《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据该条法律规定，当事人应当对自己的行为负责。因此，工程价款的结算，合同有约定的，应依照合同的约定履行自己的义务。
2．关于有效合同工程价款约定不明确的工程价款结算。造成工程价款约定不明确这一现象的主要原因是对合同的造价管理不规范、不到位。按照《建筑法》规定，建筑工程造价应当在合同中约定。可见，工程造价已经确定是签订和履行合同的前提。但是，在实践中仍有大量的合同未约定工程造价，并且相当多的合同已在管理部门输了
备案等手续。造成工程价款约定不明确的直接原因，普遍是由于工程设计尚未完成，无法依据施工图纸等确定工程预算。其情形在合同中表现为：对工程造价决算，笼统约定为按省、市有关文件执行；根据承包方式的不同，笼统约定为施工图预算加签证、执行国家工程定额、工程概算包干、施工图预算加系数包干等；合同未作具体约定等。此外，还存在无书面合同，双方对工程造价决算的方法各执一词等现象。 尽管合同对工程造价及决算未作出明确具体的约定，但如果合同无违反法律、行政法规等禁止性规定情形的，应当认定为合同有效，在此基础上，依据《合同法》第61条、第62条规定的精神，由当事人双方在诉讼中协商补充工程造价及决算的约定。协商不成时，可采用以下方法处理：
（1）合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当尊重当事人的意思，从其约定。对于约定工程造价决算执行省、市有关文件规定的，如约定了明确的年度工程定额文件的，依据该文件规定；无明确约定的，依据当年工程定额文件确定。对于约定根据承包方式采用施工图预算加签证、工程概算包干、施工图预算加系数包干等的，如果施工图纸、工程概算等文件已经完成，并经双方签字，应作为工程造价决算的依据。如仍不能确定工程价款的，应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程定额文件确定。对于合同未就工程价款作具体约定的，或者无书面合同、合同对工程价款的确定又认识不一的，亦应依据当年建设行政主管部门制定的当年工程定额文件确定。
（2）对于双方当事人就工程造价及决算的计价方法能够形成一致意见，或者按照前述方法能够确定计价方法的，法院应首先组织双方当事人进行工程价款的核算。对因涉及专业性较强的问题不能核算的，可以根据当事人的申请委托专业部门进行审计，并经庭审质证后审查确定工程价款。
二、关于无效合同的工程价款结算
建设工程项目关系城市规划和城市的经济、社会发展，建筑工程质量关系到社会公共利益、人民群众生命财产安全，乃至影响到社会稳定与经济发展，为此，法律及行政法规作出了一系列的强制性与禁止性规定，内容主要包括：建设工程项目必须由计划管理部门批准，由规划管理部门核发建设用地规划许可证；施工企业必须具备法定的所承揽工程的相应资质；严格禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以其他任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。司法实践中，违反上述规定的合同都将被确认为无效。施工合同被确认为无效后，原则上不应依据合同约定的工程价款确定实际的工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，即发生了建筑的直接费用，如施工企业垫付的资金、构件费、机械设备使用费、人工费及其他建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并没有发生改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建
设工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错，合理分担。对于施工方的利润，原则上不予支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1．建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程资质的工程价款结算。按照现行法律法规，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所应尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订阅合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程款的直接费用、间接费用、利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过错，因此，对于合同中约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备相应的承揽工程资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，
合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程款；施工方无施工资的，只应给付给其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差额部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第134条以“非法活动的财物和非法所得”予以没收。
2．关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质、或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算问题。此情形，工程价款的确定可按照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工方不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3．关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效
篇二：施工合同纠纷诉讼案件应当如何确定原告和被告
施工合同纠纷诉讼案件应当如何确定原告和被告
发布日期：2012-12-08 浏览次数：144
《中国建设工程律师网》杨磊律师整理
一、因建设工程质量发生争议的，发包人可以将总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼。
因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉；总承包合同无效的，实际施工人也可以将发包人作为被告，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
建设工程施工合同有效，分包单位就分包合同纠纷(本文来自：WWW.xiaocaoFanwEn.cOM 小草范文网:无施工承包合同可以起诉吗)直接起诉建设单位的，应裁定驳回起诉。
三、施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。
四、 因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目，产生纠纷后诉至法院的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人起诉或应诉；发包方仅起诉一方承包人或者仅一方承包人起诉发包方的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。
共同承包人、联合承包人组成联营体且具备法人资格的，则应以该联营体为诉讼主体。
两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。
两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。
五、建筑施工企业有营业执照的分支机构（如分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）所签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后诉至人民法院的，可以以该分支机构作为诉讼主体，也可以以建筑施工企业作为诉讼主体。
建筑施工企业的分支机构无营业执照的，产生纠纷诉至法院的，应以该建筑施工企业为诉讼主体起诉或应诉。该建筑施工企业的分支机构坚持以建筑工程的承包方起诉的，应当裁定驳回起诉。
建设单位起诉该建筑施工企业的分支机构的，应告知以建筑企业为被告，不同意更换的，驳回起诉。 承包方起诉建设单位的分支机构，也应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。
六、因分包工程产生纠纷后，原则上以分包合同的主体确定诉讼当事人。如建设单位因分包工程起诉总承包人的，应追加分包单位为共同被告，如建设单位直接起诉分包单位，应追加总包单位为共同被告。
七、因转包产生的建筑工程承包合同纠纷，如建设单位起诉，应列转包人和接受转包人为共同被告；如因转包合同产生纠纷，应以转包人和接受转包人为诉讼主体，建设单位未履行合同约定义务的，可列为第三人；存在多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他各方列为第三人。
八、 涉及个体建筑队或个人合伙建筑队与建设单位签订的建筑工程承包合同纠纷，如为个体建筑队，应以工商登记上注明的户主或业主为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中予以注明。如为个人合伙建筑队，原则上应以全体合伙人为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中注明，如个人合伙建筑队经工商登记为合伙企业，应以该合伙企业为诉讼当事人。
参考依据
最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释 法释[2004]14号
(2004年9月29日最高人民法院审判委员会 第1327次会议通过2004年10月25日最高 人民法院公告公布 自2005年1月1日起施行)
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
最高人民法院副院长黄松有
十一、加强了对农民工合法权益的保护
问：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？
答：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
广东省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》的通知
（粤高法发[2000]31号）
全省各中级人民法院、广州海事法院、广州铁路运输中级法院：
为了维护、规范建设工程市场经济秩序，正确审理建设工程合同纠纷案件，本院结合审判实践经验，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的有关规定，拟定了《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》，并在今年四月份召开的全省经济审判工作为经济发展服务座谈会上进行了讨论。会后，又根据各中级法院提出的意见，作了进一步的修改。现将此件印发给你们，供在审判工作中参照执行。执行中遇到问题，请认真研究，并提出意见，及时报告我院。
二000年七月二十八日
关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见
为了维护、规范建设工程市场经济秩序，正确审理建设工程合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的有关规定，结合审判实践经验，特作如下暂行规定。
诉讼主体
1．建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。
2．因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
3．因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
4．施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
5．施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。
6．两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。
7．两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。
山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见
（1998年10月30日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）
为了正确、及时地审理好建筑工程承包合同纠纷案件，依法保护公民、法人的合法权益，规范建筑工程发承包活动，保障建筑业和建筑市场健康有序的发展，根据《中华人民共和国建筑法》和国家的其他法律、法规和政策以及最高人民法院的有关规定，结合我省的实际情况和审判实践经验。现就审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题提出如下意见，以供审理此类案件时参考。
一、关于诉讼主体的确认
1、在审理建筑队工程承包合同纠纷案件中，一般以合同的当事人为诉讼主体。
2、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或分支机构对外签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后合同当事人一方诉至法院的，应以建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
如建设单位以内部职能部门或分支机构的名义起诉的，应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。
承包方起诉建设单位的分支机构，也应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。 3、建筑施工企业有营业执照的分支机构（如分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）所签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后诉至人民法院的，一般以该分支机构作为诉讼主体。如该分支机构不具有独立的财产，应当追回该建筑施工企业为共同诉讼人。
建筑施工企业的分支机构无营业执照的，产生纠纷诉至法院的，原则上应以该建筑施工企业为诉讼主体起诉或应诉。该建筑施工企业的分支机构坚持以建筑工程的承包方起诉的，应当裁定驳回起诉。 建设单位起诉该建筑施工企业的分支机构的，可按本意见第2条处理。
4、建筑施工集团企业下属的具备法人资格的企业对外签订建筑工程承包合同的，产生纠纷后诉至法院的，应以该企业作为诉讼主体。
5、建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。
6、因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目，产生纠纷后诉至法院的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人起诉或应诉；发包方仅起诉一方承包人或者仅一方承包人起诉发包方的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。
共同承包人、联合承包人组成联营体且具备法人资格的，则应以该联营体为诉讼主体。
7、按照《建筑安装工程总分包实施办法》的规定进行建设的建筑工程项目，因分包工程产生纠纷后，原则上以分包合同的主体确定诉讼当事人。如建设单位因分包工程起诉总承包人的，应追加分包单位为共同被告，如建设单位直接起诉分包单位，应追加总包单位为共同被告。
分包单位就分包合同起诉总包单位的，若当事人的诉讼请求系追索工程款或建筑材料、建设单位有责任的，可列其为第三人。分包单位就分包工程直接起诉建设单位的，应裁定驳回起诉。
8、因转包产生的建筑工程承包合同纠纷，如建设单位起诉，应列转包人和接受转包人为共同被告；如因转包合同产生纠纷，应以转包人和接受转包人为诉讼主体，建设单位未履行合同约定义务的，可列为第三人；存在多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他各方列为第三人。
具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义对外签订建筑工程承包合同， 9、
产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。
10、建筑施工企业实行承包经营的，该企业为承包人。因建筑工程承包合同产生纠纷的，该企业是法人的，应由该企业为诉讼主体起诉或应诉，如该企业不具备法人资格，则应列发包人和该承包企业为共同诉讼当事人。
11、以筹建单位或临时机构的名义发包工程，产生纠纷后如该单位已经批准成立，应由该筹建单位或临时机构，由设立或开办该单位的组织起诉或应诉，临时机构诉讼前已被撤销的，由撤销该临时机构或接管该工程的单位起诉或应诉。
12、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队与建设单位签订的建筑工程承包合同纠纷，如为个体建筑队，应以工商登记上注明的户主或业主为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中予以注明。如为个人合伙建筑队，原则上应以全体合伙人为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中注明，如个人合伙建筑队经工商登记为合伙企业，应以该合伙企业为诉讼当事人。
13、农村集体经济组织开办的建筑队对外承揽建筑工程发生纠纷后，不论该建筑队是否有营业执照，均应以开办该建筑队的农村集体经济组织为诉讼主体起诉或应诉
《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》
(一)关于项目经理的法律地位问题
根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF一1999—02011)第1．5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。根据上述规定，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，也无需办理工商登记，领取营业执照。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。
回顾与展望
－－写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际
冯小光
像《解释》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。有关制订此款规定的背景和适用范围，2004年10月27日最高法院黄松有副院长就《解释》答记者问[4]中谈到此问题时已经予以明确。黄副院长明确：“《解释》第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定”。在谈到合同相对性问题时，还讲到“按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放。因此，如果不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。按照黄副院长讲话精神，《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。《解释》之所以作出这样的规定，体现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分保护农民工利益，就是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现。肖扬院长代表最高法院向全国人大所作的法院工作报告中也讲到最高法院制定司法解释，为保护农民工利益提供特殊的司法救济途径，与黄副院长答记着问的精神完全吻合。
从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合
篇三：建设工程施工合同纠纷诉讼经验谈
建设工程施工合同纠纷诉讼经验谈
当前建筑施工企业承接业务的方式多种多样，如总承包，联合承包等。加上转包、违法分包、挂靠等，致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体、诉讼标的、合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难。现就本人工作实际，谈—下对建设工程合同纠纷相关法律的运用及诉讼技巧体会。
一、诉前准备
(一)企业应当认识到，平时经营活动是要为今后的可能诉讼收集证据，这样管理活动就规范了。民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”。建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身，《合同法》规定，建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。实务操作中，应注意关键证据的保全。合同履行中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款，即将停工。而催告款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。
(二)企业应选择起诉的最佳时机，，最佳时机包括如下几个条件。1．涉案工程已验收并交付使用；2．双方已经结算并签字盖章。
二、诉讼主体确定
(一)一般而言，建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又较为复杂，设有子公司、分公司、工程处、项目经理部：其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门颁发的执照，属民事诉讼法规定的“其他组织”，也享有民诉主体资格。而工程处是否能成为民诉主体，要看是否经工商部门登记：而项目经理不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与被诉：另施工企业名称变更情况较多，诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人，并向法院提供工商部门的变更登记资料。被告主体错误后，在起诉标的较大情况下，原告与其撤诉后重新起诉，倒不如让主审法院驳回本方诉请，原因在于原告撤诉还需承担50％的受理费。而裁定驳回时原告只需承担受理费50元。原告起诉时，如被告属企业法人时，原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决；如被告属企业法人分支机构，则原告应提交被告已经工商部门注册的依据，否则法院很可能以“原告末充分举证证明被告已经工商部门登记，从而无法证明被告具合格主体资格”为由，驳回原告起诉、
(二)工程转包的诉讼主体确认。
1．转包后发生拖欠工程款纠纷的处理(1)转包时，经发包人同意的，属于合同法规定的合同转让：应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。(2)转包时，未经发包人同意的，实际施工人是原告，承包人是被告；发包人一般不列为当事人。
2．承包人将其承包的建设工程合同转包给实际施工人后，发生质量纠纷处理：发包人是原告，承包人、实际施工人员是共同被告，共同承担质量方面的连带责任。
(三)工程挂靠的诉讼主体确认。
1．工程欠款纠纷。应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的，实际施上人可单独起诉。
2．工程质量纠纷。应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告；两单位对质量责任承担连带责任。
(四)联合承包的诉讼主体确认：两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷，则其他联合方应列为本案共同原被告。
(五)合作建设，合作的诉讼主体确认；若合作方对合作标的享有共同权益的，且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼的，其他合作建设方为共同原被告。
(六)涉及分包的主体确认：因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位叫以以总包单位为被告，直接向总包单位索赔。而总包单位承担责任后，可以以有责任的分包单位为对方当事人，另行提起诉讼。
(七)产品质量侵权的主体确定：工程质量不合格造成第三人财产人身损害的，受害人为原告，而
确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人为被告；在工程支付后，以发包人为被告。
(八)施工人侵权的主体确认：施工期间因承包人过错致人损害，如在公共场所，道旁或地上挖坑，安装地下设施，未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的，以承包人为被告，而发包人不列为被告。
三、诉讼请求的确立与法院主管管辖
(—)诉讼请求确立的基础是合同价款。而不同价款方式约定，导致最终诉讼请求不同。合同价款方式有固定价格，可调整价格，成本加酬金三种。在工程总造价巳定，对方陆续交付部分工程款情况下。若我们缺少对方实欠工程款的证据．可以以总造价为标的起诉之。庭审中被告为了减轻自己民事责任，必然提供相应证据证明其已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判。
(二)基于施工企业被动交易地位，现行立法对施工企业权益保护有所加强。《合同法》第286条规定：建设厂程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权。2002年6月最高院作出了关于建设工程价款优先受偿的批复。根据该批复规定，施工企业行驶优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约定竣工日起算只有6个月，而行使该权利往往通过法院实现。因而施工企业在确认诉请时，特别应加上一条“请求判令原告享有对涉案工程的优先受偿权”。
(三)级别管辖变通：根据民事诉讼法第25条规定，当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中，仍可灵活变通。可通过增加标的额以提高级别管辖；也可以分解标的，立案后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。
四、调解策略调解意味着双方在利益上的妥协、让步。作为原告最担心的是，原告在利益上作出大大让步后，被告又不履行和解协议，致使原告已放弃的诉请无法恢复。《民法通则》、《合同法》中关于附条件法律行为的相应规定给我们带来了一定启发。若被告当前无法足额清偿，但之后就可能有设备变卖款，拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入。可考虑分期归还方案：在制定方案时我们可巧妙地设计附条件成就条款。第一期付款既要体现我方作出重大让步，又要让被告实际上无法完全履行，追加一句话：“若一期不履行，原告可全额申请执行”。这就是附条件法律行为的体现。也有这样一种情况，被告在较长时间内无可供履行财产，而又愿意和解，为表诚意，我方必须让一步。一般而言，调解协议多是这样表述：“被告欠原告本金x元．利息Y元；原告自愿放弃利息Y元；而本金x元应在x年x月x日前付清”，如此写法可能导致在被告不完全履行协议时，利息请求无法恢复。故我方应调整调解协议的书写顺序。“被告欠原告本金X元，利息Y元；其中本金X元由被告X年X月X日之前付清；若被告完全履行本协议，原告自愿放弃利息Y元。”
五、合同效力确定目前人民法院在审理该类合同纠纷时，往往通过合同效力确认，各方违约行为的认定来引导建设市场健康发展。
(一)一般合同生效条件：行为人具相应民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、公共利益等。而建设工程合同还应满足下列条件：行为人具相应的缔约能力；符合基建程序。
(二)常见无效情形：(1)合同主体不具建筑活动主体资格；(2)违反国家规定程序与国家批准计划；
(3)全部工程予以转包；(4)全部工程以分包名义转包给第三人；(5)总承包人私自将部分工程分包；(6)分包单位再分包或分包单位无相应资质。
(三)似乎无效，却是有效情形：(1)签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效；在审理期间补办应有效。(2)签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效。
(3)超过《规划许可证》范围的合同是否无效，看是否违反法律、行政法规的强制性规定。(4)超越资质缔约，在满足以下条件为有效：属于《资质等级标准》规定上浮到建设项目要求相符的等级条件；质量验收合格；结算价款按原约定等级结算时合同有效。(5)跨地区承揽，未办外来企业承包许可证的，手续不全，但不违反建筑法强行规定，仍有效。(6)应招标未招标工程，发包人直接发包，承包人有相应资质，且已履行的，应认定有效。
(四)无效条款1)国家投资建设的重大工程，且由国家对工程款依法结算的。若承包人与发包人自行约定结算条款无效。(2)分包人与总包人约定：“总包人应付分包人的工程款，待发包人支付给总包人后再予以支付。”这样的约定势必增加社会三角债情况。法院一般不认为该条款为附期限的法
律行为，而认定无效。
六、民事责任施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种：
(一)发包人未及时拨付进度款时：(1)承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。(2)但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。
(二)中途停工：谁引起停工由谁承担。
(三)隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任；若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。
(四)三无工程被责令停工的，承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。
(五)固定造价合同。遇到建材涨价风险时处理。涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。但是实务中很难认定，涨价风险是否属正常市场风险，因而—旦鉴定固定造价合同后不太可能让承包人追加工程价款。
(六)逾期交付，承包人应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。但作为违约金具有补偿性质，其罚惩性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。
(七)提前使用问题。工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。
(八)竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包人。实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。但值得一提的是在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，对承包人还是有好处的。按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权，抵押权的，优先权优于抵押权。建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。而进行变卖的前提，承包人仍占有、支配工程。
(九)拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。
(十)拖欠工程款：应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒绝，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的，以工程竣工：日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。
七、执行线索查寻及执行新动向作为建筑企业的法律，应抛弃律师重审判，轻执行的工作风格。应当对案件的全情予以通盘考虑，及时收集财产线索。
(一)执行线索查找。．工商资料。我们可到工商主管部门查阅、复制对方当事人工商登记资料。尤其应侧重于其财务报表真实性分析及银行开户情况的分析。当然在查询工商资料前，应了解各工商局之间的内部分工。2．房地产资料。我们可通过房地产主管部门获知对方当事房产登记的具体资料。3．人民银行。通过人行可以查询相关单位的基本结算户，及已备案的非基本结算户开户情况。知道开户银行及账号后，便可对之申请保金措施。
(二)执行新动向。传统执行措施多集中为查封基本结算户，查封拍卖不动产、动产，具有局限性。如基本结算户是否有足额资金具有一定偶然性；拍卖资产时间长手续繁。现司法实践中正不断完善执行措施。如查封被执行人交纳水费、电费的专用账户，及储税专柜款项。在法学理论上这也是行得通的，被执行人将款项打入储税账户，在地税局未划走该款项之前，其所有权仍属被执行人所有，仍属可执行财产。