篇一：银行保函的法律分析
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银行保函的法律分析
作者：黄亚武
来源：《今日湖北·下旬刊》2013年第09期
摘 要 保函作为商业银行的重要中间业务，在迅速发展的同时也蕴含一定法律风险。本文针对保函业务实际，分析了保函的法律性质、法律效力和法律风险，并提出了防范法律风险的措施。
关键词 保函 法律性质 法律效力 法律风险
随着市场经济的发展，商业银行的保函业务量越来越大，保函业务已成为银行中间业务的重要品种，其中所蕴含的法律风险不容忽视。为促进保函业务规范发展，笔者针对银行保函的业务实际，结合我国相关的法学理论与实践，对保函业务进行法律分
一、银行保函的法律性质
银行保函，是商业银行应申请人的要求向受益人开出的，担保申请人履行合同义务的书面保证。保函的种类很多，多种担保都可以由银行以保函的形式提供，常见的如投标保函、履约保函、工程预付款退款保函、付款保函、借款保函、租赁保函，等等。
保函的法律性质是一种以银行信用为基础的保证。我国《担保法》规定的保证方式有两种，即一般保证与连带责任保证。但保函业务中普遍存在的是见索即付保函，它既不是一般保证，也不是连带责任保证，而属于一种新的担保形式——独立担保（也称独立性保证）。所谓独立担保，是指一种与基础合同执行情况相脱离，因担保人的特别承诺而与基础合同没有从属关系的担保。独立担保诞生于国际交易实践，二战后因适应了当代国际贸易的发展需要而成为国际担保的主流，并逐渐渗透到银行的国内担保业务中。
见索即付保函是典型的独立担保，保证人的责任不取决于基础合同的履行情况，而取决于保函受益人的付款要求。见索即付保函项下保证责任的特点在于：一是这种保证与主合同没有发生上的从属，主合同无效或被撤销不影响保证人承担保证责任；二是这种保证与主合同没有抗辩权上的从属，保证人不能享有与行使基于主合同产生的抗辩权；三是这种保证与主合同没有特定性上的从属，主合同的修改不构成保证人免除保证责任的原因。因此，对见索即付保函而言，除保函受益人的索赔构成欺诈以外，保证人在约定的条件出现时必须无条件承担保证责任。
二、银行保函的法律效力
若是连带责任保函，当然发生连带责任保证的法律效力。关于连带责任保证关系中的权利义务，我国《担保法》及相关司法解释中有明确规定，此处不再赘述。这里要探讨的是见索即
篇二：有关银行保函转让问题的法律分析
有关银行保函转让问题的法律分析(2009-07-21 08:07:20)转载标签：杂谈 分类：账房文摘
（建设银行江苏省分行 柳洪）
保函转让，虽然理论上可区分为“保函出具人义务的转让”和“保函受益人权益的转让”，但以约定俗成而言，实践中所称保函转让仅指后者，而不包括前者。保函转让在业务中较为常见，其起因很多，比如项目易手，或者保函受益人出于融资的需要而将保函转让给融资银行。于实践而言，保函出具银行（以下简称银行）通常出于担心招致风险和厌恶手续麻烦而不欢迎保函转让，但保函受益人却往往希望得到一份可转让的保函。正确处理这一矛盾的必要前提，就是要对保函转让有正确的认识和评价。
一、保函转让在实践中的具体形态
保函转让，在实践中大致有下列三种形态，法律意义并不相同。
（一）由于基础交易合同的转让而导致的保函转让
保函受益人往往就是基础交易合同项下的一方当事人，他对基础交易合同的另一方当事人（通常就是保函申请人）既享有权利，也可能负有义务。如果保函受益人只是转让其在基础交易合同项下的义务，并不会发生保函转让的问题。但是，如果他转让的是其在基础交易合同项下的权利，不论是单独转让还是随同义务一并转让，则很可能导致保函的转让。具体而言：
（1）对于从属保函，除非保函中有禁止转让的约定，否则保函随着保函受益人在基础交易合同项下权利的转让而转让。
（2）对于独立保函，保函原则上并不因保函受益人在基础交易合同项下权利的转让而当然转让，除非保函中有明确与之相反的约定。
（二）保函受益人付款请求权的单独转让
在实践中，描述保函受益人的权利的术语很多，比如“付款请求权（right to make a demand）”、“受益权（beneficial interest）”、“索赔权（claim）”、“受益人的权利（beneficiary’s right）”等等。严格地讲，上述术语的法律含义存在差别。不过，人们在讨论有关保函权利转让问题时而言及的“权利”，不论具体用语如何，通常都是指保函受益人可针对银行提出的“付款请求权”。
（1）对于从属保函，保函受益人的付款请求权不能单独转让。如果从属保函中约定本保函可以转让，则只能解释为仅在基础交易合同发生转让时，保函受益人的付款请求权可一并转让。即使从属保函中明确约定本保函可以单独转让，也应认定该约定与从属保函的本质相抵触，因而约定无效。
（2）对于独立保函，保函受益人的付款请求权原则上可以单独转让，但如果可适用的法律（准据法）禁止保函转让，或者保函本身就有禁止转让的约定，则保函不能转让。
（3）对于涉外独立保函，另有以下两点值得重视。第一，如果涉外保函约定适用《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG 458）或者《备用信用证统一惯例》（ISP 98），那么保函原则上不能转让，除非保函中明确约定受益人的付款请求权可以转让。第二，涉外独立保函中即使约定保函不得转让，如果该保函适用外国法律，则该禁止转让的约定也可能被认定为无效，或者不能对抗受让人。因为越来越多的国家，为了鼓励金钱和信用的自由流动，都通过立法或判例来确定合同中禁止债权转让的约定是无效的（如美国、法国、德国），或者不能对抗受让人（如俄罗斯）。对于商业性的、以金钱给付为内容的债权，如果约定禁止转让，更难有效。当然，与普通的合同相比，独立保函有着自身特有的商业实践规则及其原因，因此我认为，从特别法优于一般法的原理来辩护，独立保函中禁止转让的约定应当有效。
（三）保函受益人所获款项的转让
所谓“所获款项的转让”，来自于英文“assignment of proceeds”、“to assign any proceeds”。在UCP 500、URDG 458、ISP 98等国际惯例的官方中文版本中，“assignment of proceeds”译作“款项让渡”。法律英语中“proceeds”含义为“出售财产或从事其他商业活动所得的收益”。有人将其翻译为“收益”、“收入”、“替代物”。在银行保函业务中，就是指保函受益人实现索赔权而取得的金钱款项。
我认为，将“assignment of proceeds”译作“款项让渡”是一个失误，因为这种译法常常使人误以为“assignment of proceeds”的法律性质也是“转让”，因而无法准确理解和区分它与“保函受益人付款请求权的转让”有何不同。也正因此，对于URDG 458、ISP 98等国际惯例中出现的“备用信用证或保函（付款请求权）虽然不可转让，但款项可以转让”，很多中文读者表示难以理解。
“assignment of proceeds”的法律含义，是保函受益人要求银行将理赔款项直接支付给保函受益人指定的第三方。对于保函受益人，它就是“指定付款”或“委托付款”；对于银行，它是合同（保函）付款义务的“向第三人履行”。总之，其法律性质并非“权利转让”。在英文中“assign”除了“转让”、“让渡”外，本身还有“分配”、“指派”、“指定给??”等意思。所以“assignment of proceeds”、“to assign any proceeds”如果翻译为“指定付款”，应该比“款项转让”、“款项让渡”更准确，不仅可正确反映其法律性质，而且不易使人将之与保函付款请求权转让相混淆。指定付款本身具备一定的担保功能，在越来越多的国家它已经成为一种非典型担保形式。在金融实践中之所以存在保函的指定付款（assignment of proceeds），就是融资担保的需要。
二、保函“付款请求权转让”与“所获款项转让”的主要区别
（一）保函法律关系当事人是否变更
“付款请求权转让”属于一种债权转让。发生转让后，原保函受益人退出保函法律关系，由受让人代替成为保函法律关系的一方当事人，发生索赔时，应由受让人以其自己的名义提出付款请求。银行拒绝付款而被诉，受让人才是适格原告。而“所获款项转让”名不符实，本身不是一种“转让”，而是“指定付款”或“向第三人付款”。因此保函约定“所获款项转让”的，即使保函受益人将款项受让人的名称通知了银行，保函法律关系的当事人也不发生变更，如发生索赔，提出付款请求时也应以保函受益人名义，而非以款项受让人自己的名义。银行拒绝付款而被诉，原则上保函受益人才是适格的原告。但是，如果银行向款项受让人书面承诺将直接对其付款，则款项受让人可以作为原告对银行提起诉讼。
（二）银行是否可以针对受让人提出与保函受益人相关的抗辩
通说认为保函是一种合同，因此保函转让适用合同转让的一般规则。对于“付款请求权转让”的保函，在转让发生之前银行本可对原保函受益人提出的抗辩，在保函转让后可以向受让人提出，除非银行在保函中作出届时放弃抗辩的声明。从另一个角度讲，就是受让人受让取得的保函权利不能大于原保函受益人享有的保函权利。至于保函转让后银行才形成的对原保函受益人的抗辩，则不能向受让人主张。而对于“所获款项转让”的保函，银行任何针对保函受益人可以提出的抗辩，不论是否产生于银行确认同意款项转让之前，都可以向款项受让人提出并作为拒绝付款的理由，除非银行曾向款项受让人承诺届时放弃抗辩。此外，款项受让人对于款项享有的权利不是绝对能实现的，会受到诸多具体因素的限制，而被银行拒绝。
（三）转让是否可以撤销或变更
对于“付款请求权转让”的保函，转让通知送达银行后，除非受让人同意并通知银行，否则原保函受益人无权撤销或变更转让。而对于“所获款项转让”的保函，转让通知送达银行后，除非保函受益人曾承诺转让不可撤销或变更，否则保函受益人就有权撤销或变更款项转让。为避免保函受益人撤销或变更款项转让而使银行陷入与款项受让人之间的纠纷，银行
应要求保函受益人在款项转让通知中声明“未经款项受让人同意，已经通知的款项转让不可撤销或变更”。如果没有上述声明，银行在承诺或确认将直接向款项受让人付款的时候，应提示款项受让人“款项转让可能会因保函受益人的行为而被撤销或变更”。
三、保函转让操作中的若干具体问题
（一）禁止保函转让和质押的理由
有关独立保函的国际惯例规定，除非有相反的明确约定，否则保函不得转让和质押。之所以如此，应该是平衡风险的结果。独立保函本质上属于一种合同，但是由于其具备独立性、无因性，因此银行通常难以拒绝付款，唯有保函受益人有欺诈行为时才为例外（欺诈例外抗辩）。如果允许其自由转让或质押，则独立保函将与可转让的银行本票无异，针对保函受益人的欺诈例外抗辩也无法对善意的保函受让人主张，银行被欺诈的风险将大大增加。如果银行同意保函可转让和质押，则为自甘风险。不得转让的保函如果被实际转让和质押，银行可拒绝向受让人或质权人作出付款。但是在有的国家，仅凭保函中禁止转让和质押的约定，难以否定违反该约定而实际发生的转让或质押的有效性，银行只能在对受让人或质权人作出付款后，根据约定再以违约为由向原保函受益人提出索赔。所以比较稳妥的做法是，除了约定禁止保函转让或质押外，还明确约定违反该禁止约定的法律后果，即银行有权拒绝对保函受让人或质权人作出付款，或者有权在付款后要求保函受益人等额赔偿。
（二）仅约定“本保函可转让”则作何种理解
如果仅约定“本保函可转让”而没有指明究竟是“付款请求权可转让”，还是“所获款项可转让”，那么应当解释为保函项下受益人付款请求权可转让。因为无论从国内法还是从国际惯例来讲，“所获款项可转让”是每一个保函都应当具有的功能，本无须当事人特别约定，而“付款请求权可转让”则不然，必须要有当事人的约定。所以，将“本保函可转让”解释为“所获款项可转让”毫无意义，而解释为“付款请求权可转让”方妥帖。由此可见，对于银行，如果不同意保函付款请求权转让，为避免不必要争议，应在保函文本中注意有关措辞的准确，尤其要注意“付款请求权（right to make a demand）”与“所获款项（proceeds）”的区分。由于“benefit”在英文中不仅有“收益”的意思，而且有“权利”的意思，因此英文保函中涉及转让标的的条款不应使用“benefit”，尤其不可以之代替“proceeds”，以免使人无法辨别本意要转让的究竟是“付款请求权”还是“所获款项”。
（三）可否准许保函部分转让
金钱债权属于可分债权，因此保函付款请求权在理论上应当能够作部分转让，从而出现保函实际有两个以上受益人的情形。但是出现多个受益人并由此可能出现多次索赔及理赔，对银行而言是不利的。如果只有一份保函正本，则多人多次索赔时如何提交保函正本，也是一个难题。因此，保函付款请求权的部分转让在实务中通常是不可接受的，ISP 98等有关国际惯例也确认了这一点。当然，如果银行同意付款请求权部分转让，属于自甘繁琐和风险，法律没有强行干预的必要。至于所获款项，它的部分转让应当允许，因为所获款项部分转让虽然会出现多个收款人，但是仍然只有一个保函受益人，只发生一次索赔及理赔。
（四）在准许保函转让情形下，银行如何自我保护
如果允许保函转让，银行有必要进行自我保护，降低保函转让带来的风险。比如，在保函中特别约定：保函转让时保函受益人应书面通知银行；银行不放弃可针对保函受益人提出的抵销、反诉等任何抗辩或权利主张，且在保函转让后上述抗辩或权利主张可向受让人提出；银行可以因为保函受益人有欺诈行为而拒绝向受让人付款。对于保函受益人转让所获款项的，银行在确认同意款项转让时还应提示受让人，受让人对于该款项所享有的权利不是绝对能实现的，而要受制于诸多具体因素，比如：保函受益人是否撤销转让，银行针对保函受益人行使抵销权后款项是否有净额，保函付款请求权是否被转让以及新保函受益人对款项转让是否有相反的指令，其他人对于款项是否享有优先权益，等。
篇三：2015关于银行保函诉讼案件的法律风险提示
于银行保函诉讼案件的法律风险提示
来源：风险动态观察 发布人：李军 时间：2014-06-17 点击：103 （来源：中国银行业协会法工委办公室《银行业法律风险提
示》）
关于银行保函诉讼案件的法律风险提示
近期，各家银行因为对外出具保函而引发诉讼的案例不断发生，这些诉讼案件在起因、当事人的诉求、可资抗辩的理由等方面存在类同之处。准确把握保函诉讼的法律要旨，及早制定应诉方案并有效落实，是妥善解决纠纷、维护银行权益的关键。
一、典型案例
2008 年 6 月， 某工程公司与某外国机械公司在北京签订了工程安装项目承包合同，合同总金额为5000万美元，根据约定，合同生效后发包人机械公司将向承包方工程公司支付15%的工程预付款，但工程公司需提供银行开立的见索
即付保函。8 月，某银行根据客户工程公司的申请，向机械公司出具了一份预付款保函，金额为750万美元，生效条件为预付款汇入工程公司在该行所开立的账中，到期日为 2011年10月31日，见索即付。2008 年 8月末，预付款到账，保函正式生效。
合同履行期间，工程公司投入了巨大成本， 后又垫付了数额较大的工程款。但发包方因经营情况发生变化，未能如期支付后续工程款，且称工程质量存在问题，意图延期和转让工程，最终导致承包人撤回施工人员，工程半途而废。 2011年9月15日，银行收到机械公司的正式索赔文件， 要求无条件支付保函金额。同时，工程公司向当地中级法院提出保函止付申请，法院据此向银行发出止付令，禁止支付保函项下款项。随即，工程公司又以工程承包项目存在欺诈为由提起诉讼，要求法院判决外国公司赔偿损失且宣告保函无效，该银行被列为共同被告。
机械公司因向银行索赔未果，在其所在国法院另案起诉，要求其本国法院判决该银行无条件履行保函付款义务并且赔偿损失。
二、保函诉讼案件中银行面临的主要风险
在上述案例中，国外的机械公司之所以惘顾事实，在发生纠纷时直接向银行索赔，甚至在境外起诉，是因保函的特性使然。我国银行对外开具的保函基本上属于见索即付保函，在发生纠纷时适用国际商会《见索即付保函统一规则》及相关国家的法律。此类保函的特点有三：一是一经开出即不可撤销；二是保函具有独立效力，不受基础交易关系的影响；三是适用单据化原则，也即只要受益人提交的单据在表面上符合保函的规定，无论其是否存在实质缺陷，担保银行都应履行担保义务。 保函的这些特点决定了保函受益人对银行拥有绝对的索赔权，一旦在交易过程中面临违约或其他风险，受益人首当其冲的选择就是简单地根据保函行使索赔权，而不会选择与商业对手进行谈判或明确责任。
该银行客户工程公司之所以申请法院发出止付令，则是依据保函规则中的“例外原则”而为。为了防止当事人从事欺诈行为以及过度滥用索赔权，保函国际通行规则中存在一个“例外原则”， 即在基础交易存在欺诈或受益人滥用权利的情况下，允许保函申请人或银行申请法院止付保函。《联合国独立担保和备用信用证公约》第19条规定：如果单据是伪造的，或者索赔要求明显缺乏根据，以及有证据证明受益人的权利已经得到了足够的满足、受益人明显不诚信等情形下，止付保函是合法的。我国法律对于见索即付保函的止付问题并无专门规定，但前述《公约》通常被视为国际惯例从而成为中国法院审理保函纠纷的依据。 另外， 最高人民法院于 2006 年颁行了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，规定了可以对信用证进行止付的几种情形，包括：受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；受益人和开证（保函）申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易等。见索即付保函的法律结构与信用证极为类似，国内
法院在审判实践中可以参照有关信用证的这些规定来止付保函和审理涉及保函的诉讼案件。实践中，当基础交易发生纠纷时，国内客户为减少损失，无论是否符合条件，都更倾向于以欺诈为由向法院申请止付保函。
所以，在多数见索即付保函诉讼中，银行通常会处于来自境内客户和境外受益人双重夹击、左支右绌的境地。而且，如果境内和境外法院对案件的最终判决结果出现分歧，银行将面临一方面对外被迫付款；另一方面向国内客户的追偿权又被否定的局面，甚至可能成为最终损失的承担者。
三、诉讼应对策略及启示建议
银行在所开具的保函被国内法院止付后，首先必须遵守国内法院的止付禁令，否则必将遭受声誉和财产上的双重损失。但根据我国程序法的有关规定，对于此类禁令，当事人有权提出异议或申请复议，所以，如果银行认为法院止付不当，应当充分行使诉讼权利，积极向上级法院寻求救济。
其次，保函申请人以欺诈为由提起诉讼后，无论申请人是否将银行列为被告，银行都应积极地向法院进行申辩，并