篇一：090711—浙江省律师协会最新司法解释高级研修—王闯(晚上)
主题：090711—最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）—王闯
时间：2009年7月11日晚上
地点：省委党校
主持人：各位律师，今天晚上我们有请最高人民法院高级法官王闯博士，他是《合同法》司法解释二的起草人。由王闯博士给我们讲解司法解释起草的背景和精神，今天白天我们听了一天课已经很辛苦，但是会场的秩序非常好，希望晚上再坚持一下。下面有请王闯博士给我们做专题讲座，大家欢迎。
王闯：大家晚上好，今天非常高兴，也很荣幸能来到美丽的杭州与浙江的各位律师朋友共同探讨《合同法》司法解释的若干问题，我们知道在今年的5月13日最高人民法院颁布实施了《合同法》司法解释二，那么在下个礼拜一我们省委会会通过了关于当前形势下，省里针对合同纠纷案件的指导意见，这个指导意见最后我们庭来负责论证研究的。具体也是由我来起草，如果顺利的话应该是下下个礼拜，应该是在人民法院大会形成参展，这个主导文件有两方面的想法： 第一，《合同法》司法解释（二）中的若干一些问题，大家一定已经有一定的了解的，还有强制性规定如何实用，还有进一步具体的规定。
第二，这几年审判实务中，也就是针对合同的案件经常出现的一些疑难问题，比方很多利益损失的计算，还有代权人的约定这些等等都做了相应的规定。 我想，今天晚上利用这个机会向各位介绍，主要《合同法》司法解释二和我们下礼拜即将印发的文件，里面有一些主要问题给大家介绍一下。
我想今天向各位介绍的内容主要围绕以下四个专题：
今天想向各位介绍的是上面四个专题，（PPT）。在介绍前面四个专题之前，我想用三言两语勾勒一下：
第一，关于违约金条款法律适用问题。我们知道在80年代《合同法》取代之后，到《合同法》解释（二）出台之前，包括《合同法》解释（二），里面有关于违约金条款如何适用存在巨大的争议，可以说众说纷纭。实践中，如何判决违约
金过高，它的标准是什么？衡量方法是什么？如果人民法院能不能主动调整违约金的数额，如果一个合同解除了，违约金还能不能适用？这是违约金的问题，在实物中争议比较多。
第二、关于强制性规定区分原则问题。这次《合同法》（解释二）有一个条文非常简短，它对《合同法》中第52条第五项关于强制规定有个抽象的确定，这个条文如何理解适用？在实践中如何操作？
第三，关于情事变更原则的适用问题。在《合同法》起草的时候，当时专家为主的意见稿当中，曾经规定有情事变更原则。《合同法》在征求意见以后，这个条文没有了。这次《合同法》（解释二）又重新规定了。目前的阶段，我们面临的问题是全球在2007年8月份以美国次贷危机为导火索又印发的全球金融危机，以及我们国家面临改革开放30年以来最大的经济调整形势下，我们在审判实务中如何用情事变更原则。包括东南沿海地区，在经济危机冲击比较大的区域内，部分当事人主张情事变更原则，对于这样的情况，我们法院应该如何对待？
第四，这个问题可以说是争论多年了，也是使法官倍感困惑的一个问题。所以说我们通常说到一个合同如果出现违约行为，通常情况下90%都会出现所谓的“可得利益损失”问题，但是在审判实践中可以发现很少有法官对当事人提出的“可得利益损失”予以支持，至于原因是什么？我想法律虽然规定了利益，应该给予保护和采纳，但是关键是实际操作的规则并不明朗。
所以说法官基于审判风险的一个想法，虽然他心里面认定可得利益是存在的，但是不知道如何运用，所以很多法官就不愿意实施和支持了。我曾经看过一份法官的判决书，法官在判决书里面说到可得利益是的确存 在的，但是因为无法计算所以没有办法支持，我想这样的判决内容与其这样还不如不要写，因为本身你就为当事人提供了一个非常好的上诉和申诉的条件，所以并不是说你不知道如何认定或者是计算，你就不予支持，所以今后的修改文件也会做了一个规定，也就是今后在审判实务中如何认定计算可得利益计算和认定。
以上就是今天三个小时向大家介绍的主要内容。
下面我们按照四个专题的顺序逐一展开。
关于违约性的问题，我想里面也要分解为几个具体的问题。在什么情况下存在，包括民法中，它的原点在什么地方？我们认为争论的原点在于理论界和事务
界不同的学者，不同的法官对《合同法》114条违约金性质的认识这方面存在不同的看法。我们《合同法》解释二在明确违约金条款的前提下，我们应该如何认识违约金的性质？大致梳理一下，理论界和实物界关于违约金有四个观点： 第一种观点称为“补偿说”。“补偿说”认为，我们在衡量违约金的时候，应该看到违约金的功能，其实就是在于弥补违约的损失。它的观点可以用一句话来涵盖，“违约金是当事人事先在合同中对损害、赔偿的一个预定。”这就是它的全部的理论观点。它的依据就是《合同法》第114条第2款中：“约定违约金低于违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”你认为违约金低了，我给它调大，可以增加一点，从而可以弥补违约人的损失，所以这是它的理由和法律依据。
第二个观点称为“惩罚说”，这个观点相对来说比较充分，以下我想说一下三个理由。
第一个理由就是尊重当事人的契约自由，比如说我们平常把握问题的一个非常重要的因素就是当事人的意识自治，当事人在合同中已经明确的约定了违约金是惩罚性，虽然合同表明了1000万，但是在契约中明确约定，如果出现违约行为，不管违约是不是造成了损害，我们的违约金就要支付2000万。很多法官认为，说这样是属于当事人的契约自由，它约定违约金的目的就是为了使当事人严守合同，所以应该得到支持。因为当时签订的时候在白纸黑字在合同上已经写明了，这个是违反了规定的，所以应当尊重当事人的契约自由。
第二个理由，我们要看到第114条第2款后半句中说的：“约定违约金过分高于违约造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少。我们要看到关键词，第一过分高于，第二适当减少。这说明什么？说明立法者赋予了法官和仲裁人司法自由裁量权。其中的过分高于，强调的是“过分高于”，从字面上可以理解，在一般高于情况下当事人即使提出了要求行使违约金减少，人民法院、仲裁机构可以不予以支持，是可以驳回你的请求。在这种情况下，体现了很强的惩罚性。
第三个理由，它还直接引用了《合同法》第114条第3款规定，“当事人就迟延（同音）的问题这种约定违约金的情况下，除了支付违约金还要履行占有”，支付违约金和履行占有两者是并列的，并不是一个性质的违约金。在这种情况下，
举例来说，比如说你签订一个合同已经足够弥补损失了，为什么还要支付违约金呢？违约金补偿损失的功能非常弱，其实它具有极强的惩罚的色彩。所以说这三点理由相比起来比补偿理由更加充分。
第三种观点我们称之为补偿与惩罚双重说。我们看114条第2款的时候要综合看，前面是补偿性，后半句强调惩罚的功能，所以应该解释为以补偿为主，惩罚为辅。违约金虽然来源于当事人的契约自由，但是并不是当事人契约自由所能完全涵盖住的，同时它是民事责任，我们看《民法通则》，在《民法通则》中，我们的立法者把违约金规定在违约的一方，说明它是一种民事责任的一种形式。谈到民事责任的时候，背后是国家干预，是一种司法介入。
再一个问题如果从经济学角度来看的话，其实就是市场竞争和国家互相干预之间此消彼涨的关系。如果在十九世纪，英美他们国家强调契约自由，所以说他们那个时候说合同的疗法是当事人之间的法律。契约自由也成为一个非常神圣的原则，但是我们应该注意到，从十九世纪到二十世纪的下下叶，契约自由发生了很大的变化。也就是说市场竞争并不是绝对的，同样在民法上的体现，在合法上的契约自由也不是绝对的违约金，当你非常过分的情况下，当很多合同条款成为一方欺压另一方工具的情况下，特别是当违约金条款成为了暴利工具的条件下，国家是必须干预的。像在美国出现了金融危机，他们首先做到了让国家干预，所以说当时美国所谓的绝对自由的市场，仅仅是在十九世纪的时候，进入二十世纪下半叶之后，无论是在经济领域还是法学领域，或者是司法领域，国家干预的力度是越来越大。
我想在这一方面，《合同法》114条第2款，请人民法院进行适当的减少，体现了立法者对违约金的规定，应该让它保留一个部分，也就是说国家干预应该给予适当的调整空间。
第四种观点，我们把它简单归纳了一下，叫“目的解释说”。这种观点从逻辑的焦点性而言，是非常周严。它是层层递进，第一层是说我们要尊重当事人的契约自由，当事人在合同之中明确约定了违约金性质的情况下，比如说他在合同当中约定违约金就是惩罚性的，我们应当尊重当事人的契约自由。第二层解释只有在当事人没有就违约金的性质约定不明的情况下，这个时候要运用《合同法》第六十一条的规定太少了，它上面写到可“如果双方就违约金的性质达到了协议的
话，那么就要按照协议来解决”。所以这个第二层次背后也是对契约自由的一个遵循。那么第三层，也就是只有在双方达成补偿协议的情况下，那么这个仍然就是当时没有约定的时候怎么办呢？就是我们要运用合同借读来解决，当这些解释方法都用完了之后，我们仍然无法证明这个违约金的性质怎么样，只有在这种情况下，我们才能把它推定为是双重性质。以补偿为主，以惩罚为辅。
刚才我们梳理了一下理论界和实物界的几种观点，我们要取舍的话，无疑就是在第一种、第二种两种中取了二分之一，那么我们要选只能在第三、第四种来选择。“目的解释说”道理充分了一点，通过我们在在调研或论证过程当中，发现一个问题，这种观念虽然逻辑上能够充分的处于一种自圆状态，但是它人为的限制了解释的《合同法》第114条第2款，因为这里面增加的一个前提，就是“当事人对违约金的性质没有约定或者约定不明”，而我们仔细看一下114条第2款的《合同法》中没有这个约定，没有说“当事人约定不明或者约定不明的情况下适用”。所以这种情况下我觉得就不可能第四个方面。所以我们最后决定说还是用“双重性说”，因为这和中国的文化是密切相关，我们中讲“中庸之道”，“中庸之道”是理想状态，今天我们谈“双重说”，既然要看114条的前半段，也要看到114条的后半段，那么至于说到114条的第3款规定的，它所针对的是对各种违约行为的一种履行方式，也就是迟延履行，违约这一条形式是十分多样的，所以第114条这一款只能说是一个特别的条款，它并不能适应所有类型当中的违约金情况，所以我们最后把它称为“双重说。”
我想下面我们来进一步的推动我们最高法院的啊一个案例解说一下，这个案例是最高法院（2004）民二终字第125号判决。这个案子是我在2005年的时候办的，它原审判的是山东高院，他们省委会常务三次，主要讨论的论点，也就是这个案件当中有21个焦点问题，其中就违约金是否过高问题他们的争议非常大，这个案件的基本情况相应来说系统比较多，我想简单的提一点，这次是双方，一个是青岛啤酒，一个是光明公司，青岛啤酒和光明公司他们签订了一个啤酒的经销协议，也是一个啤酒买卖的契约书。他们在合同当中是这么定的：在青岛地区他分为几个城区，在青岛的几个城区之内，青岛啤酒只能向光明公司来供啤酒，由光明公司在这几个区内独家经营，不得向这个区域内的其他经销商提供啤酒。按照双方的合同定在1997年，到2003年双方发生纠纷的时候，青岛啤酒在7年之
篇二：长春买卖合同律师
篇一：李合庄与许长春买卖合同纠纷一案
李合
庄与许长春买卖合同纠纷一案
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（2009）川民初字
第2226号
民事判决书
原告李合庄，男。
被告许长春，男。
委托代理人段立松，
男，汉族，住周口市川汇区。
原告李合庄诉被告
许长春买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李合
庄及其委托代理人刘宝通、被告许长春的委托代理人段立松到庭参加诉讼。本案现已审理终
结。
原告李合庄诉称被
告在原告处购买钢材，截止目前经结算尚欠153993元，双方于2009年8月31日签订协议书
1份，约定了还款期限。逾期付款的利息、违约金的支付方式等。被告承诺于2009年10月
15日前将本息及违约金全部还完，现期限届满、经原告多次催要未果，原告起诉要求被告偿
还欠款153993元及利息（按协议约定月息1分2厘分段计算），并承担违约金和诉讼费用。
被告许长春辩称，
被告欠原告钢材款应为137148元，即在原告主张的欠款153993元上扣除16845元。被告经
常购买原告钢材，未明确约定欠款利息，不应偿还利息。
原告李合庄向本院
提交的证据有：1-1、2008年6月16日欠条一张，1-2、2009年8月31日协议书1份民，以
此证明被告于2008年6月16日欠钢材款304700元，2009年8月31日双方达成还款协议；
2-1、2009年7月27日、2009年8月6日欠条1张，2-2、2009年8月6日、2009年10月
21日收条（附出库单）各一张，以此证明被告欠
钢材款49293元。
被告许长春当庭未
向本院提交证据，庭前向本院提交2009年8月28日、2009年9月9日收条（复印件）2张，
以此证明被告已付原告钢材款200000元。
经庭审质证，被告
对原告提交的证据的真实性无异议，但认为被告已付钢材款200000元。2009的8月6日收
条是解证明被告收到钢材，但该款已包含在2009年8月6日欠条的欠款内，被告实际欠原告
钢材款应为137148元（153993元-16845元），且协议中未明确约定利息。原告当庭认可被告
已付钢材款200000元。
本院根据上述证据，
结合庭审，可以认定以下案件事实：2008年6月16日被告欠原告钢材款304700元，2009
年7月27日被告欠原告钢材款1644无耻，2009年8月6日被告欠原告钢材款30000元，均
出具有欠条；2009年8月6日被告工地人员收到原告
6.5钢材2068公斤、
8钢材1594公斤，每公斤4600元，合计16845元；2009年10月21日被告工地人员收到原
告16钢材6根，每根48元、12钢材，每根28元，合计848元。2009年8月31日原告起草
1份协议书找被告协商还款事宜，协议书的内容为：为保证许长春所欠款为期还清，经双方
同意特制定如下协议：一、2008年度所欠款在2009年9月25日前还清，利息按0.01290计
算为准，否则按0.0290计息计算为准。二、时间划分为：1、9月1号—8号还15万，2、9
月8号—15号还10万，3、9月15号—25号还清所有欠款，并付息。三、违约金，经双方
同意签字后，如若有一方推迟均为违约，并罚违约金2万元。四、还款方式：1、银行划款2、
现金支付。五、双方经办人签字有效。被告在协议内容后注明：保证在2009年10月15号以
前还清全部账，综合利息补计2万元，并在协议书上签名。2009年8月28日、9月9日被告
各还原告10万元、合计20万元。
本院认为，被告欠
原告钢材款由被告出具的欠条和其工地人员出具的收条为凭，应予偿还；被告辩称2009年8
月6日收条上的钢材款16845元已含在2009年8月6日欠条
上的欠款内，由于未提供证明加以证明，本院不予采信。被告在协议书上签字，除保证变更
协议第一、二条的欠款利息和还款时间外，是对协议内容的意思表示，被告未按保证期间还
清欠款，应承担违约金。综上，对原告要求被告偿还欠款153993元及利息20000元，并承担
违约金20000元的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第
一百零九条、第一百一十四条第一、三款之规定，判决如下：
被告许长春于判决
生效之日起10日内偿还所欠原告李合庄钢材款153993元及利息20000元，并承担违约金
20000元。
如果未按本判决指
定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规
定，加们支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3400
元，由被告许长春负担。
如不服本判决，可
在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河
南省周口市中级人民法院。
审 判 长：禄东峰
审 判 员：江红英
审 判 员：马声亮
二o一?年三月三
日
书 记 员：杨丽娟
篇二：买卖合同律师函
律 师 函
安徽胜方律师事务所接受淮北市圣亚房地产开发有限公司的委托，就你方与该公司签订《商
品房买卖合同》及履约事宜向你方致函如下:
年月日你方与淮北
市圣亚房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》。合同第六条对你方的付款方式及期限已
作出明确约定，但时至今日，你方仍未按合同约定支付余下款项 元。 依据上述
合同第七条之规定，你方已逾期付款超过三十日，我方有权利单独解除售房合同，同时，你
方亦应支付相应的违约金并按照《合同法》第一百零七条规定赔偿我方办理房产买卖手续期
间所花费的费用等所有损失。基于此，我方会依法收回原房屋所有权，并从原收取的首期购
房款中扣除上述违约金及各项损失，余下款项退还你处。 在此情形下，为避免你方遭受更大
经济损失，我方希望你方能在收到本律师函后七日内立即和圣亚公司销售人员联系，办理支
付余下购房款的相关手续，否则，我委托将采取必要之法律行动，收回房产并追究你方的法
律责任。
请你方收的本律师
函后予以慎重考虑！
杨超律师
二零一二年二月二
十三日
违约成本明细表：
您所定京洲家园号
楼积为㎡，单价为元/㎡，总价为 元人民币；首付元
人民币；
违约金明细
1、违约金:总房价
元人民币
2、撤案费：元人民
币
3、税费：首付款元
人民币
4、合同：每本元 元
人民币
5、销售费用：总房
价元人民币
总计：违约成本为：元人民币
发律师函名单：曹颖、张从瑞
篇三：催签买卖合同律师函
律
xxxx先生：
湖南泓锐律师事务
所依法接受xx公司的委托，指派本所xx律师就您与xx公司商品房买卖合同履行一事郑重致
函于您：
2012年1月13日，
您与xx公司签订《恒港●水木清华认购协议书》（以下简称《认购书》），认购了“xxxxxx”8
栋1102房。该房屋的建筑面积130.86平方米，认购单价3760元/平方米，认购总价为492034
元。然而基于您选择一次性付款，最终您与xx公司达成的该房屋的成交价格为单价3593.10
元/平方米，房屋总价为470193元。依照《认购书》的相关规定，您应当于2012年2月20
日前往“xxxxxx”售楼处签署《商品买卖合同》并付清剩余房款440193元，同时，您还向
xx公司交付了三万元定金作为履行上述签约义务的保证。xx公司按《认购书》的约定多次通
知您前往“xxxxxx”售楼处签订正式的《商品买卖合同》，但您至今尚未履行签约义务。
为此，本律师郑重
建议，请您在2014年4月30日之前到“xxxxx”售楼处签订正式的《商品买卖合同》与办理
相关手续、交缴相关费用。逾期，xx公司将根据《认购书》相关约定，将该房对外另行出售，
且不退还您已付的定金。
如您对上述事实存
有异议，也可及时与本律师联系。若期限届满，您仍未就上述房屋买卖合同履行事宜作出答
复，本律师将代理xx公师函
司通过法律途径主张权利，追究您的法律责任，由此所产生的一切法律后果由您自行承担。
请慎虑，以免诉累！
2014
律师电话：
湖南泓锐律师事务所 律师：xxx 年4月28日
篇四：吴长春与田志福买卖合同
吴长
春与田志福买卖合同
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（2009）长民执字
第74-1号
民事裁定书
申请执行人吴长春，
男。
被执行人田志福，
男。
申请执行人吴长春
与被执行人田志福买卖合同纠纷一案，长岭县人民法院于2008年12月20日作出的（2008）
长民初字第1347号民事判决，判决如下：被告田志福给付原告吴长春拖欠玉米款161 395.2
元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自2008年2月26日至还款之日止）此款于判决
生效后立即付清。诉讼费3 527元，由被告负担。该判决送达后，申请执行人于2009年1
月12日向本院申请执行，要求被执行人履行判决所确定给付欠款的义务，本院于2009年1
月12日立案执行。
经审查，申请执行
人申请所依据的法律文书并未发生法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四
十条第一款第（十一）项的规定及《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第
18条第1款第（1）项之规定，裁定如下：
驳回申请执行人吴
长春的执行申请。
本裁定送达后立即
生效。
代理审判员 陈传
江
代理审判员 张洪
新
二00九年二月六
日
书 记 员 于昊沅
篇五：律师代理买卖合同纠纷案件指导手册
律师
代理买卖合同纠纷案件指导手册
各位老师、同学大
家晚上好！欢迎大家来到本期民商法论坛！今天我们的题目是“买卖合同纠纷审判实务若干
问题——《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则”。我们今天非常荣幸地邀请到了最高人
民法院民事审判第三庭副庭长王闯法官作为今天的主讲人，同时还邀请到了中国人民大学法
学院的王轶教授、朱虎老师作为我们今天的评议嘉宾。王庭长是《买卖合同司法解释》的主
要起草人，王闯老师对《买卖合同司法解释》有相当精深的理解。下面让我们掌声有请王庭
长开始今天的演讲！
王闯：
各位老师、同学们：大家晚上好！今天非常高兴能有机会与各位老师、同学们共同探讨买卖
合同纠纷案件审判实务中若干重要问题。
我们知道，买卖是经济生活中最基础、最重要、最典型的交易方式，买卖合同可以说是有偿
合同的典范，因此各国的合同法乃至民法典均将买卖合同置于有名合同的首位。我国也不例
外，例如《合同法》第9章，通过46个条文，比较全面系统地规定了买卖合同法则，该章居
于分则所规定的十五种有名合同的首位，彰显了买卖合同的统领地位；特别是《合同法》第
174条明确定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的
有关规定”。据此，很多学者将买卖合同章称为合同法的“小总则”。
合同法施行以来的审判实践不断证明买卖合同的重要性，例如，根据最高法院研究室的统计
数据，买卖合同纠纷案件数量长期居于民商事纠纷案件数量的第一位；同时，司法实践也表
明，《合同法》第九章规定的46个条文难以涵盖买卖合同的多样性和复杂性，特别是自《合
同法》施行以来，人民法院在适用合同法的过程中也遭遇了诸多新情况和新问题。为此，最
高法院在2000年3月份开始立项制定《买卖合同司法解释》。从2000年立项到2012年最高
法院审委会讨论通过，《买卖合同司法解释》的起草制定工作总共经历了12年，先后起草12
稿。严格而言，该司法解释的起草时间没有12年，其间，主要是等待《合同法解释二》的出
台，避免与合同法总则的司法解释冲突。2009年《合同法解释二》出台后，我们就加快了制
定节奏，最高法院审判委员会在2012年3月末讨论通过，5月30号公布，同年7月1号施
篇三：买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及《合同法司法解释二》专题讲座 1
买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用
及《合同法司法解释二》专题讲座
担保物权的理解适用及担保纠纷案件法律适用及审理买卖合同纠纷案件的若干问题
主讲专家: 王闯1
时间: 2009年6月27日
今天, 关于合同法和物权法适用中的争论问题, 主要分六个专题给大家介绍: (1)关于违约金条款的法律适用问题; (2)关于可得利益损失的计算和认定; (3)关于不良债权转让案件处理问题; (4)关于抵押权期间的性质认定问题; (5)关于应收账款的权利质押的问题; (6)关于区分原则与非典型担保问题。
一.
(一)
目前对违约金的法律性质的争论, 主要有四种代表性观点, 即(1)补偿性; (2)惩罚性;
(3)补偿与惩罚双重性; (4)目的解释。
其中, 关于补偿性说, 主要是依据《合同法》第一百一十四条第一款的规定, 即“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金, 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
关于惩罚性说, 主要理由是, 《合同法》第一百一十四条规定, 约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这就说明, 违约金可以高于造成的损失, 这就有惩罚性质存在了。此外, 该条第三款同时规定, 当事人就迟延履行约定违约金的, 违约方支付违约金后, 还应当继续履行债务。这就很明显存在惩罚性, 因为如果能够继续履行下去, 就能起到弥补的作用, 而在继续履行的基础上, 还要单独支付违约金, 这就是惩罚性的体现。 1关于违约金条款的法律适用 关于违约金的法律性质的争论 最高人民法院民二庭高级法官, 《合同法司法解释二》起草人。
关于补偿与惩罚双重性说, 这是一种具有中国特色的中庸说法, 往往这种中庸之道为中国的实务界与理论界所采纳。该种观点的理由是: 《合同法》第一百一十四条的
第一款是补偿性的体现, 第二款是惩罚性的体现。所以我国采用的是补偿与惩罚双重性的说法。同时, 该观点认为两者的关系是“以补偿为主, 以惩罚为辅”。这个观点是我们这么多年下来司法界比较倾向的观点。
关于目的解释说, 其与第二种观点即补偿性说是目前国际上普遍比较认同的观点。目的解释说的理由是: 首先, 我们要尊重当事人的契约自由。如果当事人在合同中已经约定了违约金的性质, 人民法院就不应该再去改变它。只有在当事人约定不明或者没有约定违约金的情况下, 才存在对违约金进行解释的问题。在对违约金进行解释的情况下, 首先要根据合同法的规定由当事人对违约金的性质进行补充约定。如果当事人能够进行这样的补充约定明确违约金的性质, 则根据当事人的约定来确定违约金的性质。但若达不成补充约定, 则要根据合同目的进行合理的解释和认定。此时就可以用到文义解释法、目的解释法这些方法。如果这些方法穷尽后仍然不能认定, 则此时法院可以将其认定为“以补偿为主, 以惩罚为辅”的性质。
我们综合来看下以上四种观点, 无疑, 第一种和第二种观点(本文来自：WwW.xiaOCaofAnweN.Com 小草范文 网:王闯买卖合同)是完全对立的, 我们在司法实践中可以有选择的采用第三种或第四种观点。从《合同法》司法解释(二)来看, 最高院采用的是第三种补偿与惩罚双重性说。但从刚才的分析来看, 似乎第四种观点更合理些, 那么为什么第四种观点没有被采纳呢？主要原因在于,虽然其逻辑上很完美, 但其确与《合同法》第一百一十四条第二款相违背。《合同法》第一百一十四条
第二款规定, 约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这个规定实际上是说, 只要当事人约定或补充约定的违约金过高, 就可以请求国家机关予以介入, 但并不以“未约定或约定不明”为前提。
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实际上, 在《合同法》司法解释(二)出台前, 最高院的判例中已经运用到了第三种观点。来看最高法院(2004)民二终字第125号判决。这个案子是我在2005年判的, 可以说是我写的判决书中最长的一个案子, 大约有三万多字, 双方当案例: 最高法院(2004)民二终字第125号判决
事人的争议焦点也是非常多的, 大约有二十一个争议焦点, 其中的一个焦点就是违约金是否过高的问题。我在判决书中写了两段以阐述我对违约金的看法。本案的当事人是青岛啤酒和光明公司, 两者之间有一个啤酒的经销合同, 约定青岛啤酒给光明公司一段十几年的独家经营期。而就在这段独家经营期内, 青岛啤酒向其他经销商也供应了啤酒。光明公司遂提起违约之诉。光明公司有非常充分的诉讼方面的准备, 因为就在青岛啤酒发生第一次违约的时候, 光明公司就开始不断地向其发函, 要求青岛啤酒承担违约责任。之后, 光明公司先后发了七八十份类似的确认函或通知函。这样一来, 诉讼标的就接近1.5亿人民币。山东法院开了三次审委会, 最后认为, 数额大的违约金不予确认, 数额小的违约金予以确认。 最后的认定结果使双方当事人都不满意, 所以都上诉了。我们高院则认为: 光明公司提出的鲜啤赔偿标准已高达青岛地区经销啤酒的毛利润的近20倍, 纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近6倍, 致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化, 而违约的惩罚色彩浓厚, 明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖, 导致双方权益失衡, 有违民法公平原则。鉴于青啤公司在诉讼期间提出违约金赔偿标准和赔偿数额过高的请求, 本院依据《合同法》第一百一十四条第二款的规定, 将违约金进行调整, 调整为毛利润的两倍。但即使违约金被调整为了毛利润的两倍, 本案的违约金的数额还是蛮大的, 惩罚性的色彩相对比较重。
之所以把违约金调整为了毛利润的两倍而不是1.5倍, 一方面是司法裁量的结果, 另一方面, 也是因为青岛啤酒在山东当地是一个享有非常高声誉的上市公司, 而对于一些小型的经销商而言, 这些大型的上市公司往往是处于绝对的优势地位, 他们对违约金的约定往往非常强势。这一点也会影响我们对违约金数量大小的判断。
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判决书中有关违约金的认定的第二段则明确了我们最高院对《合同法》第一百一十四条规定的态度。我们认为, 《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能, 而不是旨在严厉惩罚违约方; 违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式, 因此, 不能将违约金条款完全留待当事人约定, 尤其是对数额过高的违约金条款, 更是如此。如果任立意分析
由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持, 在有些情况下, 无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利, 也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此, 人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整, 以维护民法的公平和诚实信用原则, 并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。这样的表述实际上就是最高院对违约金具有补偿与惩罚双重性质的认定。
最高院做出这样的认定不仅仅因为《合同法》司法解释(二)及《合同法》第一百一十四条的规定, 我们更多的是从立法目的的角度出发。在《民法通则》中, 违约金规定在民事责任一块, 《合同法》则将其规定在违约责任一块, 也就是说, 违约金本身具有民事责任的形式。虽然违约金本身来自于当事人的合同约定, 但它并不完全是一个私权, 还应该有国家的公权介入。特别是在违约金过高的情况下, 违约金不仅来自于当事人之间的契约自由, 还要受国家强制力的约束。这有别于19世纪当事人之间的绝对契约自由, 当事人之间有绝对的自由可以去约定违约金, 这样的时代已经一去不复返了, 市场绝对的竞争状态, 或者说放任自由竞争的状态已经成为历史。现在国家对契约自由的干预已经成为一种既定的约束。从我国合同法的发展可以看到, 在契约自由和契约限制之间, 我们没有完全的规制, 也没有完全的放任, 而是适度地予以干预。
实践中, 有些法官认为, 当事人既然是这么约定的, 我们就应该这样认定。我认为, 这样一种民商法的观点仍处于19世纪状态。在现代民法中, 对于违约金这一块, 无论是英美法系还是大陆法系, 都持这样一种观点, 即违约金就应该是违约金, 不应该有金融衍生品似的作用, 不得产生变异的作用。人民银行国际调研会曾举办过一个关于场外衍生产品的活动, 我在会上就发表了一个观点, 即像美国这样一个发达的资本主义国家, 他的衍生金融产品发展到2005年的时候, 有些杠杆率已经达到了2000倍, 相关的金融法规的数量也较前年翻了很多倍。但金融衍生品本身并没有多大价值, 其之所以有这么大的利润, 是因为其在不断被神化或者虚构各种交易方式。因此, 对于违约金, 我认为不应该也被异化出不应有的作用, 如果当事人约定的违约金过高, 当事人就很有可能利用该违约金赚取暴利。而且, 任何交易都不可能达到完美的境界, 人类对语言表达的理解和运用也是不一样的, 我们必须严格控制违约金的变相功能。
欧洲的一个地理学家一直想像司马迁那样用春秋笔法来撰写历史。后来不幸被关入监狱。有一天, 两个狱卒发生了纷争, 后来监狱就对两人的这场纷争的真相展开了调查。至此之后, 这位地理学家就对如何撰写历史的想法产生了很大的变化。因为当负责人询问七八位狱卒当时的事实真相时, 竟然有七八种不同的描述和观点。因此, 这位地理学家明白了, 当我们在看待问题的时候, 我们都以为自己看的是真的, 我们受到了来自自身的很大的主观色彩的影响。所以当我们用一个合同去约定一个交易的时候, 我们对同样的问题会有各种不同的理解, 势必会发生一些我们事前没有表明的或没有写明的事项, 这就是为什么一份合同我们会有好几种不同的解释。对于这样的问题, 我们现今仍然无法解决。所以在违约金的处理上, 我们认为违约金就是违约金, 其应该承担赔偿损失的角色, 用来鼓励合同当事人遵守合同约定, 并且不得成为当事人赚取暴利的工具。
(二)
实践中, 很多法官在确定违约金是否过高的标准时通常会以合同标的额的大小作为参考标准。如果标的额是一千万, 违约金是12万, 有些法官就会认为这样的违约金并不高。还有些法官以合同没有履行的部分的标的额为评定标准。我们在讨论合同法司法解释的时候, 提出了两种方案。第一种方案就是我们部门出的, 规定了增加较低的违约金的方法, 即当事人依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定请求人民法院增加违约金的, 增加后的违约金数额以不超过损失额为限。增加违约金并支付以后, 当事人又请求对方赔偿损失的, 人民法院不予支持。这个方案后来是被原封不动地采纳的。
另一个方案是我们另一个部门拟的, 也是我们部分法官, 包括我自己极力反对的一种。这个方案是说, 我们应该约定一个固定比例, 违约金超过这个比例的则认定为过高。同时, 这个比例被认为30%为宜。这个方案给出的理由是, 实践中很多法官非常渴求最高院能就违约金给出一个固定的比例。随着社会矛盾的日益增多, 人民法院受理的案件数量已经较前几年翻了一倍, 最高院受理的案件也较之前的增加了40%, 法官的工作量非常大, 所以法官非常希望最高院能直接给出固定比例以便于他们判案。此外, 最高院曾经出台了一个关于审理商品房买卖的司法解释, 其中有一条规定, 认定违约金过高的标准和方法